（宪法学与行政法学专业论文）论行业组织的行政主体地位.pdf

摘要 摘要 随着我国社会转型的逐步深入，行业组织以前所未有的速度发展起来，其 在行业公共管理方面的功能越来越受到理论界与实务界的关注。基于此，本文 探讨了行业组织的涵义、性质以及行业组织多重的法律地位。通过对我国行业 组织行使的行政权力进行分析，探讨其权力来源，并将该权力与一般行政机关 所行使的行政权力进行比较，得出其特点。基于实践中发生的案件、公共行政 对传统行政法的挑战，以及权力控制和利益保护等原因，促使行业组织明确其 行政主体地位。行业组织的行政主体地位，需要相关的理论予以支持，而现行 的行政主体理论存在一定的缺陷，因此需要对其进行重构，使行业组织更大程 度地纳入行政法的调整范围之内。当然，作为行政主体，行业组织因行使公共 管理权力的行为侵害了相对方的利益而被提起行政诉讼时，法院应从多方面限 制司法权，以保障行业组织的内部自治性。 关键词：行业组织，行政权力，行政主体 a b s t r a c t a b s t r a c t u n d e rt h et r a n s f o r m a t i o no fc h i n e s es o c i e t y , t h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n sh a v e e x p a n d d dw i t hh i g hs p e e d ，w h o s ef u n c t i o no fp u b l i c a d m i n i s t r a t i o nh a sb e e n c o n c e r n e db yt h es c h o l a r sa n dt h ep r a c t i c e s t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h e c o n c e p ta n df e a t u r e so fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ，a n da l lk i n d so fl e g a lp o s i t i o n s i a n a l y z e dt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ，d i s c u s s e dt h es o u r c e o ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dc o m p a r ei tw i t ht h e p o w e re x e r t e db yt h e g o v e m m e n t s i nc o n s i d e r a t i o no ft h ec a s e sh a p p e n i n gi nt h es o c i e t y , t h ec h a l l e n g eo f p u b l i ca d m i n i s t r a t i o na g a i n s tt h et r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v el a w , c o n t r o lo fp o w e ra n d p r o t e c t i o no fi n t e r e s t s ，t h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o ns h o u l db er e d e s i g n e dt ob et h e m a i np a r t so fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n t h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s p o s i t i o no fm a i n p a r t si na d m i n i s t r a t i v el a wr e q u i r e st h es u p p o r to fr e f e r e n c et h e o r ya n dt h ec u r r e n t a d m i n i s t r a t i v em a i np a r t st h e o r yh a ss o m el i m i t a t i o n ，s ot h ec u r r e n tt h e o r ys h o u l db e a m e n d e d o fc o u r s e ，w h e nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o n c e m e dp e r s o ns u et h ep r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n sb e c a u s eo ft h e i rp u b l i cp o w e r , t h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r