（宪法学与行政法学专业论文）论标准化中必要专利的评估制度.pdf

上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 摘要 在标准化进程中不可避免地产生了标准与专利结合的现象，导致技术标准 中充斥着大量的问题专利、无效专利等非必要专利，不仅损害了标准实施者的 利益，而且也不利于技术标准本身的实施与推广。因此，笔者选取了标准化中 必要专利评估制度作为研究课题，从理论和实践两个方面对必要专利评估的重 要问题进行分析阐述，并提出我国必要专利评估制度的具体设计，希望本文的 粗浅见解能为我国必要专利评估制度的建设提供一份支持。 本文主要运用实证和比较的研究方法，对标准化中必要专利评估制度的理 论和实践相关问题进入了深入的探讨，全文共分为五个部分。 第一章：阐述了标准化中必要专利评估的必要性。在技术标准向技术标准 化的转型过程中，随着科学技术的进步和社会经济的发展，技术标准和专利的 结合不可避免。由于现代技术标准中专利技术日趋复杂，必须制定和利用专利 政策对庞杂的专利技术进行管理。但专利政策本身的属性以及内容的局限性， 会产生价格垄断、搭售问题专利等损害标准实施者利益的情形，阻碍标准的实 施和推广。因此，有必要在专利信息披露和专利许可阶段，对标准涉及的专利 进行必要性与否的评估。 第二章：对必要专利的必要性进行理论分析。通过分析国内外标准体系对 必要专利的界定，从技术和法律两方面考察必要专利的理论定义，并确定只有 经过评估认定的必要专利才能被纳入技术标准。 第三章：论证成立专家评估小组进行必要专利评估的必要性，并说明评估 时可能产生的问题。分析标准制定机构、专利管理机构等都不适合承担评估工 作的原因，推导成立独立的专家评估小组的必要性。 第四章：我国标准化中必要专利评估制度的构建。针对评估过程中产生的 问题，从评估主体的组成、法律地位等方面，阐述如何在内部建立合理的必要 专利评估机制；在必要专利评估程序的构建过程中，阐述如何在外部督促约束 专家评估小组的评估行为。 v 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 第五章：结合全文，得出结论：在标准化过程中，为了技术标准更好地实 施与推广，必须对标准涉及的专利进行必要性评估。通过成立独立的专家评估 小组，组建我国标准化中必要专利的评估机制。 关键词：技术标准；标准化；必要专利；专利评估；专家评估小组 v l 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ea n a l y z e ss o m ek e yp o i n t so fe s s e n t i a lp a t e n te v a l u a t i o n s y s t e mi ns t a n d a r d i z a t i o nt h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y , a n dt h e np u tf o r w a r d i t s b l u e p r i n ti nc h i n a w i t ht h en e t h e rr e s e a r c h ，t h ea u t h o rw a n t st om a k e e f f o r t st oi n t r o d u c ee s s e n t i a lp a t e n tv a l u a t i o ns y s t e mi n t oc h i n as o o n i nt h i st h e s i s ，t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m sc o n c e r n e da r ee x p l o r e d t h o r o u g h l yb ye m p i r i c a la n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s i nc h a p t e ro n e ，f i r s t l y , t h en e c e s s i t yo fe s s e n t i a lp a t e n te v a l u a t i o ni n s t a n d a r d i z a t i o na r ed e s c r i b e d w i t ht h ep r o g r e s so fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y a n dt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y ，t h ec o m b i n a t i o nb e t w e e nt e c h n i c a l s t a n d a r da n dp a t e n ta r ei n e v i t a b l e n o wt h e r ea r ea m o u n to fc o m p l i c a t e d p a t e n t si nt e c h n i c a ls t a n d a r d ，s