（宪法学与行政法学专业论文）行政诉讼调解制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 行政诉讼是否应该引入调解制度已经成为行政法学界研究的热点问题之一， 行政诉讼法即将修改之际，对这一问题的研究，更具有现实意义。本文结合 行政诉讼审判实践，对行政诉讼不适用调解的弊端进行了深刻的剖析，驳斥了行 政诉讼不适用调解存在的理论基础，对其可行性进行了阐释，借鉴民事诉讼调解 的制度设计，对构建我国行政诉讼调解制度提出一些设想。 本文由引言、正文和结语组成。其中正文包括四部分内容： 第一部分是行政诉讼调解基本理论。介绍了调解及相关概念的涵义，明确了 行政诉讼调解的涵义，界定了行政诉讼调解的法律性质。阐释了行政诉讼不适用 调解的立法本意，行政诉讼不适用调解的成因，成因涉及公权力不可处分、公共 利益不得损害等。对行政诉讼不适用调解的现状分析进行了深入分析，不适用调 解制度的存在导致行政诉讼撤诉率居高不下，立法与实践严重脱节，不适用调解 的弊端日益显现。 第二部分是行政诉讼调解制度的比较与借鉴。其中包括对德国行政诉讼调解 制度、法国行政调解专员制度及我国台湾地区行政诉讼和解制度的研究。并在此 基础上，就域外诉讼调解制度对我国的借鉴意义进行了阐释。 第三部分对我国行政诉讼可适用调解进行可行性分析。本文对传统理论进行 反思与批驳，要解决的关键问题就是公权力可否处分的问题，同时本文从实证的 角度分析美国辩诉交易制度，寻求我国行政诉讼可引入调解制度的启示。之后， 从实践价值、经济分析角度阐述了构建行政诉讼调解制度的可行性。 第四部分是对我国行政诉诉讼调解制度的具体构建，在之前进行充分的理论 论证基础之上提出实际的操作程序。其中包括行政诉讼调解制度的前提条件，用列 举和排除的方式界定了行政诉讼调解的范围，并就具体程序设计进行了阐述。 关键词：行政诉讼；调解制度；可行性 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h e t h e r0 1 1 1 c o u n t r yd o e sh a v et oe s t a b l i s ht h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e mi sah o tt o p i c t os o o nr e v i s et h ea d m i n i s t r a t i v el f f i g a t i o nl a w , t h ed i s c u s s i o no f t h i sq u e s t i o nm a yh a v et h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e a c c o r d i n gt ot r a i lp r a c t i c e so f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，t h i sp a p e rd r a w so nt h ee x p e r i e n c eo fd e s i g n i n go fc i v i l l i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，a n dp u tf o r w a r ds o m ei d e a sa b o u tc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m t h i sp a p e ri sc o m p o s e do faf o r w a r d ，at e x ta n da ne p i l o g u e t h et e x ti n c l u d e sf o u r p a r tc o n t e n t s ： t h ef i r s tp a r ts u m m a r i z e st h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m t h i sp a r t i n t r o d u c e st h em e a n i n go fm e d i a t i o na n do t h e rc o n c e p ti n t e r r e l a t e d ，a n dc o n f i r m st h e m e a n i n g o fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o n ；t h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s e s a b o u t m e d i a t i o n a n d “r e c o n c i l i a t i o n ， f r o mw h i c he l i c i t st h er e a s o n sw h yw es h o u l d c o n s t r u c tt h ec h i n e s ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，n o tr e c o n c i l i a t i