（宪法学与行政法学专业论文）论行政执法推理.pdf

摘要 法律推理，是法律思维学的核心范畴，是法理学领域的一项基本命题。依照对法律 推理的一般界定，法律推理是一种渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践和认识活 动中的横断性法律思维活动。但大部分论者在论及法律推理的过程中，要么是将法律推 理与司法推理相等同；要么是虽然意识到法律推理作为一种法律思维方式存在的广泛 性，认为除司法推理外，存在立法推理与行政执法推理的可能，但却缺少对行政执法推 理的专门分析。同样，在行政法学领域中也缺少对行政执法推理的探讨，缺少从法律推 理的角度来看待行政执法问题的基本视角。对行政执法的探讨局限于行政机关或行政组 织的视角，强调行政行为作出的同质性，而忽视了执法过程中“人”的多样性，缺少从 行政执法主体法律思维的角度来探讨行政执法问题。 基于此，本文选择以行政执法推理作为研究对象，尝试从法律推理的一般理论出发， 借鉴司法推理、法律思维学的研究成果，结合行政行为的现有理论，对行政执法推理加 以分析。首先，从法律推理的基本原理出发，厘清行政执法推理的基本概念，阐明行政 执法推理的特征。其次，从行政执法推理的主体、行政执法推理的前提、行政执法推理 的方法、影响行政执法推理的其它因素四个方面出发，对行政执法推理进行具体分析。 最后简要的探讨行政执法推理的制度性保障。 关键词：法律推理；行政执法；行政执法推理 a b s t r a c t l e g a lr e a s o n j n gj st h ec o r e0 fl e g a lt h i n k i n 岛a n dab a s i cp r o p o s j t i o ni 1 1t h e 丘e l do f j u n s p m d e n c e a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a ld e f i n i t i o no fl e g a lr e a s o n i n g ，i ti sak i n do ft h i n l 【i n g a c t i v i t yw h i c hp e n e t r a t e si nl e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c c m e m ，i u d i c i a la n dl e g a lp m c t i c ea n d u n d e r s t a n d i n go ft h ev 撕o u sa c t i v i t i e s0 ft h ec r o s s - s e c t i o n a li e g a lt h i n “n g h o w e v e r w h e n m o s tc o m m e n t a t o r st a l k e da b o u tt h ep r o c e s so fl e g a lr e a s o n i n 吕t h e y 衄e nm a k ei t e q u a lw i t h j u d i c i a lr e a s o n i n g ，o ra l t h o u 曲a w a r i n go ft h ee x t e n s i v ee x i s t e n c eo f l e g a lr e a s o n i n ga sal e g a l t h i n l 【i n gp a t t e m ，t h e yb e l i e v et h a ta p a r tf 两mt h ej u d i c i a lr e a s o n i n t h e r em a yb et h e e x i s t e n c eo fl e 沓s l a t j v er e a s o n i n g 锄dt h el a we n f o r c e m e n t r e a s o n i n g b u ts p e c i a l 锄a l y s i so n a d m l n l s t r a t l v el a we n f o r c e m e n tr e a s o n i n gi s n o t e n o u g l i s i m i l a l l y i nt h ef j e l d0 f a d m i n i s t r a t i v el a w ，t h e r ei sal a c ko fd i s c u s s i o n s0 nt h ea d m i i l i s t r a t i v el a we n f b r c e m e n t r c 弱o n i n g ，al a c ko fc o n s i d e r i n gi tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lr e 蕊o n i n g d i s c i l s s i o n s0 n a d m l n l s t l a t l v el a we n f o r c e m e n ta r ec o n f i n e dt 0t h ea n 醇eo ft l i ee x e c u t i v eo ra d m i n i s t r a t i v e o 玛a n l z a t l o n s ，e m p h a s i z i i l gt h eh o m o g e n e i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t s ，n e 酉e c t i n gt h ed i v e r s i t yo f “p e 叩l e ”，l a c k i n go fd i s c l l s s i n gt h ep r o b l e m sc o n c e m i n ga d m i n i s t r a t i v el a we n f b 政m e n t 缸髓 t h ep e f s p e c t i v eo fl e g a lt h i n k i i l gp a t t e mo ft h