oi ti sn e c e s s a r yt om a k ea n du s et h er e l e v a n t p a t e n tp o l i c y , w h i c he x i s tp r i c em o n o p o l ya n dt y i n ga r r a n g e m e n tt oi n f l u e n c e t h ei m p l e m e n t a t i o no ft e c h n i c a ls t a n d a r di t s e l f t h u s ，i nt h ep e r i o do fp a t e n t d i s c l o s u r ea n dl i c e n s i n g ，t h en e c e s s i t yo fp a t e n t ss h o u l db ee v a l u a t e d i nc h a p t e rt w o ，id i s c u s st h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ee s s e n t i a ip a t e n t s b o t hi nt e c h n o l o g ya n dl a w , a n dd e t e r m i n eo n l ye s s e n t i a lp a t e n t sc a nb e a c c e p t e di n t ot e c h n i c a ls t a n d a r d i nc h a p t e rt h r e e ，ip r o v et h en e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h ed e p e n d a n te x p e r t e v a l u a t i o ng r o u pt od e a lw i t he v a l u a t i o nw o r k ，a n ds t a t et h ep r o b l e m st h a t m a y b ep r o d u c e w h i l et h et e c h n i c a ls t a n d a r dc o n s t i t u t i n go r g a n i z a t i o n sa n d p a t e n tm a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n sa r en o tt h es u i t a b l ep e r s o nt ou n d e r t a k e t h i sw o r k i n c h a p t e rf o u r , ie x p r e s st h ec o n s t r u c t i o no ft h ee s s e n t i a lp a t e n t e v a l u a t i o ns y s t e mi ns t a n d a r d i z a t i o ni no u rc o u n t r y f r o mt h ea s p e c t so ft h e c o m p o s i t i o na n dl e g a ls t a t u so ft h ee x p e r te v a l u a t i o ng r o u p ，ie x p l a i nh o wt o e s t a b l i s ht h er e a s o n a b l ee s s e n t i a lp a t e n t se v a l u a t i o ns y s t e mi n t e r n a l ；w h i l e i 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 o nt h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o no fe s s e n t i a lp a t e n tp r o c e d u r e 。id i s c u s sh o wt o c o n s t r a i nt h eb e h a v i o ro ft h ee x p e r te v a l u a t i o ng r o u pe x t e r n a l i nc h a p t e rf i v e ，a c c o r d i n gt ot h ef u l lt e x t ，im a k eac o n c l u s i o nt h a tt h e i m p l e m e n t a t i o na n de x t e n s i o no ft e c h n i c a ls t a n d a r d sa r eb a s e do nt h e e s s e n t i a lp a t e n te v a l u a t i o n ，t h r o u g ht h ed e p e n d a n te x p e r te v a l u a t i o ng r o u p 。 