ts h o u l dl i m i ti t s j u r i s d i c t i o nb y s e v e r a lw a y s ，s oa st o p r o t e c tt h ea u t o n o m yo fp r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n s k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a d m i n i s t r a t i v em a i n i i 学位论文版权使用授权书 本人完全了解同济大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名： 刀彤年弓月侈日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名： 学位论文作者签名：埘一 年月日 砌舌年；月( ；日 同济大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 签名：舭 a 1 沙乡年；月f 岁e l 引言 引言 在传统的行政管理中，由于国家公共职能的有限性，公共行政主要通过国 家行政机关来实施，随着公共需求的日益增长，积极的服务行政成为一种时代 趋势，这一发展极大地拓宽了行政的外延。伴随着这种扩张趋势，引发出行政民 主化、灵活化以及方式多样化等现代行政的特征。 在这一背景下，许多具有自治属性的行业组织逐步建立起来，并以非政府 组织的身份承担着整个行业的自治与自律，行使着过去由政府部门行使的管理 职能，成为分担公共行政的主体。中国足球协会正是我国体育管理制度改革的 产物，作为具有独立法人资格的行业组织，中国足协承担了许多在传统体制下 由体育行政机关行使的管理职能，其存在的目的在于减少政府机关对体育行业 的直接干涉，充分发挥行业自治的作用。然而，在2 0 0 2 年初发生的长春亚泰足 球俱乐部有限责任公司因不服中国足球协会对其作出的处罚决定，而向北京市 第二中级人民法院提起行政诉讼这一事件中，又使我们意识到，作为非国家机 关的行业组织，由于其自身性质和法律地位的复杂性，能否成为行政诉讼的被 告，对其组织成员行使管理权力的行为是否应受法治原则的拘束，是否可受司 法审查，并不是一个能通过三言两语就能解决的问题。 基于此，本文试图从行业组织独特的法律地位着手，通过实证分析、理论 探讨和制度构建逐层深入地探析行业组织的行政主体地位。当然，由于理论的 缺乏和实践的混乱，本文在很多问题上只能进行一些极为初步的分析和探讨， 以引起学界对此课题的关注和思考。 一、行业组织的概念探讨 一、行业组织的概念探讨 ( 一) 行业组织的涵义 行业组织是社会中介组织的一个类型。社会中介组织，是指在企业和政府、 企业和市场、企业和企业之间发挥着服务、沟通、协调、公证、监督等作用的 社会组织。社会中介组织其性质决定了其范围的广泛性，它涵盖了社会的各个 领域。而本文所指的行业组织主要指国家与社会之间的中介，具体到行政法领 域则是指“政府与相对方 之间的中介。因此，行业组织与社会中介组织是种 属关系。 对于行业组织的界定，各个国家因为具体的经济社会环境而各有不同的涵 义。英国行业组织专家斯坦利海曼博士认为，行业组织是由独立的经营单位 组成，是为保护和增进全体成员的合理合法的利益的组织。行业组织在美国则 是指一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人团体。日本的经济界人 士认为，行业组织是以增进共同利益为目的而组织起来的联合体。 在我国法学界，一般认为“行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿 基础上组成的一种民间性非营利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包 括行业协会、商会、同业公会、企业联盟、经济组合等形式。 这种观点尽管 指出了行业组织的某些特征，如民间性、非营利性，但其在概念的界定上是不 周延的。 首先，它忽视了行业组织形成的基础，行业组织是市场主体基于增进和保 护共同利益的需要而组织形成的，共同利益是行业组织建立的根本性基础，不 。参见市场中不可缺少的重要角色看发达国家如何发挥行业协会的作用，载经济日报2 0 0 2 年 7 月2 2 日。 口参见谢晓尧：论加快我国的行业组织立法，载法商研究( 中南政法学院学报) ，1 9 9 6 ( 4 ) ，1 9 页。 2 一、行业组织的概念探讨 同主体之间如果不存在共同的利益追求，是不可能走到一起并形成一个社会团 体的。行业组织中的“行业 二字本身就指出了行业组织成员的同业性，正是 因为行业组织成员的同业性，他们之间的共同利益才能达到最大化，其结合才 能更紧密。缺乏对成为行业组织成员条件的限制性规定，使其概念显得过于宽 泛，尽管法人、其他组织和公民确实是构成行业组织的主体，但如果对这三类 主体没有条件的限制，那么按照这一概念，就会出现会计师加入律师协会的现 象，只要是在自愿的基础之上就可以了。 其次，对于这一概念界定中出现的“自愿二字，还存在着可以商榷的地 方。行业组织从其本质来看，是一种民间性的社会团体，其组成应当是自愿的， 并不能强制组建，但从其建立的过程来看，政府的作用是显而易见的，尤其是 在我国。