o n s y s t e m t h es e c o n dp a r ti ss o m er e s e a r c ho nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr e c o n c i l i a t i o n s y s t e mo fg e r m a n y ，f r e n c ha n dt a iw a nr e g i o n ；i te x p o u n d sq u a l i t ya n dc h a r a c t e ro ft h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t ya b o u tt h ea p p l i c a t i o no f m e d i a t i o ni nc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v el a w i nt h i sp a p e r , s o m et r a d i t i o n a lt h e o r i e sh a v e b e e nr e f l e c t e d ，a n dt h ec r u c i a li s s u es h o u l db es e t t l e di sw h e t h e rp u b l i cp o w e rc o u l db e m a n i p u l a t e d t h ea u t h o r sv i e w p o i n ti sd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a lt h e o r yw h i c hi s s u p p o r t e db yd i s c r e t i o np o w e rt h e o r yt h a tm a k e saw a yt oe s t a b l i s ht h el i m i t e ds y s t e m o fm e d i a t i o na f t e r w a r d s a tt h es a m et i m e ，t h ep a p e ra n a l y s e st h ea m e r i c a np l e a b a r g a i n i n gs y s t e mf r o mt h ev i e wo fd e m o n s t r a t i o n ，f o rt h es a k eo fs o m ei n s p i r a t i o n s 1 1 a b s t r a c t a b o u tm e d i a t i o n ss y s t e ms h o u l db ei n t r o d u c e dt oc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a w t h ef o u r t hp a r tr e s e a r c h e sh o wt oe s t a b l i s ht h ec h i n e s ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e m i tp u t sf o r w a r ds o m ea c t u a lo p e r a t i o n a lp r o c e e d i n g sb a s e do nt h e s u f f i c i e n td e m o n s t r a t i o nb e f o r e ，w h i c hi n c l u d et h ep r i n c i p l eo fl i m i t e da p p l i c a t i o n ，t h e m o d e lo fm e d i a t i o ns e p a r a t i n gf r o mt h el a w s m t ，t h ea p p l i c a t i o nr a n g eo fm e d i a t i o n c a s e sf r o mt w oa s p e c t s ，c i v i lf a c t o ra n di l l e g a ld e g r e eo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sa r en o t s e r i o u s ，a n dt h ed e s i g no fo t h e rm a t e r i a lp r o c e e d i n g sa n ds on o k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；m e d i a t i o ns y s t e m ；f e a s i b i l i t y i i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：车嘀移 签字日期：) p 瑁年士月乱日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴逛太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：景酮多 导师签名：学位论文作者签名：彳片日锣导师签名： 签字日期：矿矸年f 月弓1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 吧 签字日期：矿p 7 年r 月乡f 日 电话： 邮编： 绪论 绪论 行政诉讼法的颁布与实施，促进了我国法治化建设的进程，将行政权纳入到 司法审查的范围之内，保护了行政相对人合法权益，在规范和保障行政机关依法 行政方面也起到了巨大的作用，标志着我国行政法发展的崭新阶段，其进步意义 不容置疑。 