w ec o u l de s t a b l i s ho u rc o u n t r y se s s e n t i a lp a t e n te v a l u a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：t e c h n i c a ls t a n d a r ds t a n d a r d i z a t i o n = e s s e n t i a lp a t e n t = p a t e n te v a l u a t i o n = t h ee x p e d e v a l u a t i o ng r o u p 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：劳拇导师签名： 1 1 日期：d 0 0 2 - b 刃8 上海大学硕士学位论文 论标准化中必要专利的评估制度 上- j l 一 刖舌 技术标准和专利的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果，二者的结合 不仅可以提升技术标准的市场影响力，同时也可以扩大专利的许可范围。但与此 同时，也产生了进入标准的专利数量过多、质量参差的问题，出现了标准实施和 专利许可过程中损害标准使用者利益的情形，同时影响了技术标准的质量，使其 偏离制定标准的目标。因此，有必要对标准体系中的专利进行梳理，通过科学有 效的方法保留其中的必要专利，而剔除无效专利、问题专利等不必要专利。 在对专利必要性进行充分理论定义的前提下，构建必要专利评估机制有助于 上述问题的解决。必要专利评估机制包括评估及认证两大程序，其核心问题是如 何保证评估程序与评估结果的公平公正。成立独立的专家评估小组进行必要专利 评估在必要专利评估制度构建中具备合理性、必要性。本文在充分论证成立专家 评估小组进行评估的必要性层面上，从专家评估小组的角度，研究必要专利评估 制度的构建。 但在该制度的构建中，会产生诸多困难。首先，必要专利评估是一个高端前 沿的课题，也是基于高新科技的迅速发展而摆在人们面前的一个亟待解决的难 题，且需要对方方面面的利益进行平衡，相关典型的成功案例非常少见；其次， 必要专利评估制度的构建也不可能完全统一，因为不同类型的技术标准涉及不同 的专利技术，而不同专利技术被不同的专利权人掌握。在技术标准的制定和实施 推广进程中，需要同很多的专利权人协商，由此可能产生复杂的授权形式，与之 相对应所构建的评估制度也大不相同。因此，本文通过对国内外各种技术标准必 要专利的定性以及相应评估机制的研究，分析其中所产生的一系列问题并针对这 些问题提出自己在制度构建方面的建议，在内部建立合理的评估机制以及在外部 督促约束评估行为两方面找出解决方案。希望本文的粗浅见解能为我国标准化中 必要专利评估制度的建设提供一份支持。 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 第一章标准化中必要专利评估的必要性 第一节标准化中必要专利评估的产生原因 一、从技术标准到技术标准化的转型 ( 一) 技术标准的概念和分类 1 、技术标准的概念 当事物或概念具有重复出现的特性并处于相对稳定时，就有制定标准的必 要。标准能作为今后实践的依据，最大限度地减少不必要的重复劳动，从而获得 最佳秩序和社会效益。随着科技革新速度的加快，标准的定义和具体内容也在不 断地充实和变化。以前的标准，多体现在对产品或服务的技术、质量要求上，如 今趋向于将一些成熟的技术解决方案间接或直接纳入到标准之中，由此，技术标 准的概念应运而生，本文就以技术标准为重点研究对象。 技术标准，作为标准的一种，是目前数量最多、具有重要意义和广泛影响的 类标准。技术标准是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容 含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是使相关的产品或服务达到 一定的安全要求或市场准入要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设 立的必需符合要求的条件，它包含以下两层含义：( 1 ) 对技术要达到的水平划了 一道线，只要不达到此线的就是不合格的生产技术；( 2 ) 技术标准中的技术是完 备的，如果达不到生产的技术标准，可以向标准体系寻求技术的许可，从而获得 相应达标的生产技术。1 2 、技术标准的分类 按照标准的适用范围，标准可以分为国际标准、国家标准、行业标准、企业 标准；按照标准的约束性，可以分为强制性标准和自愿性标准，还有其他不同角 度的分类。美国学者从法律角度根据技术标准制定主体的不同，将技术标准分为 法定标准和事实标准两种。z 法定标准( d ej u r es t a n d a r d s ) 是国际标准化组织以及 其他政府或政府授权设定标准的组织( 以下简称：国际，政府标准化组织) ，通常代 1 张平，马骁：标准与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 8 页。 