我国行业组织的组建是在计划经济向市场经济转变的过程中，由相关 行业主管机关负责建立的，行业组织与主管单位之间实行对口管理。此外，国 家对于部分具有专业性，对社会存在重大影响的行业，更是采取了强制建立的 方式，如注册会计师协会、医师协会等。在会员的加入上，实行强制性加入方 式的也不少，如中华人民共和国律师法第3 9 条第1 款就规定：“律师必须 加入所在地的地方律师协会，加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师 协会的成员。 最后，在此概念关于行业组织的种类中提及的“企业联盟”、“经济组织”， 二者在建立的目的上看应具有相当强烈的营利性色彩，经济组织更是共同营利、 共同分配的一种组合形式。我国社会团体登记管理条例第2 条规定：“本条 例所称社会团体i 是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程 开展活动的非营利性社会组织。行业组织作为依据社会团体登记管理条例 建立的一种社会团体，非营利性应当是其基本特征之一。这一定义，一方面把 行业组织界定为一种非营利性社会团体，另一方面却把营利性组织作为行业组 3 一、行业组织的概念探讨 织的一种类型，犯了自相矛盾的错误。 基于上述分析，笔者认为，可以把行业组织界定为：由同行业的公民、法 人或其他组织在共同利益的基础之上组成的，对全行业实行行业管理的非营利 性社会团体。 ( - - ) 行业组织的性质 尽管各国的行业组织制度不尽相同，各具特色，但作为行业组织，其本质 是相同的，都是一种基于共同利益而组成的民间性、非营利性社会团体。结合 以上对我国行业组织涵义的分析，我认为，行业组织具有以下基本性质： 1 同业性 从行业组织的概念界定中可知，行业组织只能由同行业的公民、法人或其 他组织基于共同利益组成，共同利益是其现实基础，只有在同一职业的公民或 同一类生产、经营领域的企业之间，才有可能存在共同利益而建立行业组织。 所以，也可以说同业性是行业组织建立的必要条件。我国法律对行业组织的规 定也体现出对同业性的认可，如中华人民共和国律师法第3 7 条第1 款规定： “律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。 由此可见，律师协会是从 事律师职业的公民组成的社会团体。 2 非营利性 行业组织是一种非营利性的社会组织，这一特征使它与具有营利性质的各 。非营利组织一般是指具有稳定的组织形式和固定的成员领导结构的、超出政府机构和私人企业而 独澎运作、并且发挥特定社会功能的、不以营利为目的而关注于特定的或普遍的公众、公益事业的民间团 体，对非营利组织这一组织形态的称谓很多，有“自愿者组织”、“慈善组织”、“免税组织”、“独立部门” 等，( 参见谢蕾：鬈西方非营利组织理论研究的新进展，载国家行政学院学报2 0 0 2 ( 1 ) ，2 6 页) 。 4 一、行业组织的概念探讨 类组织尤其是企业组织区别开来。之所以将社会组织分为营利性和非营利性， 是因为这两种不同的特性对于一个组织的运作方式有着至关重要的影响。如营 利性组织关注的是如何获得最大的利润，至于是否为社会提供高质量的服务则 不是其追求的最终目标( 也许因为竞争的存在，营利组织不得不在提高质量、 改善服务方面投入一定的人力物力，但其目的也还是在于通过提高质量而打败 竞争对手，获取更大效益) ；而非营利性组织则不以营利为目的，其关心的是那 些无利可图的公益事业，即使在运行过程中有一定的收入和盈利，法律也禁止 组织成员分配这些利润，而是将其投入公益事业中。尽管每一个行业组织成立 的初衷和目的不尽相同，各有自己的组织使命和活动目标，但是它们有一点是 相同的，即都不以营利为目的，而是致力于社会的公益事业，维护的是社会的 公平和正义。行业组织也可能有营利，但其所得利润应当用于组织的公益事业 而不应在组织的管理者、组织者之间进行分配，行业组织也不应从事具有营利 性质的各项经营活动。 3 中介性 行业组织一方面是介于政府和企业之间的社会中介组织，有时又被称为政 府与企业之外的第三部门，行业组织通常被视作公民、法人及其他组织与政府 之间进行沟通的桥梁。现代西方各国通过行业组织把政府的发展规划、产业政 策、宏观调控措施传导给企业，实现“政府调控市场、市场引导企业的目标。 同时，又通过把企业的发展状况、现实困难、对政府的意见和要求转达给政府， 影响政府行业政策的制定以及政府决策的重点与方向。另一方面，行业组织又 是其成员( 包括个人或组织) 之间的服务机构和行业利益的协调机构，是他们 。社会中介组织通常有两个方面的涵义：一是指为市场服务的各类中介组织，如律师事务所、会计师事务 所、审计事务所、价格事务所等；二是指介于国家与社会特别是企业之间的中介组织，如行业组织、地方 自治组织、以公益为目的的事业组织等。本文所指中介组织是第二个方面的涵义。 5 一、行业组织的概念探讨 之间进行信息交流、技术交流的中心，行业组织成员通过行业组织可以了解到 其他成员的信息以及行业的整体信息，行业成员之间的一些内部纠纷可以由行 业组织居中进行协调。 4 公益性 行业组织的公益性具有其特殊性，不同于一般意义上的公共利益。公共利 益_ 般可理解为普遍的公共利益和特殊的公共利益。普遍的公共利益是指为全 体社会成员共享的具有普遍性的利益，如国防安全、社会秩序、环境卫生、教 育劳动，等等。