但拘泥于传统的公权力不可处分理论，行政诉讼法对行政诉讼案件的调解 进行限制，排除了调解这一纠纷解决机制。我国现行的行政诉讼法第5 0 条规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解。 第6 7 条第三款规定“赔偿诉讼可以适 用调解。 由此形成了行政诉讼中除赔偿诉讼外，不适用调解的制度格局。此种格 局并不能充分的激发公民的权利意识，行政诉讼的撤诉率常年居高不下，已不适 应形势发展的需要。局限于调解的限制，为避免与法律硬性规定的碰撞，不正常 的撤诉现象大量涌现，最后导致大多数行政案件游离于司法审查的视野。行政诉 讼局限于判决这种纠纷解决机制，违背了诉讼规律，无法满足行政行政相对人的 需要。行政诉讼的原告，即行政相对人，在行政管理活动中，处于被管理者的地 位，无法与行政主体抗衡，缺乏平等对话的机会，当其合法权益受到侵害时，依 赖于司法救济，可是现有的司法救济，没有留给行政相对人选择的途径，剥夺了 行政相对人的程序选择权。在行政诉讼的过程中，其要么在行政审判中与行政主 体激烈对抗，寄希望于司法的公正判决，要么在行政机关做出让步，改变和撤销 具体行政行为时，出于自身利益的考虑，以撤诉的形式终结诉讼。大量的撤诉案 件中，不可能完全是原告自愿撤诉的，其中不乏行政机关以行政权做交易让原告 撤诉的状况，亦不乏在行政机关的胁迫利诱下原告不得以做出撤诉的决定，还有 法院为了减少累诉，提高诉讼效率，默许、动员甚至主动帮助行政机关做协调工 作，原被告通过“和解 的方式协商解决的。 以撤诉的方式掩盖事实的调解，严重悖逆了司法的严肃性，损害了行政诉讼 法的权威和尊严，违背了立法者的立法本意，损害了社会的公共利益以及原告利 黑龙江大学硕士学位论文 i i 益。由于在行政诉讼活动中，没有相应的法律对调解进行规范，任由法官和当事 人进行操作，原告方的利益难以得到维护，被告方也有可能以牺牲国家和公共利 益作为条件换取原告的撤诉，导致行政诉讼不适用调解的规定形同虚设，禁止调 解的规定被规避，司法权对行政权的审查日益萎缩，行政诉讼限制调解面i 临严峻 的考验和挑战。苏力认为：“当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避 也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种 权威的存在，当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家 法律的规则。真正严重的问题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威， 没有这样一个顾忌，这时出现就不是一种规避，而可能是对国家法律政策的无视 和公开的挑战。 同时，行政诉讼不适用调解，意味着大多数行政案件必须要经 过法院的判决。而对被诉的具体行政行为，除了行政处罚显失公正的情形，法院 无权予以变更，只能判决维持和撤销。而对于撤销的案件，行政机关可以依照职 权重新做出具体行政行为。如果当事人不服一审判决提出上诉，势必增加纠纷解 决的时间，对于复议前置的具体行政行为，行政相对人必须经过复议程序以后， 才能提起诉讼，使得争议解决的历程更加漫长，行政相对人为此付出了很大财力、 时间和精力，并且未必能够得到满意的诉讼结果。其实，相当一部分行政诉讼案 件，完全可以有双方当事人平等协商，通过调解结案。由此可见，以判决的形式 来维护行政相对人的合法权益，当事人必须走完既定的诉讼程序，一方面增加了 当事人的诉累，另一方面也不利于纠纷的有效和彻底解决。如果在行政诉讼中引 入调解制度，使被告在法定的范围内及时纠正具体的行政行为，维护行政相对人 的合法权益，同样可以更有效的实现行政诉讼的立法目的。 现实的司法实践中，调解已经成为一种广受推崇的结案方式，尤其是在民事 审判领域，七成以上的案件通过调解结案，行政案件排斥调解的做法严重背离了 现实的需求。对此各地都积极的进行了有益探索，尝试将行政诉讼案件进行和解， 开展试点工作，探索和解新机制，积累了丰富的经验。因此，从我国的现实国情 国苏力法治及其本土资源f m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第6 9 7 0 页 绪论 来看，解决人民内部矛盾，应该适用调解协商的方式，在我国“和为贵、“中庸 思想根深蒂固，诉讼调解作为人民法院行使审判权的重要方式，是经司法实践证 明的有效的纠纷解决方式，是我国诉讼制度的重要构成部分。诉讼调解体现人民 群众追求秩序和谐、社会稳定的良好愿望，在构建和谐社会的大背景下，诉讼调 解，符合社会大众的价值观念和诉讼意识，有利于推进司法和谐，有利于纠纷的 彻底有效解决。