2 张平，马骁：从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权，载科技与法律2 0 0 3 年5 月第一期， 第1 2 1 - 1 2 2 页。 4 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 表社会公共利益，经过法定程序确定、建立、公告并管理的标准，例如：i s o i e c 、 i t u 等制定的标准。 事实标准( d ef a c t os t a n d a r d s ) 是指没有任何官方或准官方标准设定机构的 批准，仅通过企业自己的“私有协议 或多个企业“联合声明”的方式成功地使 产业界接受其技术而形成的标准。事实标准又可分为两类：一是单个企业凭借市 场优势地位形成的事实标准，典型代表就是以m i c r o s o f t 公司的w i n d o w s 操作 系统和i n t e l 公司的i n t e l 微处理器，美国学者将此类标准称为“w i n t e l 事实标 准，思科的“私有协议 也分属这类标准；二是多个企业出于标准化工作或标准 许可的目的而形成的非法定标准，称为“私有标准化组织建立的普通事实标准”， 私有标准化组织代表的是该企业联盟自身的利益。 在市场经济条件下，某一领域内的社会分工日益精细，竞争对手之间为了获 得市场往往进行相互合作，单家企业垄断市场的可能性变得越来越小，因此，我 们现在看到的技术标准中，“w i n t e l ”事实标准相对较少，更多的是法定标准 和企业联盟的普通事实标准。 ( 二) 标准化的概念和主要内容 1 、标准化的概念 不管是法定标准还是事实标准，伴随着科技的发展，当一批有意识制定的、 分散的技术标准逐步渗透到生产的各个环节，从各个分散的企业组织到各个工业 部门，扩散到全球经济的各个领域，从保障互换性的手段，发展成为保障合理资 源配置、降低贸易壁垒和提高生产竞争力的重要手段，这时，单一性的技术标准 就向体系性的技术标准化进行转型。3 何谓技术标准的标准化? 标准化是制定技术标准工作的统称，对标准化定义 的理解有助于理解技术标准的含义。国际标准化组织与国际电工委员会 ( i s o i e c ) ，4 作为一个整体担负着制订全球协商一致的国际标准的任务，促进全 球范围内的标准化及其有关活动。1 9 9 1 年，l s o ，| e c 在其联合发布的第2 号指 南标准化与相关活动的基本术语及其定义中，明确“标准化( s t a n d a r d i z a t i o n ) 的定义是，为在一定范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共同的和 3 张平，马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 7 1 8 页。 4 i s o 和i e c 都是全球性的非政府组织，它们作为一个整体担负着制订全球协商一致的国际标准的任务， 促进全球范围内的标准化及其有关活动，以利于国际间产品与服务的交流，以及在知识、科学、技术和经 济活动中发展国际间的相互合作。 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 重复使用的规则的活动；我国在g b 厂r3 9 3 5 1 1 9 9 6 标准化和有关领域的通用 术语第1 部分：基本术语中对“标准化”的定义也使用了i s o i e c 的表述， 即采纳国际标准的定义。 2 、标准化的两大主要内容 根据我国标准化法第三条的规定，标准化是一个以制定标准、组织实施 标准和对标准的实施进行监督为内容的活动过程，应纳入国民经济和社会发展计 划，其重要意义是改进产品、过程和服务的适用性，防止贸易壁垒，并促进技术 合作。标准化的实质是总结实践经验并将这些经验规范化和普及化，并通过制定、 发布和实施标准而达到统一的效果，最终达到获得最佳秩序和社会效益的目的。 为了实现这个目标，需要通过两大方面的内容才能体现： 其一，标准的制定过程。标准化活动的首要内容是制定标准，制定标准的过 程实际上就是总结和积累人类社会实践经验的过程，依据程序制定出的新标准是 标准化活动的直接成果。 其二，标准的实施过程。技术标准的制定仅仅是标准化进程的第一步，技术 标准还需要贯彻与实施，技术标准的实施过程实际上就是推广和普及已被规范化 的实践经验的过程，标准的广泛实施才是标准战略的关键，这也是建立技术标准 的初衷。标准制定后如果不去努力实施，标准就不可能自发地产生作用，也就不 可能获得最佳秩序和社会效益。只有当标准在实践中付诸共同和重复使用后，不 仅标准化的目的和效果能得以真正体现，而且能对标准的质量和水平做出正确的 评价，更能发现标准中存在的问题，以此提出改进意见，为标准的修订工作做好 准备。 6 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 二、标准制定时会产生标准与专利结合的现象 在标准的制定过程中，为了保证技术标准的先进性，有时不得不引入其所需 的技术内容，而技术内容的所有者又通常寻求知识产权的保护，因此，在技术标 准的制定过程中，容易产生技术标准与知识产权结合的现象。与标准有关的知识 产权主要包括：标准本身涉及的、不属于标准化组织所有的专利权和软件版权， 标准本身的版权以及标准体系的商标权等。