特殊的公共利益则是在一定范围内不特定多数人所享有的共同 利益，如一个行业内成员共享的利益，一个地域范围内居民共享的利益。行业 组织所关怀的公共利益主要是一定领域内的特殊的公共利益。当然，行业组织 也可能在活动过程中为了本团体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注 并形成影响，这也是作为社会公共组织的一种“公共性格 的体现。而且社会 政治经济的发展也要求这些组织超越本团体视野的限制，在争取其自身利益的 同时，更关注社会普遍利益。 ，。 5 自治性 行业组织作为一种社会组织，其首要含义就是独立于政府，具有自治性。 行业组织的自治性，主要表现为法律上的独立性和其行为的自律性。行业组织 法律上的独立性，即指行业组织是一个非政府组织，它相对于政府具有独立性。 在实践中，行业组织可能有政府官员的参加，或者在政府组织的指导、帮助下 设立，或者在财政上接受政府组织的资助，但是，它在组织机构、人事安排及 。非政府组织是当今社会人们广为熟知的一个概念，它相对于政府组织而言，一般是指那砦非政府的、 非营利的、带有自愿性的致力于公益事业的社会中介组织，它的范围非常广泛，行业组织仅是非政府组织 的一种形式。在我国，除行业组织外，非政府组织还有以公益为目的事业单位、民办非企业单位以及其他 一些社会团体、组织等 6 一、行业组织的概念探讨 财政来源等方面与政府组织存在极大差异，它既不是政府机构的组成部分，也 不受政府机构的主导，它的设立和运作应当是独立自主进行的。行业组织行为 的自律意味着行业组织拥有对其人员编制、财政来源以及行业内部实行自我管 理的充分自主权。 在我国，自治性对于行业组织来说属于应然性的特征，一些行业组织无论 是从法律规定的层面还是实际运作的层面看，尚不具有独立性。在法律规定上， 我国社会团体登记管理条例第6 条第2 款规定：“国务院有关部门和县级以 上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的 组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。 这条规定 ， 使得真正独立于行政机关的行业组织只能以非法的状态存在。在实际运作中， 行政机关对于行业组织更是进行全面的控制，在行业组织日常运作的人员上基 本由主管机关的人员充任，活动经费大部分是通过主管机关行政拨款的方式取 得的。自治性对于我国行业组织来说，应该是未来的发展趋向，目前还存在欠 缺。 7 二、行业组织法律地位分析 行业组织法律地位分析 从现代各国来看，行业组织的法律人格得到立法的普遍确认，即行业组织 在法律上具有独立法律人格即具有法人资格。但是，仅仅确认行业组织是一个 具有法人资格的组织仍然没有明确行业组织的法律地位。因为，有些法人仅具 有民法上的主体资格，有些法人则具有行政法上的主体资格，而有些法人则兼 具民法上及行政法的人格。那么，对行业组织来说，其法律上的人格应如何确 认呢? 可以说，行业组织是一个动态的概念，它可以以不同的身份进行活动从 而形成不同的法律关系并享有相应的权利、履行相应的义务。 ( 一) 民事主体地位 在我国，行业组织属于社会团体的范畴，我国社会团体登记管理条例 第二条规定：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同 意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。行业组织可以以法人身份参 加民事活动，享有民法上的法人权利和义务。 作为民事主体，行业组织具有以下职能： 1 服务职能 社会心理学家莱昂费斯廷格教授指出：“集团成员身份的吸引力并不仅仅 在于一种归属感，而在于能够通过这一成员身份获得什么。 行业组织作为一 种集团性组织，必然具有为组织成员提供服务的天性。 为整个行业服务是行业组织的重要作用。行业组织会为其成员提供信息、 。 参见 美 曼瑟尔奥尔森：集体行动的逻辑，孙郁等译，6 页，上海，上海三联书店、上海人民出 版社，1 9 9 6 。 8 二、行业组织法律地位分析 咨询、交流、调研、培训等各项服务。布置、收集、整理、分析全行业统计资 料，许多行业组织会形成调查报告，并利用电子计算机分类存档，为企业经营 决策服务。服务是组织成员加入其组织所享有的主要利益之一，是行业组织具 有生命力的源泉。 行业组织在为成员提供服务过程中，与成员之间产生的关系是一般的民事 关系，受民法调整，在服务性关系中，行业组织与其成员在法律地位上是平等 的。例如在法国，人们认为，同业公会除了实施职业公务的公共性权力以外， “还有少数职权和职业公务是无关的。主要是管理公会财产的职权和对公会成 员提供社会服务和福利设施的职权。这些职权由于和公务无关，受私法支配和 普通法院管辖 。圆 2 沟通协调职能 包括内部和外部的双重协调。对内，行业组织要注意各成员之间的互动性， 平衡行业内的关系，既要促进竞争又要避免过度竞争。特别是对于由各企业组 成的行业组织而言，应引导各种规模的企业组织起来维护自身的生存和发展， 形成既相互竞争又相互联合依存的企业行业结构，保持大中小企业的平衡，促 进社会经济良性的、公平的、可持续的发展。对外，行业组织要代表行业的整 体利益与外界沟通，推动横向联合与专业化协作，共同研究解决生产经营、技 术合作中的问题；要进行本行业与相关行业的之间的联系、沟通和协作，协调 本行业与相关行业共同关心的问题，促进本行业与相关行业的均衡和发展；要 发展与国外同行业及相关行业之间的联系，开展国际间的合作与交流。