采取调解方式更易于当事人双方接受，也有利于调解协议的执行， 能够达到良好的社会效果。调解和判决作为一种结案的方式，没有优劣之分，目 的是一致的，都是为了纠纷的有效解决。任何一种制度的建立都不能脱离国情， 从实践的角度来看，在行政相对人与行政主体双方力量相差悬殊的情况下，由法院 主持调解，促成双方握手言和，才能快速的解决纷争，维护原告的合法权益。 但对于行政诉讼是否应该引入调解的问题，学界仍然存在很大的争议。很多学者 对行政诉讼引入调解持否定态度，基于传统的公权力不可处分理论，学者普遍认 为行政权属于国家，行政机关只是行政权的行使者而并不是绝对的所有者，行政 机关不具有对行政权自由处分的权力，行政权是法定职权，是行政机关必须履行 的职责，无处分权即没有调解的可能。但笔者认为以“公权力不可处分”的原理， 排斥调解的适用，将行政机关的灵活执法和依法行政完全对立起来，这种认识忽 视了行政执法活动的复杂性，是片面的、机械的认识。行政机关对其权利在自由 裁量的范围予以处分，不能简单的等同于放弃职守。虽然行政机关不得随意放弃 和转让职权，但有错必纠的行政法治原则使行政机关在任何时候都可以改变其不 合法的行政行为。行政复议中，行政机关可以对不合理的具体行政行为予以处分， 为何到了行政诉讼阶段，就得必须剥夺行政机关对公权的处分权力呢? 与其让行 政机关在诉讼程序外变更公权力的行为大量存在，不如在行政诉讼中赋予行政机 关对公权力一定的处分权，接受司法的审查监督，保证公权力不被任意处分。 随着公民权利意识的觉醒以及行政法理论的变迁，学者们要求在行政诉讼中 引入调解制度的呼声日益高涨。但从现实状况来看，由于反对行政诉讼适用调解 的传统理论过于强大，我国对行政诉讼调解的研究起步较晚，虽然近几年行政诉 讼调解已经成为行政诉讼法学界研究的热点问题之一，但目前为止还没有一本行 黑龙江大学硕士学位论文 政诉讼调解制度方面的专著。从现在的研究状况看，这方面的资料主要包括：杨 小君：行政诉讼问题研究及制度改革，胡肖华主编：权利与权力的博弈，胡 建淼主编：行政诉讼法修改研究，王振清：行政诉讼的前沿实务问题研究， 江必新：中国行政诉讼制度的完善；比较有影响的论文包括：刘东亮论行政 诉讼中的调解兼与朱新力教授商榷，黄学贤行政诉讼调解若干热点问题探 讨，朱新力、高春燕，行政诉讼应该确立调解原则吗，胡玉鸿对等权利与行 政诉讼，朱福惠、刘大光：我国行政审判中调解制度的改革和完善等。从研 究的成果来看，首先，对于行政诉讼调解概念的研究，为规避现行的行政诉讼法 的禁止性规定，学者们有的选择使用国外通用的行政诉讼和解，有的选择协商处 理等，没有在制度设计的名词称谓上取得统一。其次，对于应不应该引入调解制 度的理论之争，在学术界一直没有停息过。反对的学者认为，行政机关只具有行 使国家权力的职责，没有自由处分的权力。行政诉讼中，行政机关对公共权力的 处分意味着国家利益和公共利益的损害，并且行政诉讼以合法性审查为原则，在 合法和违法之间不存在选择的余地。但司法实务中居高不下的撤诉率使学者不得 不反思不适用调解的理论基础的正确与否，有些学者认为，行政诉讼中，可以引 入调解，但现在条件仍未成熟，随着市民社会的形成、民主制度的健全以及司法 权威的树立与加强，可以在引入调解的立法政策上进行重新权衡，但现在仍不具 备在行政诉讼中引入调解的条件。但现在越来越多的学者认为行政诉讼中行政机 关是具有自由裁量权的，不仅不会损害公共利益，而且有利于定纷止争，息诉宁 人，域外行政诉讼调解的有效适用也为我们提供了有益的借鉴，引入行政诉讼调 解应该成为行政诉讼法修改的方向之一。再次，赞成引入调解制度的学者不约而 同的认为需要通过严格的程序及制度设计来尽量减少诉讼调解的负面效应，学者 们在行政诉讼适用调解的特定范围、调解的程序、调解与审判的关系、调解协议 的效力、调解协议瑕疵及其救济等具体问题上纷纷提出了自己的建议和观点，特 别是有关行政诉讼调解适用的范围，调解不应该适用于所有的行政诉讼案件已经 成为学界的共识，但具体范围的界定意见还不统一。综上所述，虽然学界对于行 政诉讼调解制度的热情很高，但学界对于行政诉讼调解的许多问题仍存在较大分 4 绪论 歧，其关于调解的研究仍需深入展开。 本文从现代行政管理的需要、行政法的平衡角度出发，论证在行政诉讼中引 进调解制度的必要性，运用基本理论分析法对行政诉讼调解制度的基本理论进行 了深入的阐述，实事求是的分析了我国在行政诉讼中不适用调解存在的弊端，批 判了行政诉讼不适用调解的理论基础，并就行政诉讼引入调解的可行性从实践层 面、价值层面进行了阐述，从理论和实践两个层面为构建行政诉讼调解制度提供 支持。在此基础上运用比较的方法来研究我国与域外国家和地区对行政诉讼调解 制度截然不同的两种态度，以期通过借鉴和吸收成功经验来弥补自身不足，为解 决问题提供思路。并在借鉴我国民事诉讼调解成功经验的基础上，阐述在我国建 立行政诉讼调解制度的几点构想，对行政诉讼调解程序具体规则的构建，从调解 适用的范围、调解的启动、调解协议的效力、调解的救济等方面进行了具体勾勒。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章行政诉讼调解的基本理论 第一节行政诉讼调解的概念 一、行政诉讼调解的含义 行政诉讼法明文规定，人民法院在审理行政案件的过程中，除行政赔偿案件 外，不适用调解。因此行政法学界对行政诉讼调解制度讳莫如深，行政诉讼调解 制度在我国一直没有得到应有的重视。