本文重点研究技术标准体系中必要专 利的评估制度，且专利权也是知识产权范围内的主要内容，所以本文只将知识产 权的范围局限在专利权的层面上进行研究。 ( 一) 标准和专利结合的原因分析 1 、技术分析标准的技术内容与专利的技术内容相互交叉 在技术革新较快的领域，技术，尤其是新技术，是企业生存与发展的基础， 谁掌握了先进的核心技术谁就能占据市场份额，甚至垄断市场。专利权是一种对 世权，具有排他性，即未经专利权人许可，任何人不得占有和使用其智力劳动成 果，这种强大的保护力度可使技术所有人获得更大的经济利益。因此，核心技术 的掌握者往往将其成熟的技术解决方案寻求专利权的保护。 另一方面，为了保证技术标准的先进性，在制定技术标准时必须采用相关技 术，大多是那些寻求专利权保护的技术。但是，技术标准的技术内容多不会直接 体现为技术标准制定者所拥有的专利技术、专有技术等。技术所有人为了维持自 己的竞争优势，通常不会将自己的技术方案直接纳入技术标准。技术标准中的技 术要素仅是描述产品、方法或服务的关键指标或参数，而专利、专有技术是符合 相应指标的具体方案或实施步骤。5 例如：2 0 0 3 年，欧盟出台的c r 法规( 一种 强制性技术标准) 规定：出口价格在2 欧元以下的打火机必须安装防止儿童开启 的“安全锁 ，否则不允许进入欧洲市场。“安装防止儿童开启的安全锁 二 是一项功能要求，但是实现该功能就必须使用到关于“安全锁装置的专利技术。 可以说，技术标准需要以技术为基础，通常表现为某种产品或服务的技术要 素；而以技术为核心的专利，是实现技术要素的一系列具体解决方案。技术标准 和专利以技术为纽带，是形式与内容的关系，两者的结合无法避免，而标准中的 5 马忠法：标准与知识产权之关系弓策谈在企业战略中的应用，载企业实证2 0 0 7 年第一期，第 3 8 - 3 9 页。 7 上海大学硕士学位论文 论标准化中必要专利的评估制度 技术内容与专利中的技术内容之间的相互交叉，是导致标准与专利结合的根源。 2 、法律分析标准背后巨大的专利收益 在世界贸易组织( w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，简称w t o ) 的框架下，关税壁 垒日渐削弱，但技术壁垒与知识产权壁垒却被强化。技术标准与专利的捆绑是今 天世界技术标准发展的重要趋势，成为一种新理念的技术许可贸易游戏规则。标 准许可的实质是其体系下的专利技术的许可。 任何一个专利权人都希望自己的专利发挥最大的市场作用，要么阻碍竞争对 手，要么获取最大的经济利益。行使专利权的重要方式之一是许可授权，一旦专 利技术被技术标准接纳，标准参与者在实施技术标准时必须获得专利权人的许可 授权。而以专利技术为核心的技术标准追求普遍适用性，任何人都可以成为技术 标准的参与者，只要其遵守技术标准的规定并按照要求生产经营。通过技术标准， 专利许可授权的被授权者的范围急剧扩大，专利权人就能获得更大的经济利益。 不仅如此，由于技术标准在市场竞争中表现为占有大部分的市场份额，成为一种 市场准入形式，专利权又具有排他性和地域性，一旦专利进入技术标准并得到一 定的普及，在市场准入方面就会形成垄断，并会排斥不符合此标准的产品，从而 达到排斥竞争对手的目的。6 可以说，技术标准借助专利权这种垄断性质的权利 使标准拥有者的市场竞争优势倍增，甚至达到垄断效果；标准背后巨大的专利收 益，使得国外专利巨头们无不通过各种公关手段，游说国际组织和标准体系，将 各自的专利纳入到标准之中，从而获取高额的经济利益。7 以国际三大数字电视标准之一的美国a t s c 标准为例：自2 0 0 7 年3 月1 日 起，美国正式实施其制定的以h d t v ( 高清晰度电视) 为基础的a t s c 数字电视标 准。在美国国内销售的所有电视机都必须是数字电视，而且不管哪个国家和地区 的彩电企业，凡要出口电视到美国，都需要符合a t s c 标准。a t s c 标准背后捆 绑着一系列必要专利，这些专利来自于国外各大企业。进口电视要符合该标准就 意味着必须向这些拥有专利的企业缴纳专利费。韩国的数字电视采用美国的 a t s c 标准，按该标准提供的方案设计电视接收机集成电路芯片，每一套要向美 国交纳3 0 一4 0 美金的专利费，因为标准中的技术方案含有必要专利。如果中国 也采用国外的数字电视技术标准，以韩国缴纳的专利费为例，按中国市场3 亿台 6 张平，马骁：标准与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 7 李海燕；浅析技术标准中的必要专利，载广播电视信息2 0 0 5 年第三期，第4 8 页 8 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 数字电视计算，我们将交纳约1 0 0 0 亿人民币的专利许可费，如此丰厚的经济利 益是标准和专利结合后导致的结果。 所以说，标准与专利的结合不仅迫于技术上先进性的需求，即为了保证技术 标准的先进性，在制定技术标准时必须采用相关专利技术；而且标准背后存在巨 大的专利收益，国际专利巨头在经济利益的驱使下会积极主动地要求将自己的专 利纳入标准，甚至不惜采用游说的方式。因此，标准与专利的结合自然水到渠成， 并发挥着无比强势的威力。 ( 二) 制定专利政策，解决标准与专利结合后产生的问题 一旦技术标准与专利不可避免地结合，标准体系中将产生一系列专利权问 题，包括如何挑选标准体系需要的专利权、如何去获得许可、如何去应对通过协 商还不能得到的专利许可，许可给标准体系后如何管理专利、标准体系如何实现 标准的对外许可等等。