这种情 形下的行业组织也是民事主体，承担相应的民事责任。 。在行业组织的妻际运作中，其与成员之间的服务关系也有可能以强制性的方式作出，例如专业性的职业 协会因为职业的特点，要求其成员定期参加培训，否则取消其执业资格，这种规定是行业组织行业公共管 理权力的体现。 o 参见王名扬：法国行政法，5 2 8 页，北京，中国政法大学出版社，1 9 8 8 。 9 二、行业组织法律地位分析 作为政府与社会的中介环节，行业组织在承担政府分离出来的部分公共事 务的同时，也承担了由成员分离出来的部分事务。在现代社会中，管理越来越 复杂，有些服务职能如果由每个行业组织成员自行承担和行使，不仅会增加其 负担，限制其活力，也会因单个成员的能力和精力有限而难以完成。因而现代 社会越来越需要专门的行业组织来承担一些服务职能，以减轻单个成员的负担， 同时克服单个成员的局限性，提高管理效率。 ( 二) 行政相对方地位 行政机关的被监管者 在我国，行业组织与行政机关之间不存在直接的隶属关系，具有独立性， 它并不是一级行政机关或其派出机构。作为社会团体，行业组织必须接受行政 机关的管理或监督。当行业组织接受来自行政机关管理和监督时，行业组织属 于行政管理的相对方。 ( 1 ) 对行业组织进行监管的必要性 行政机关负有对行业组织进行监管的职责，基于两方面的原因： 第二，权力的特征。只要是一种能影响他人权利义务的权力，就必然有对 他人造成不利影响的可能性。行业组织作为一种社会公共组织享有一定的行业 公共事务的管理权力，它必然具有所有权力的共同之处：存在被滥用的可能性。 但遗憾的是，人们往往将注意力集中在如何防止政府权力的滥用上，而忽视了 对同样行使公共权力的社会组织的监督和制约。在传统的政治观念中，人们只 承认国家是唯一合法的使用暴力的组织。但在现代社会，我们发现除国家之外 的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家的强制更具压迫性。在 1 0 二、行业组织法律地位分析 行业内部，如果成员违反了行业规则或职业道德，常常会受到同行抵制这种最 有效最严厉的惩罚。“失业、丧失从事专业工作的权利或再教育的机会，可能比 判刑更为痛苦，如果这些权利被专横剥夺而无求助手段时，法律秩序就存在了 漏洞。 回 第二，行业组织的局限性。行业组织这类社会中介组织代表和维护的是特 定群体的公共利益，而不是社会的所有利益或社会的一般利益。所以，这些特 定的行业利益与整个社会利益之间发生冲突，存在矛盾是在所难免的。 例如，行业组织是非营利性的组织，但有些行业组织的成员却是由作为竞 争者的营利性的企业组成。因此，行业组织的某些活动必然涉及竞争与垄断的 问题。实际上，从中世纪西欧行会的产生的目的来看，限制竞争，加强行业垄 断就是其主要职能之一。就目前各国的实践来看，行业组织在反对不正当竞争 方面的作用是有目共睹的，但无法回避的是，行业组织在反竞争的过程中，不 仅取得了反不正当竞争的辉煌成就，同时也带来了限制正当竞争的副作用。它 甚至成为实现垄断的手段之一。另外，职业组织有关职业规则上的特别规定也 可能造成对社会公共利益的侵犯。 当然，国家权力的介入并不意味着就可以随意干预行业组织的独立性和自 主权，国家对行业自治的调控必须有限度：即国家的监督以不损害行业组织的 自治性为前提，在规范与监控行业组织合法自律的同时，国家必须将自己的权 力限定在一个合理的范围之内，即要保证国家的有效监督，又要保障行业得到 真正的自治。 ( 2 ) 行政机关对行业组织进行监管的途径 我国行政机关对行业组织的管理，主要表现在两方面： 国参见沈宗灵：现代西方法理学， 3 5 6 页，北京，北京大学出版社，1 9 9 2 。 l l 二、行业组织法律地位分析 一方面是通过行政立法对行业组织的成立条件、运行规则等予以规范。如 国务院1 9 9 8 年9 月2 5 日颁布的社会团体登记管理条例。该条例第三章规定 了社会团体在成立过程中应遵循的各种实体性和程序性规定，第四章规定了社 会团体在要求变更登记、注销登记时应履行的程序性规定。 另一方面是实施具体的管理和监督。如社会团体登记管理条例第2 7 条 规定了登记管理机关可以对社会团体实施年度检查；对社会团体违反本条例的 问题进行监督检查，对社会团体违反本条例的行为给予行政处罚。 2 成员利益的代表者 行业组织作为其成员的利益代表参与政府活动、对政府活动进行监督和制 约时，它仍然是以行政相对方的身份出现的。 在现代社会中，个人想在社会生活中起到决定性的作用，显然是不切实际 的。因此，在任何社会，集体行动是必不可少的。社会特别是现代社会的特性 决定了人们必须通过集体行动才能解决诸多问题，满足必要的需求。能够满足 这种需求的首推是政府，作为一种国家公共组织，其目的就是通过有组织的集 体行动为公民提供公共利益。但这种利益的提供者并不仅仅是政府，其他的组 织也可能通过集体行动实现和满足这些需求。 每个社会成员都有自己的利益需求，可能是关于物质的，也可能是关于精 神的，可能是集体利益，也可能仅仅是个人利益。这些利益需求都要通过一定 的方式表达出来，要求政府予以满足，即利益表达。所谓利益表达，就是指社 会成员向政府提出利益要求，要求得到满足的政治过程。圆利益表达是公民的一 项基本权利，可以通过各种各样的方式进行，如言论、新闻、出版、集会、结 0 自从迈克奥尔逊的集体行动逻辑一书出版以来，一般把“集体行动这个术语理解为一个团体 的成员为追求共同利益，尤其是这种共同利益能提供公益时而采取的行为。