随着行政诉讼调解存在的必要性以及构建 日益受到各方关注，虽然行政诉讼调解成为热点研究的问题之一，但为规避行政 诉讼法的禁止性规定，学者在论著中大多采用替代性的称谓，如“和解 、“协商 处理 、“协调和解 等等，概念上的混乱不利于诉讼调解制度的建构。因此当务 之急学界必须统一用语，明确内涵、形成一个比较稳定的法律概念。考虑到长久 以来的用语传统，以及为保持与行政诉讼法和相关司法解释用语的一致性， 笔者以为“调解 一词在众多的称谓中还是比较可取的。 传统意义上的诉讼调解主要是指民事诉讼的调解，即在民事诉讼中，当事人 在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，自愿达成协议以解决权益争 议的诉讼活动和结案方式。但行政诉讼与民事诉讼在本质上是不同的，完全照搬 民事诉讼调解的概念是不现实也是不可取的。在民事诉讼中，当事人具有自由处 分权，但在行政诉讼中，行政主体不能对行政权进行随意处分，而且处分的程度 也受到一定的限制，由此如何理解行政主体的处分权将成为行政诉讼调解是否成 立的关键。同时，民事诉讼中法官只是充当裁判者的角色，注重解决当事人双方 的争议，而行政诉讼不仅要解决原被告之间的行政争议，而且涉及对行政主体依 法行政的监督问题，法官不仅充当裁判者的角色而且充当监督人的角色，行政诉 讼涉及司法权与行政权的关系问题，涉及不同国家权力之间的制约与平衡。由此， 行政诉讼的特殊性决定了行政诉讼调解迥异于民事诉讼调解的个性特征。 故而，笔者认为行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在自愿的基础上，由人民 法院审判人员主持协调，行政机关与行政相对人针对特定的行政争议，以行政法 6 第一章行政诉讼调解的基本理论 上的权利义务为内容，平等协商，达成协议，从而终结诉讼活动，解决纠纷的活 动。行政诉讼调解作为一种有限调解，具有一定的局限性，作为原告的行政相对 人通过放弃诉讼权利与行政机关互谅互让，协商对话，以此保护实体权利。其次， 行政机关处分权是有限度的，并且不能任意处分，需要具备一定的条件，因此， 处分权的限度不及行政领域的自由度大，行政机关处分放弃的权力局限于法律规 定的权限范围之内。 二、行政诉讼调解与相关概念的比较 ( 一) 行政诉讼调解与行政调解 行政调解是指国家行政机关在其职权范围内，对属于其管辖范围的行政纠 纷，依据有关的法律法规政策规定，对双方当事人进行耐心的说服劝导，从 而使双方在平等协商的基础上相互谅解，合理解决纠纷而达成和解协议的活 动。其与行政诉讼调解的相同点在于：( 1 ) 当事人双方地位平等。双方通过 平等协商达成合意，彼此之间相互妥协，做出合理让步，寻求利益的均衡点， 以此来促成纠纷的解决。( 2 ) 双方都是在自愿的基础上进行的。自愿是进行 有效调解的前提条件，当事人双方接受调解是自由意志的表达，不存在胁迫、 被动服从的情况，并且都能够充分的表达自身的利益诉求，有效的争取自身 利益的最大化。二者的不同点在于( 1 ) 调解的主持机构不同。行政调解是在 国家行政机关的主持下进行的，而行政诉讼调解是在法院的主持下进行的， 并且国家行政机关是行政诉讼调解的一方当事人。( 2 ) 二者经调解后达成的 调解协议的法律效力不同。行政调解协议不具有强制执行的效力，其性质为 合同，相关问题的处理按照法律对合同的规定进行。行政诉讼调解协议达成后， 法官应确认双方调解协议的内容，制作调解书，从而结束诉讼，调解书的效力等 同于法院判决，可以作为强制执行的依据。 ( 二) 行政诉讼调解与行政诉讼和解 在国外，诉讼调解与诉讼和解常常被用作同一意义，并且将诉讼和解分为“诉 讼外的和解 与“诉讼上的和解”两种方式。诉讼外的和解 与我国通常所指的 黑龙江大学硕士学位论文 “诉讼和解 相类似，而“诉讼上的和解与我国使用的“诉讼调解 在诉讼中 发挥着基本相同的功能。有的学者认为行政诉讼和解是指在行政诉讼中原告与被 告之间在人民法院的主持下，就有关的诉讼标的达成和意，在双方各自放弃一定 权益的情况下，本着互谅互让的原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。其实 这中定义实质上指的是“诉讼上的和解”。而笔者在此探讨的是“诉讼外的和解”， 即双方当事人自行协商，达成协议，以此解决争议，结束诉讼的活动。 法院的调解与行政诉讼中的和解具有共同之处，如二者都包含了必须在自愿 的基础上，通过协商，彼此让步的旨意，都必须通过当事人的合意达到解决纠纷 的目的。 二者作为一种纠纷解决制度存在，区别亦非常明显。( 1 ) 调解参加的人员不 同。行政诉讼调解是在人民法院的主持下进行的，因此包含三方主体，即法院、 行政主体以及行政相对人。而行政和解的参加入仅仅限于双方当事人，没有法院 的参与。( 2 ) 调解的性质不同。行政诉讼调解既是一种公法契约，也是一种诉讼 行为。而行政诉讼和解的性质仅仅是一种私法上的合意，是一种契约行为。( 3 ) 调解的效力不同。行政诉讼调解的协议具有强制执行的效力，一旦达成协议， 双方都负有按照协议履行相关义务的责任，一方拒绝履行，另一方可以持调 解协议申请法院强制执行。行政主体具有强制执行权的案件，可以由行政主体自 行强制执行。而行政诉讼和解协议，不具有强制执行力，仅仅具有合同效力。 三、行政诉讼调解的法律性质 行政诉讼调解具备一般诉讼调解的性质，也具有特殊性，与民事诉讼调解对 比分析，可以看出，行政诉讼调解兼具双重性质，其既是一种诉讼的行为，也是 一种公法契约。 