不仅如此，由于现代技术标准中专利技术日趋复杂，专利 的授权许可就会形成障碍，从而导致技术标准的实施与推广将受到阻碍。为此， 必须对其中大量的专利技术进行管理，管理的实质和核心是专利政策的制定和利 用。一般在建立技术标准的同时就应当构建此技术标准的专利政策，标准化组织 会制定相适应的专利政策。 纵观目前世界各标准化组织的专利政策，主要包括“技术标准中是否包含专 利”、“专利信息的披露义务和“专利许可政策三方面内容。8 其中，最主 要的内容在于专利信息披露制度和r a n d ( 公平合理非歧视) 许可原则。 1 、技术标准中是否包含专利 通过上述对标准和专利结合的原因分析，我们可以看出：技术标准不仅体现 市场的现实要求，而且也反映科技进步与技术创新的成果，技术标准中涉及和利 用专利技术就具有某种必然性。因此，在技术标准的制定和实施过程中，无论是 法定标准还是事实标准，都无一例外地将专利纳入标准体系之中。例如：美国国 家标准学会( u n i t e ds t a t e so fa m e r i c a ns t a n d a r d si n s t i t u t e ，简称a n s i ) 规定， 如果因技术原因所需，原则上不反对将专利纳入美国国家标准。9 技术标准与专 利权相互结合的事实也已经为世界各国的标准化组织所承认。 8 李顺德，董天平和曹刚：专利权与强制性标准问题，载 与 第三次修改专 题研究报告，知识产权出版社，第1 0 8 6 - 1 0 8 8 页。 9 。t h e r ei sn oo b j e c t i o ni np r i n c i p l et od r a f t i n gap r o p o s e da m e r i c a nn a t i o n a ls t a n d a r di nt e r m st h a t i n c l u d et h eu s eo fap a t e n t e di t e m i fi ti sc o n s i d e r e dt h a tt e c h n i c a lr e a s o n sj u s t i f yt h i sa p p r o a c h ”a n s i p r o c e d u r e s s e c t i o n1 2 12 9 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 因此，如何妥善处理技术标准中使用到的专利技术，使其最大限度地发挥经 济效益，平衡技术标准体系中各方当事人的利益，创建公平合理的市场竞争环境 并使技术标准得以顺利实施，才是摆在技术标准化组织面前必须解决的复杂问 题。 2 、专利信息披露制度 为了及早地发现技术标准中涉及的专利信息，就应当让尽可能多的人向标准 提案人或标准化组织报告其所知道的专利信息。国际，政府标准化组织规定在标 准制定之前，要求参与标准制定工作的成员披露其拥有的标准中涉及的专利状 况，披露义务( d u t yo fd i s c l o s u r e ) 的内容主要包括披露的专利范围、披露的具体 信息、披露的时间等。成员不仅可以披露自己所拥有的专利信息，也可以披露其 所获知的他人专利信息。 与国际，政府标准化组织不同，行业联盟的私有标准化组织一般不明确强调 专利信息的披露问题，这是因为行业联盟将某项专利技术纳入标准的目的，在很 大程度上就是为了在更大范围内有效地实施各自的专利，也就不存在故意不披露 专利信息等情况。例如：我国的数字音视频编解码技术标准( 以下简称：a v s 标 准) 工作组的知识产权政策中，就按照提案人、参加某一专题组的成员和未参加 某一专题组的成员，做出是否需要披露专利信息的区分。1 0 3 、专利许可政策 ( 1 ) 一般的许可原则r a n d 许可原则 无论是代表社会公共利益的国际，政府标准化组织，还是代表该企业联盟自 身利益的私有标准化组织，在其专利许可政策中，无不采用了“公平、合理、非 歧视 的许可原贝l j ( f a i r 、r e a s o n a b l ea n dn o n d i s c r i m i n a t o r y ，简称r a n d 许 可原则) 。r a n d 许可原则是指权利人愿意在合理和非歧视的情况下，同意对全 球范围的愿意获得技术许可的任何一方进行专利技术许可的磋商，该许可声明一 般被认为是不可撤消的。r a n d 许可原则的初衷很明确，就是要防止专利技术许 可成为技术标准被许可的障碍，保证许可不被拒绝，这样，在标准建立以后，能 够使权利人尽快地按照承诺对外实施技术许可，使标准尽快得到实施和普及。 在将专利技术纳入标准时，国际标准化组织中，l s o ，i e c 要求专利权人明确 1 0 张平、赵启杉、费清清等：强制性国家技术标准与专利权关系研究，载 与 第三次修改专题研究报告，第1 1 1 2 页。 1 0 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 表示愿意在公平、合理、非歧视的条件下与全球范围内的标准实施者协商专利许 可事宜；i t u 则要求专利权人在其做出的声明中，对非歧视免费许可和非歧视合 理许可两种方式中做出选择。