转引自黎军：行业组织的行 政法问题研究，1 3 8 页，北京，北京大学出版社，2 0 0 2 。注释1 。 o 参见陈子明等：现代政治学导论。7 5 页，宁夏，宁夏人民出版社，1 9 8 8 。 1 2 二、行业组织法律地位分析 社等等。但单个的公民进行利益表达时，难免势单力薄，因此，通过一定的团 体进行利益聚合，进而进行集体表达，才可能使这种利益需要真正地、更好地 得到满足。行业组织就是这种社团之一。它通过利益聚合把相同或相关的意见 或利益需求集中起来，进行协调和整理，并形成集中的意见要求后提交给决策 机关。行业组织的利益表达功能，实际上是社会团体参与国家管理的一种形式， 是对日益膨胀的行政权力的限制。但此时，行业组织只是特定利益的集合体， t 其在与政府对抗时，只能是一个行政相对方。 ( 三) 行政主体地位 1 法律、法规授权的组织 行业组织可以行使法律法规赋予的职权。当行业组织根据法律、法规的规 定依法行使职权对其成员实施管理时，即具有行政主体资格。 我国传统的行政法学对于行政主体的定义一般是：“行政主体是指依法享有 国家行政权力，以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此产生的责任 的组织。 在此定义的基础上，将我国行政主体区分为职权性行政主体和授权 性行政主体。职权性行政主体的法律地位直接来自于宪法和组织法的规定，而 无须其他国家机关作个别授权。在我国行政法学中，此类行政主体包括各级各 类国家行政机关，如：中央行政机关和地方行政机关。行业组织自然不属于职 权性行政主体之列。 与职权性行政主体相反，“行政职权并不因组织的成立而形成，而来自于有 权机关授予的管理主体，便是授权行政主体。圆一般而言，行政职权应由行政 。参见王连昌主编：行政法学( 修订本) ， 3 3 页，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 。 o 参见胡建淼：行政法学，7 4 页，北京，法律出版社，2 0 0 3 1 3 二、行业组织法律地位分析 机关来承担并实施。但是，由于社会的发展和需要，现代公共行政事务不断地 扩展和增加，许多涉及社会性和专业性的行政事务，如市容环境卫生、食品卫 生监督、物价检查、医疗事故鉴定等，都需要社会组织来参与和解决。如果仅 仅依靠行政机关，未必能够获得良好的社会效果。正因为如此，行政法规需要 把某些行政职权授予相应的社会组织来行使。这些社会组织也就由此成为被授 权的组织而取得行政主体资格，成为与行政机关相对应的另一类行政主体，即 授权性行政主体。亦即“法律、法规授权组织”。在我国，法律法规授权的组 织主要包括以下五类：行政机构。指国家行政机关因行政管理的需要而设置 的，具体处理和承办各项行政事务的内部组织、派出组织和临时组织；企业 单位。其中包括公用企业、金融企业和专业公司。公用企业指的是邮电、铁路 运输等，例如：中华人民共和国铁路法第3 条第2 款规定：“国家铁路运输 企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。 金融企业包括各类商业银行、 保险公司，例如：中华人民共和国商业银行法规定，商业银行属于企业法人， 但可根据国家授权发行外币债券和其他有价证券。专业公司是指以公司形式存 在，主要从事经营活动，但又同时承担某一方面行政职能的企业，如中国煤炭 统配总公司、中国石油化工总公司等，这类专业公司通常由原专业性较强的行 政部门改建而成；事业单位。例如学校根据学位条例享有学位授予权， 计量鉴定机构、卫生防疫机构、食品卫生检验单位依授权从事某种专门技术检 验或鉴定工作等；社会团体。例如中华人民共和国消费者权益保护法第 3 2 ：条授权消费者协会对商品和服务进行监督、检查，并可对消费者投诉事项进 行调查调解；其他组织，指经过授权，从事一定的行政职能活动的群众性自 治组织的居委会、村委会及其他国家机关的内部组织。 行业组织根据社会团体登记管理条例属于社会团体的一种，包含于“法 。参见马怀德主编：行政法与行政诉讼法，1 1 2 页，北京，中国法制出版社，2 0 0 0 。 1 4 二、行业组织法律地位分析 律、法规授权的组织 之内。 2 法律、法规授权的模式 现行我国对行业组织进行法律法规授权，采取的是分别授权的模式，即通 过各个单行法律法规对不同的行业进行分别授权。 我国对相关行业组织进行了较为详尽规定的法律主要有注册会计师法 ( 1 9 9 4 年1 月1 日) 、体育法( 1 9 9 5 年8 月2 9 日) 、律师法( 1 9 9 7 年1 月 1 日) 、证券法( 1 9 9 9 年7 月1 日) 等等。这些法律都专门对其行业组织的具 体职责进行了规定。如律师法第4 0 条规定律师协会履行下列职责：保障律 师依法执业，维护律师的合法权益；总结、交流律师工作经验；组织律师业务 培训；进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；组织律师开展对外 交流：调解律师执业活动中发生的纠纷；法律规定的其他职责。律师协会按照 章程对律师给予奖励或者给予处分。