首先，之所以说行政诉讼调解是一种诉讼行为，是因为行政诉讼调解适用有 关行政诉讼案件的诉讼法规范，是行政诉讼程序的有机构成部分，同时，行政诉 。张淑芳行政诉讼和解问题探讨【j 】行政法学研究2 0 0 4 年第三期 毋翁岳生【台】。行政法【m 1 下册中国法制出版社，2 0 0 2 第1 4 6 4 页 第一章行政诉讼调解的基本理论 讼调解能够引起法律关系的产生、变更以及消灭。行政诉讼调解的适用导致三种 结果的发生，其一是双方当事人在平等协商的基础上达成和解协议；其二为原告 撤销诉讼；其三为双方未能达成一致协议，诉讼转入审判程序继续进行。 其次，行政诉讼调解是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达 成的合意，是双方的一种契约行为。又因为行政诉讼调解的内容大多为公法上的 事项，所以其具有公法契约的性质。但行政诉讼调解的内容并非都局限于公法上 的事项，也可能包含民法的事项，因此我们又可以把其理解为混合性法律行为， 有关公法事项的为公法契约，服从于公法法规、公法原则。有关民法事项的具有 私法契约的性质，服从于私法契约及私法原则。 第二节行政诉讼不适用调解的制度由来及成因 一、行政诉讼不适用调解制度的由来 行政诉讼制度最早规定于1 9 8 2 年3 月通过的中华人民共和国民事诉讼法试行 中，该法第二条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 法院规定由人民法院审理的行政案件，适用本法的规定。 当时虽然行政诉讼法还 没有出台，不具有独立的行政诉讼制度，但行政诉讼案件在审理中可以参照民事 诉讼的规定，适用调解制度。中华人民共和国民事诉讼法第6 条规定：“人民法院 审理民事案件应着重进行调解，调解无效的应及时判决。该法还以第四节专节就 调节做出规定，即第9 7 条：“人民法院审理的民事案件，能够适用调解的，应当 在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议。 这 种规定，实际上为法院对行政案件进行调解提供了法律保障，并且能够有程序规 定和原则规定可以遵循。因此，在行政诉讼制度建立初期，是不排斥适用调解制 度的。 1 9 8 5 年1 1 月6 日，最高人民法院在法( 经) 发( 1 9 8 5 ) 2 5 号关于人民法 院审理经济行政案件不应进行调解的通知中指出：“近几年国家制定的一些经济 法律、法规大都有当事人如果对主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政 黑龙江大学硕士学位论文 处理决定不服，可以在一定期限内向人民法院起诉的规定。这种行政案件的原告 是受到行政处罚或者其他行政处理的企业事业单位其他组织或者个人，被告是行 使国家管理职权的主管行政机关。人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、 被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查 和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合 法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上做出公正的 判决。如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法， 应当驳回原告的起诉；如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定 在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”后于1 9 8 7 年关 于审理经济纠纷案件具体适用 的若干问题的解答中，最 高人民法院再次在第八点“关于审理经济纠纷案件如何着重调解的问题 中强调， “对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调 解 。直到1 9 9 6 年1 2 月3 1 日，最高人民法院发布最高人民法院关于废止1 9 7 9 年至1 9 8 9 年间发布的部分司法解释的通知( 法发( 1 9 9 6 ) 3 4 号) ，前述解释被废 止，而此时，行政诉法已确立了不适用调解的原则。 1 9 8 9 年4 月4 日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的现行中华人民 共和国行政诉讼法第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解 由此，行政诉讼不适用调解的原则与基本制度格局正式确立。行政诉讼相对独立 时，调解办被否定于行政诉讼调解之外。 二、行政诉讼不适用调解的成因 为什麽行政诉讼调解制度会被逐步废除，行政诉讼做出上述规定主要基于以 下几个方面的考虑：其一，行政诉讼调解会损害公共利益。有学者认为行政法 律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务，否则会侵害国家和公共利益。回 也有学者认为行政主体活动的目的是维持公共秩序，维护公共利益。因而其职权 。于安行政诉讼法通论【m 】重庆出版社，1 9 9 8 第1 4 6 页 第一章行政诉讼调解的基本理论 必须行使，职责必须履行，不存在调解的余地。