与国际标准化组织的要求相同，行业联盟的私有标 准化组织一般也要求专利权人做出r j n d 许可。 ( 2 ) 构建标准实施体系所需的专利许可框架 ： r a n d 原则是技术标准中较为通用的许可原则，但是，这种宽泛地、过分依 赖于专利权人自觉性的r a n d 许可原则实施起来会有两个困难。”首先，对“公 平、合理、非歧视 具体含义的界定，仅停留在字面上的模糊释义，各个标准化 组织对r a n d 许可原则的解释存在天壤之别。因此，所谓在r a n d 条款上许可 必要专利的承诺本身就很模糊，导致r a n d 许可原则在实际操作上的难度很大， 含糊不清的r a n d 许可条款很容易导致纠纷诉讼并影响标准化产品的生产。而 且专利权人还可能利用这样模糊的许可条款索取高额的许可费用，从而提高标准 使用者的生产成本，进而提高标准产品的价格，增加消费者的经济负担。其次， 模糊的r a n d 许可条款不能使工作组成员在标准制定过程进行理性的“成本一 收益”比较，不能正确地选择最优方案或者因为许可条款的不确定性而对成员达 成一致意见产生不利影响。 所以，不同性质的标准体系就可能存在不同的专利许可框架，在现代技术标 准中，以标准中技术复杂程度的不同，许可模式可分为两种，具体阐述如下： a 、标准制定机构与专利管理机构相统一 标准化组织既是技术标准的制定机构又是专利的管理机构，标准化组织不仅 提供技术、制定技术标准，还在遵循r a n d 许可原则的基础上负责统一的对外 专利技术许可，并可以允许专利权人单独进行自己相关专利的双边许可工作。这 种许可模式适用于技术复杂程度不高的标准，典型的就是h a m 标准( h o m e a u d i ov i d e oi n t e r o p e r a b i l i t y ) 。 h a v i 标准是一个数字电气设备同家用电器间实现接口匹配的软硬件标准， 全球八家著名的电子及电器制造商组建了该标准体系，即g r u n d i ga g 、t h o m s o n m u l t i m e d i a 、日立h i t a c h i 、松下p a n a s o n i c 、飞利浦p h i l i p s 、夏普s h a r p 、索 尼s o n y 、东芝t o s h i b a 。由于该标准的技术复杂性不高，作为标准化组织成员 赵启杉：标准化组织专利政策反垄断审查要点剖析一l e e e 新专利政策及美国司法部反垄断审查意见 介评，h t t p ：w w w i p r - s t d c o m i n d e x , h t m l 。 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 的八家企业掌握了全部的h a v i 标准技术，他们的定位是专利技术的全权所有者 兼技术标准的管理者。1 2 因此，h a v i 标准体系不再涉及从专利权人手中获得许 可的工作，h a v i 许可的工作重点就是如何管理对外许可其技术标准。 b 、标准制定机构与专利管理机构相分离1 3 标准化组织只提供相关的专利信息、不负责标准的技术许可工作。大多数的 技术标准，如数字电视和移动通信等，是一个庞大而复杂的技术体系，许多核心 技术散落在各个企业或科研机构中，标准化组织的成员人数势必众多，不利于专 利权的有效管理；不仅如此，为了减少标准制定机构的法律风险，多数标准制定 机构并不介入任何具体的法律和商业谈判。在不得已涉及专利许可政策的情况 下，尽量笼统地制定一个比较宽泛的原则性规定，即遵循r a n d 许可原则。而 在技术标准使用中涉及到具体的许可问题，往往由专利使用者或标准实施者和权 利人自行谈判协商。 当技术标准中的专利集成度骤增时，为了加快专利授权、促进技术应用，在 贯彻r a n d 许可原则而进行的专利许可活动中，产生另外独立的专利管理机构 负责统一的对外技术许可工作，专利管理机构的角色定位是一个得到专利权人授 权的技术标准中专利的管理者。这种将标准制定机构与专利管理机构分离，由另 外独立的商业机构以专利池的管理模式进行专利许可的做法已经有成功的经验， 如m p e g l a 。1 4 基于技术标准而组建的专利池正日益成为技术标准实施中的 专利许可平台，许可的工作重点包括如何从专利权人手中获得许可以及如何管理 对外许可其技术标准。 专利池( p a t e n tp 0 0 1 ) 的定义可以从两个角度来理解：其一，从组成专利池的 权利主体来看，是指两个或两个以上的专利权人，为了能够彼此之间分享专利技 术或者共同向第三方许可其专利而形成的一个正式或非正式的联营性组织；1 5 其 二，从专利池中的专利权客体来看，是指专利权的集合或以专利权为主的知识产 权的集合。伯 “见h 卢 ，i 标准的网址：h t t p ：w w w h a v i o r g 。 1 n 鉴于该种专利许可模式被大多数技术标准采纳，因而本文着重对该种许可模式进行研究。 张甲：标准制定机构与专利许可机构政策分离的利弊分析以3 g p p 与3 g 专利平台为例， h t t p ：l l w w w n e t l a w c n c o m l s e c o n d l c o n t e n t a s p ? n o = 1 6 2 7 。 ”李玉剑，宣围良：专利联盟：战略联盟研究的新领域。 