证券法第1 6 4 条规定证券业协会履行下 列职责：协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；依 法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；收集整 理证券信息，为会员提供服务：制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业 人员的业务培训，开展会员间的业务交流；对会员之间、会员与客户之间发生 的纠纷进行调解；组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；监督、 检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处 分；国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。 行业组织正常运作和功能发挥需要行业组织拥有大量的行政性管理权力， 而我国法律仅仅对其中- d , 部分进行了规定，大部分行业组织管理权处于法律 的真空状态。我国目前对于行业组织的规范实行的是一种按照行业类别分别进 行立法的方式，而我国的立法却赶不上行业组织的发展速度，市场经济的复杂 1 5 二、行业组织法律地位分析 化、行业组织的多样化，使得行业组织的立法进程相对滞后。行业组织行政权 在法律规定层面的缺失，已经开始影响到社会公共利益的保护和国民经济的持 续发展了。 ( 四) 受委托主体地位 此外，行业组织可以接受行政机关的委托、协助行政机关进行行业管理。 在我国行政法上，由于受委托组织的权力属于委托的行政机关，因此，这种情 形下的行业组织虽是行政法上的受委托主体，但不是行政主体。 行政机关为了更好更顺利地实现宏观调控和整体决策的职能，需要得到行 业组织的参与协助，因此，政府可以通过委托的方式由行业组织承担政府职能 中的部分技术性工作。对行业进行宏观调整、整体决策的权力专属于国家行政 机关，由于涉及专业的技术性问题，政府一般可以通过行政决定的方式委托某 个行业组织进行实施。在这种权力委托关系中，行政机关处于主导地位，权力 的主体依然是行政机关，相应的法律责任也归属于行政机关，行业组织只是一 个行政职权的代行人，并不能因为其代行了部分行政职权而当然成为行政主体。 我国最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释 第2 1 条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内 设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服 提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 这实际上否决了行业组织受行政机关 委托取得的行政权的诉讼救济。 从以上分析可以看出，行业组织的法律地位并不是一成不变的，其角色总 是不断地变化的。在判断其法律地位时，可根据双方当事人的地位是否平等、 行为的性质、具体的法律关系如何等情况进而予以确认。 1 6 三、行业组织行使的行政权力分析 三、行业组织行使的行政权力分析 行政权力是行业组织享有行政主体地位的基本条件，如果缺乏行政权力， 行业组织的行政主体地位只是一句空话。但是，行业组织的行政权力又不同于 一般意义上的行政机关所拥有的行政权力，其具有自身的特点。 ( 一) 行业组织行政权力的来源 在我国，行业组织作为行业管理主体的社会团体，通常都拥有一定的管理 权力，但行业组织毕竟不属于国家机构的组成部分，也不受国家机关组织法的 规范与调整，是依据中华人民共和国宪法第3 5 条和社会团体登记管理条 例建立起来的非政府性的社会团体，民间性和非营利性是其基本特征。那么， “一个社团的存在是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，或 者是来自它作为一种联合体所固有的性质 这一问题至今依然没有一个确 切的答案，但大多数学者认为行业组织的管理权力主要通过以下两种途径获得： 1 法律法规授权 ( 1 ) 法律法规的行政分权 行业组织通过外部力量获得权力的方式有两种。一种是通过法律法规的授 权来获得，另一种是政府将自己的权力委托给行业组织。而受委托的组织不具 有行政主体资格。以下主要对行业组织通过法律法规的授权而取得行政权力进 行分析。 函参见 美 哈罗德j 伯尔曼：法律与革命一西方法律传统的形成，贺卫方等译， 2 6 1 页，北京， 中国人酉科全书出版社，1 9 9 3 。 1 7 三、行业组织行使的行政权力分析 在法律规定的行业组织所享有的权力中，有一部分是国家行政权的转让， 如我国注册会计师法第9 条规定就授权省、自治区、直辖市注册会计师协 会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作二年以上的 人员进行注册。这部分权力原本属于国家行政权的范围，由国家行政机关行使， 出于发展行业组织自治权的需要，法律规定把一部分原本由行政机关行使的公 共权力授予行业组织行使，政府权力不直接参与市场管理，而只是一种宏观上 的调控和监督，使得政府专注于其他行政事务。体育法第2 9 条和第3 1 条规 定，全国性的单项体育协会有权对本项目的运动员进行注册管理，有权管理全 国的单项体育竞赛。 ( 2 ) 法律法规的确认 传统行政法学中，法律规定非国家行政机关的组织的公共权力叫做“法律 授权”。