综合这两种观点的共同之处可以 看出，学者们普遍认为国家行政机关在履行本身职责的过程中，维护的是国家利 益和公共利益，在行政诉讼中引入调解机制，当事人双方必然相互妥协，做出让 步，或者是原告做出让步，个人利益屈从于国家利益和公共利益，或者是行政机 关做出退让，而行政机关的退让意味着国家和公共利益的让步，行政机关出让公 权，用自己手中的权力与行政相对人做交易，必然造成国家利益和公共利益的损 害。其二，保护行政相对人的合法权益。在调解的过程中，即使双方平等协商， 自由表达意志，行政相对人与行政主体掌握的资源、获得的信息都是存在很大差 别的，行政相对人仍然处于弱势地位。行政相对人有可能在行政机关以及法院的 威逼、利诱下做出妥协，被迫放弃自己的合法权益，而这种做法也就违背了行政 诉讼法保护行政相对人合法权益的立法目的。并且法院在调解民事案件时，为了 减轻诉累，减少工作量，以及大量存在的上诉、申诉等现象，存在着以判促调， 以拖促调和以压促调，以诱促调的弊端。这些顽疾传染了行政诉讼调解，影响了 调解的效果，一些学者对行政诉讼调解存在的合理性产生了质疑。其三，公共权 力不可处分。传统理论认为，调解必须以当事人具有处分权为前提，而行政机关 是国家权力的行使者，并非该权力的绝对所有者，行政权本质上属于国家行政机 关。而且行政权是法定职权，是行政主体必须履行的职责，必须依法行使，不允 许行政主体自由处分，具有不可处分性，不存在调解的可能，法院在审理行政诉 讼案件时不得采用调解的审理和结案方式，只能分清是非做出判决，而且行政诉 讼的客体是具体行政行为，是由行政机关单方面做出的，是行政机关单方面意思 所作的决定，不能因为双方协商和解作出变更废弃，法院应当在查明情况的基础 上做出公正判决。有学者认为在行政诉讼中，当事人不能处分自己的实体权利义 务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务是为公共利 益必须履行法定职责，处分这种权利和职责，则意味着违法失职。在涉外诉讼中， 则意味着放弃国家主权。即使法律规定行政机关享有自由裁量权的事项，在自由 。项新行政诉讼不适用谓解之质疑【j 】浙江大学法律评论2 0 0 1 年第l 期 。罗豪才行政法学【m 】北京大学出版社，1 9 9 6 年版第3 5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 裁量的范围之内，行政机关也不具有自由处分的权力，自由裁量的行使，目的是 为了对纷繁复杂的具体情况选择最合适最合理的处理办法，并不意味着可以这样 处理，也可以那样解决。 第三节行政诉讼不适用调解的现状分析 行政诉讼法明文规定审理行政案件不适用调解，司法实践中，变相的调解普 遍存在，这很大程度上反映在行政诉讼关于撤诉制度的具体规定与司法实践脱节 这一问题上。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原 告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情 况。对于前两种情况，人民法院负有审查的义务，作为被告的行政机关，如果对 于具体行政行为的变更符合相关法律法规的规定，并且正确合理，人民法院应准 予原告撤诉。反之，如果行政机关在变更具体行政行为时，损害国家利益和公共 利益，甚至无原则的进行变更j 即使原告提出撤诉的申请，法院也应予以驳回。 原告如系非自愿撤诉，而是基于行政机关的胁迫，或者受他人的欺诈，人民法院 亦不能准予撤诉。 但现实行政审判中，法院协调、调解结案的案件，为了规避行政诉讼法不适 用调解的规定，大多以原告撤诉的形式出现，实质上是没有调解书的调解。行政 诉讼法实施以来，撤诉案件居高不下，不断增加。自上世纪8 0 年代中期n 9 0 年代 中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的l 3 ，最高时达n 5 7 3 ，个 别地区一度竟然高达8 1 7 。 据最高人民法院统计，2 0 0 6 年，在全国行政案件 中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的3 2 1 4 6 件，占总数的3 3 8 2 ，同比上升1 2 1 3 。从江苏全省法院行政案件的统计情况来看，近年来大约 4 0 左右的一审行政案件是在法院做了协调工作后结案的，二审协调成功的也在5 林莉红著行政诉讼法学【m 1 武汉大学出版社，2 0 0 1 第1 4 9 页 。孙林生、刑淑艳行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下? 对3 6 5 件撤诉行政案件的调查分析阴行政 法学研究1 9 9 6 第3 期 第一章行政诉讼调解的基本理论 i i l o 之间。在大量的撤诉案件中，未受外力影响、真正系原告自愿的正常 撤诉案件只占整个撤诉案件的2 7 ，另外7 3 的撤诉则是行政机关与原告进行了“案 外和解 后由原告撤诉，这种并非原告的心甘情愿的撤诉则属“非正常撤诉”。 由此看来，适用调解已经成为一种普遍的做法，这种以撤诉形式掩盖的实质上的 变相调解，其协调的过程内容由于法律的禁止性规定，在案卷无法得到如实反映， 其是否违反法律的规定，是否处于当事人的真实意愿也无法查证。不能否认，大 量的撤诉案件中，行政机关有的采用压制、胁迫的方式迫使原告撤诉的，有的为 了达到息诉的目的，以行政权作交易，让原告满意撤诉的。