矩李玉剑等学者将“pa t e n tp o o l ”译作专利联营、专利联盟等；台湾学者则将其译为专利集管、专利集营 等。 上海大学硕士学位论文论标准化中必要专利的评估制度 在一个典型的专利池中，专利池中的必要专利通过许可协议结合在一起，达 成的许可协议必须符合一定条件，例如：许可协议中涉及的专利必须是有效专利 且保护期未届满，必须是由独立的专家审核通过的必要专利，许可协议不得在下 游产品的市场上使竞争对手处于不利地位，专利池中的许可人不得在专利池外面 共谋设定产品价格等。1 7 对于专利池内部的成员，专利池中集结的所有专利对其 都是开放的，成员之间可以相互交叉许可，共享池中的所有专利；对于专利池外 部的第三方，则一般由专利池管理机构提供标准的许可合同，并采用统一的许可 费标准，对外进行“一站式 ( o n e s t o p s h o p p i n g ) 整体打包许可，即将所有的必 要专利捆绑在一起对外许可，当然也不排斥被许可人直接获得专利池成员的个别 授权；许可费率由专利池成员协商确定。许可费收入则按照各成员对专利池贡献 核心专利数量的比例进行分配。 专利池有其两面性。1 8 对于掌握专利池内专利技术的企业( 即专利池的成员) ， 专利池的构建可以起到整合互补技术、减少交易费用、清除妨碍因素、避免昂贵 的侵权指控等作用。专利池成员之间可以利用专利池这一许可平台，相互交叉许 可专利，甚至可以相互间约定免费使用，既整合了互补技术，又削减了专利使用 费；对于没有掌握专利池内专利技术的企 m a p 被许可人) ，其可以通过专利池高 效率的“一站式 许可，省去被许可人与专利池成员分别接触、单独谈判甚至重 复谈判的麻烦，极大降低了许可成本，有利于技术标准战略的实施。专利池中产 生的专利争议亦可通过内部协商的方式解决，减少因专利侵权而引发的诉讼数量 和诉讼费用。因此，专利池作为降低授权成本的一种手段，是推动技术标准的采 纳与实施的一种有效方式。 7 这些条件是美国司法部根据知识产权许可的反垄断指南的规定所使用的审核专利结池申请的审核规 则。 1 8 郭丽峰：小释专利池，载 电子知识产权2 0 0 6 年6 月，第6 3 页 上海大学硕士学位论文 论标准化中必要专利的评估制度 三、标准实施时会产生损害标准实施者利益的情形 ( 一) 关于损害标准实施者利益的原因分析 上述内容分析了标准实施过程中两种不同的专利许可模式，但是无论哪种许 可模式，都有可能在专利许可过程中，发生损害标准实施者利益的情形，原因如 下： 1 、专利政策中涉及的两个合同关系及其产生的问题 标准化组织制定的专利政策，从法律理论的角度来看，应当属于合同法的范 畴，由于合同具有相对性，专利政策应当只能限定在合同的双方当事人之间。合 同的一方是标准化组织或专利管理机构，另一方是标准化组织的成员或标准的实 施者。其实，这里涉及到两个合同关系： 首先，是标准化组织成员资格取得的合同，该合同发生在标准化组织和标准 化组织成员之间，标准化组织成员的资格确定、披露义务、许可承诺等一系列权 利义务的行使都限定在该合同范围之中，标准化组织成员仅在该合同限定的范围 内容里遵守专利政策的规定；其次，是接受专利政策管理约束的合同，根据上述 不同的专利许可模式，该合同的主体一方是标准实施者，另一方是标准化组织或 专利管理机构。有关技术标准使用中涉及到的专利许可条件、许可费用等具体许 可问题，标准实施者可以与权利人协商确定，相关的权利义务限定在专利政策管 理约束合同之中。 但是在合同中，经常会遇见格式条款，技术标准当然也不例外。我国合同 法第3 9 条第2 款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并 在订立合同时未与对方协商的条款 ，包含格式条款的合同被称为格式合同。格 式合同是社会经济发展的产物，它有效地解决了现代市场经济中交易量不断增加 和专业性不断增强的问题，通过简化合同的内容和形式，有效地节约了交易成本， 提高了交易的效率，有利于商品交易的快速和便捷进行。僧 格式合同虽然具有节约交易时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，但 同时也存在诸多弊端。最显著的弊端在于：由于格式合同限制了合同自由原则， 格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于对方 的合同条款。由于技术标准中存在格式合同，标准化组织或专利管理机构在拟定 1 9 黄利明，张伟华：完善我国格式合同法律制度的思考，载商业文化2 0 0 7 年9 月，第1 7 9 页 1 4 上海大学硕士学位论文 论标准化中必要专利的评估制度 格式合同条款时，往往会利用自己的强势地位，将一些有利于自己而不利于对方 ( 尤其是标准实施者) 的条款写进合同；而合同相对方通常处于不利的地位，对合 同的内容只能概括接受，或仅能对合同中的某些特殊内容进行协商，从实质上影 响了合同的自由，这种情形多发生于标准实施者接受专利政策管理约束的许可协 议中。标准化组织或专利管理机构利用优势地位，使自己享有较多的权利而承担 较少义务的行为，直接损害了标准实施者的利益，背离了制定标准的初衷、间接 影响了标准的实施推广。 2 、由于专利政策内容的局限性而产生的问题 ( 1 ) 专利信息披露义务的模糊规定 虽然在各标准化组织制定的专利政策中，如：国际电信联盟(