笔者认为，依据法律规定授予给社会公共组织的权力并不一定都是属于 国家的权力，其中有部分职能本来应该由社会组织自主享有的。国家法律对这 些权力进行规定只是意味着对社会组织享有这些自主权的确认。如体育法 中规定，鼓励、支持体育社会团体按照其章程，组织和开展体育活动，推动体 育事业的发展，并规定对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的 行为，以及在体育运动中使用禁用药物和方法的，由体育社会团体按照章程规 定给予处罚。律师法第4 0 条规定律师协会可以按照章程对律师给予奖励或 给予处分，这也是对律师协会依据章程进行管理的自主权力的确认。法律对于 行业组织章程中规定的行业组织自主管理权进行行政法确认，是因为这部分权 力涉及行业组织成员的重大利益，国家通过行政法的途径保障行业组织行为的 规范行使和成员利益的救济。 ( 3 ) 法律法规授权的意义 1 8 三、行业组织行使的行政权力分析 行业组织正常运作和功能发挥需要行业组织拥有大量的行政性管理权力， 我国法律法规通过授权赋予行业组织管理权力的意义在于两个方面： 一是通过法律法规的授权，从而保障行业组织依法享有并行使一定的权力， 不受其他机关、单位或个人的非法干预。法律是公权力的最根本的依据，国家 法律的授权意味着社会公共权力交给非国家机关的行业组织来行使得到法律的 最终确认，任何行政机关都不得非法干涉行业组织依法行使其法定权力。 二是通过法律规范行业组织合法行使权力，防止它对组织成员造成不利影 响，同时也为成员寻求救济、保护提供法定依据。法律法规通常具有较为严格 的规范和程序要求，通过一系列的法律制度来保护公民、法人或其他组织的合 法权益，为其提供最为有效的权利保障手段。 2 组织成员授权 行业组织的有些管理权力是由其成员通过一定形式赋予行业组织对自己进 行管理的权力。对这种因成员一致同意而达成契约所带来的权力，可以用卢梭 的社会契约论来解释。尽管卢梭的社会契约论是用来阐释国家的产生以及国家 与人民之间关系的理论，但行业组织与成员之间的关系性质也是类似的。 当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人 类就必然要寻找出一种结合的形式，使它能以全体的共同的力量来卫护和保障 每个人人身和财产，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不 过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。这就是卢梭所说的社会契 约所要解决的根本问题。行业组织的产生也基于相似的原因。 在自由市场经济体制中，追求利益最大化的目的使得各组织间的恶性竞争 愈演愈烈，以致破坏整个正常的市场环境。因此，为了防止无限竞争及相互损 。参见 法 卢梭：社会契约论，何兆武译，2 3 页，北京，商务印书馆，1 9 8 2 。 1 9 三、行业组织行使的行政权力分析 害。同时有效抵制来自外部的侵犯，各市场主体就必须联合起来，以集体的力 量克服这些阻力和障碍。而这种联合就是通过其所有成员的一致契约达成的。 “正如自然赋予了每个人以支配自己的各部分肢体的绝对权力一样，社会公约 也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。 同样，行业组织与成员间 的契约也赋予其支配它的各个成员的权力。 契约产生的权力归根结底是因其内部的民主机制产生的。行业组织自主管 理的含义是同一行业的成员通过民主程序制定行规行约并共同遵守，即实现了 “自愿 与“强制 的统一。通过民主程序制定行规行约是全体成员的自愿选 择，而共同遵守则是自愿选择之后的必须执行强制后果。可以说，民主本身就 是产生权威的一种机制。行业组织与其成员之问的契约就是该组织的章程。 ( 二) 行业组织行政权力的特点 行业组织同行政机关一样，都承担了对公共事务进行管理的职能，承担职 能必须拥有相应的权力。 就行政机关而言，其公共管理的权力必须遵循“法律保留原则或“权力 法定原则 ，并被限制在法律明文规定的范围之内。同时，法律对行政机关行政 管理权力的界定应当是“显性的，即法律应以列举的方式明确规定行政机关 享有的各种权力，法无明文规定即为禁止。 而对于行业组织而言，由于其行政权力来源的多样性，其受法律法规授权 所享有行政权是毋庸置疑的，关键就在于行业组织通过内部民主程序所形成的 章程能否赋予行业组织以行政权，这一点仍存在较大争议。 从法理学的观点看，权力是一种合法确认和改变人际关系或处理他人财产 。参见 法 卢梭：社会契约论，何兆武译，4 l 页，北京，商务印书馆，1 9 8 2 。 2 0 三、行业组织行使的行政权力分析 或人身的能力，权力的设定与行使以公共利益为目标，不得以权力设定者和行 使者的私人利益为目标。一般而言，权力指的就是国家公权力，行政权与立法 权、司法权等一起构成国家权力体系。权力按照其性质可以分为社会权力、国 家权力和超国家权力，社会权力是社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支 配力，社会资源包括物质资源、精神资源和各种社会群体、社会组织、社会势 力对社会的影响。行业组织通过内部章程得到的权力属于社会权力的范畴。行 业组织公共行政权是一种权力，而不具有权利的属性，因为在性质上是行业组 织行业管理的强制力，体现的是国家和社会的公共利益，而权