这种非正常的撤诉现 象，已经严重背离了行政诉讼的目的，背弃了立法者的立法本意，以不适用调解 维护原告利益和公共利益的立法目的完全落空。 如果行政机关采用胁迫手段迫使原告接受不平等条件无奈撤诉，那么根据最 高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释第三十 六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的， 人民法院不予受理 的规定，加之和解协议本上就不具有强制执行力，若行政机 关不按照和解协议执行，行政相对人也就失去了获得司法救济的权利。 居高不下的撤诉现象的存在，限制了行政权对司法权的审查，司法权审查行 政权处于日渐萎缩的趋势。行政诉讼法限制调解的适用，其立法初衷是保护原告 利益和公共利益。而事实上却事与愿违，限制调解的做法未能真正的起到保护作 用，相反，在诉讼程序之外，以撤诉形式掩盖的事实上的调解严重的损害了原告 的利益和公共利益。这让我们不得不反思限制调解的科学性，与其让变相调解成 为规避法律的工具，不如从法律上加以规范，搭建行政相对人与行政主体平等对 话的平台，发挥行政法律规范的社会作用，消弥理论与实践脱节的尴尬。 。江苏省高级人民法院行政庭行政诉讼协调理论与实务若干问题探究川，行政诉讼协调国际学术研讨会论文 集【c 】第l 页 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 第二章行政诉讼调解制度的比较与借鉴 第一节域外诉讼调解制度的比较 一、德国的行政诉讼调解制度 德国通过立法的形式确认了行政诉讼和解的合法性，根据德国行政法院的判 例集，有2 5 一4 0 的一审行政案件是以和解方式解决的，其中大量是有关地方税 务、社会保险、地方开发、公共用地强制取得等案件。1 9 9 9 年德国柏林地方行政 法院庭长d r 0 r t l o f f 访问台湾，“言及该庭每年结案约4 0 0 件，其中以非裁判方 式终结诉讼( 包括当事人基于对方在诉讼程序中之特定声明而撤回诉讼、和解) 之 比例，高达9 7 。 德国行政法院法对行政诉讼和解作了明确的规定，该法 第1 0 6 条规定：“为完全或部分了结争议案，诉讼参与人能就和解对象进行处分的， 可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主 审法官以裁定的方式做出建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调 解。 该法赋予审判长或其指定的法官对争议的参与人进行和解的权力，只要当 事人对和解标的具有处分的权力，参与人可以通过在法院作出笔录，也可以在指 定或者委派的法官面前作成笔录达成和解，以此完全或者部分终结诉讼。法院在 调解的过程中，既可以提出和解协议为双方当事人提供参考，也可以对和解做出 裁定，由裁定达成的和解协议，尤其具有说服力。 二、法国的行政调解专员制度 法国的调解专员，作为专门设立的行政机关，具有独立的法律地位，其职务 范围亦很广泛，无论争议的性质如何，调解专员都有权予以受理。法国的调解专 员制度，其实质是行政调解制度，该制度的设立表明，在法国是可以通过调解来 母【同】白石健三著关于德国的行政裁判i n 法曹时报。【日】第9 卷第l l 号第4 0 页 。【台】刘宗德、彭风至行政法【m 】，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第1 4 6 2 页 胡建淼中外行政法规分解与比较( 下) i m 法律出版社，2 0 0 4 第1 8 8 4 页 第二章行政诉讼调解制度的比较与借鉴 解决行政争议的。如果行政相对人与行政机关产生纠纷，无论其为公法性质还是 私法性质，都可以向行政专员提出申诉，行政专员作为第三者进行居中调解。行 政机关的行为如果属于违法行为，调解专员可以建议行政机关改变原来的行政行 为，以此促成行政争议的妥善解决。对于申诉人提出的违法行为或者合法而管理 不良的行为，调解专员如认为申诉没有根据，可以在说明理由的基础上拒绝申诉 人的请求。 “调解专员的调停权初看起来好象违背法治原则，但法律解决不是到处有效 的万灵丹，首先，法律解决程序太慢；其次，很多申诉案件发生原因是由于行政 机关利用其优越地位有意或无意识地给当事人造成困难，这种困难可以由于行政 机关改变态度而消灭；再次，严格适用法律可能在某些情况下产生不公正结果； 最后，法院判决可能在执行时产生困难。这些问题都可能通过调解而得到解决 。 国 三、我国台湾地区的行政诉讼和解制度 我国台湾地区行政诉讼法第2 1 9 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权 并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受 托法官亦同。第三人经行政法院之许可，得参加和解、行政法院认为必要时，得 通知第三人参加 。圆 根据台湾行政诉讼法的规定，一审普通程序中可以适用和解，行政法院也可 以进行调解。关于行政诉讼和解的性质，与德国的相类似，具有公法契约和诉讼 行为的双重性质，行政诉讼和解具有实体法上的效力，是双边当事人就诉讼标的 权利义务，在平等协商的基础上互相做出让步达成的协议，也是以全部或者部分 终结诉讼程序为目的，可以对诉讼程序发生效力，以此终结法律上的争议。即使 和解因