em a i nb o d y b a s e d0 nw h a tm e n t i 伽e d a b 0 v e ，t h ea u t h o rc h o o s e st 1 1 ea d m i n i s t r a t i v el a w 饥f o r c e m e n t r e a s o n l n ga st h er e s e a r c ho b j e c to ft h et h e s i s ，a n dm a k e sat e n t a t i v e 锄a l v s i so ni tf 如mt h e a n 甜eo ft h eg e n e r a lt h e o r i e so fl e g a lr e a s o n i n 岛l e a m i n gf 硒mt h ej u d i c i a lr c 硒o n i n t h e r c s e a r c hr e s u l t so fl e g a lt h i i l l 【i n g ，c 0 m b i n i n gt h ee x i s t i n gt l l e o r i e so fa d m i l l i s t r a t i v ea c t s f i r s t o fa l l ，0 nt l l eb a s i so ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fl e g a lr e a s o n i n 岛t 1 1 ea u t h o rc l 撕f i e st 1 1 e b a s i c c o n c e p t s0 fa d m i n i s t r a t i v el a we n f b r c e m e mr e a s o n i n g 觚di l l u s t r a t e st i l ec h a f a c t e r i s t i c so fi t s e c o n d l y ，t h ea u t h o ra l l a l y z e sa d m i n i s t r a t i v el a we n f b r c e m e n t 陀a s o n i n gi nd e t a i l 肋mt l l e f o l l o w i n gf o u ra s p e c t s ： t h em a i nb o d yo fa d m i n i s t r a t i v el a w饥f o r c e m e n t r e 雏o n i l l g ， p r e c o n d i t i o n so fa d m i n i s t r a t i v el a we n f b r c 锄e n tr e a s o n i n g ，m e t h o d so fa d m i n i s t r a t i v e1 a w e l l f o r c e m e n tr e a s o n i n g 龃do t h e re l e m e n t sw h i c hh a v ei n n u c n c eo n a d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n t r e a s o n i n g f i n a l l y ，t h e 卸t h o rm a k e sab r i e fd i s c u s s i o n0 nt h es y s t e m a t i c g u a r 柚t e e0 fa d m i n i s t r a t j v el a we 晌r c e m e n tr e a s o n j n g k e yw o r d s ：k g a lr e a s o n i n g ；a d l n i n i s t r a t i v ek l we i l f b r c e m e n t ；a d m i i l i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n tr e a s o n i n g n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：日期：z 石牛2 秒 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：垒室叁、 日期：2 6 - 啦2 0 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名： 日期： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 法律推理，是法律思维学的核心范畴，是法理学领域的一项基本命题。依照对法律 推理的一般界定，法律推理是一种渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践和认识活 动中的横断性法律思维活动。但大部分学者在论及法律推理的过程中，要么是将法律推 理与司法推理相等同；要么是虽然意识到法律推理作为一种法律思维方式存在的广泛 性，认为除司法推理外，存在立法推理与行政执法推理的可能，但却缺少对行政执法推 理的专门分析。 同样，在传统的行政执法中也是不探讨法律推理问题的。在目前行政执法的研究中 隐含了这样一个视角，即对行政执法的探讨都局限于从行政机关或行政组织的视角进 行，而忽视了执法过程中“人”的因素，忽视了具体的行政行为最后均由人作出。而每 个执法人员由于知识水平、生活经历、工作领域的不同，其执法行为不可能具有理论上 所探讨的那种同质性。每个执法人员在具体执法过程中都具有他自己对法律的认识，都 具有他自己为了践行法律而运用的实践理性。因此，虽然传统上的行政执法是不探讨法 律推理的，但实际上，行政执法的过程中必然蕴涵着一个法律推理的过程。因此，法律 推理在行政执法中，不是存在与否的问题，而是如何推理的问题。这一点，从“执法必 严，违法必究”这一长期流传的口号中就可看出。它实际上所强调的就是严格按照“三 段论”的推理方式来适用法律，即将行政法律法规视做法律推理的大前提，将对具体事 实的认定，视做小前提，大小前提的结合，则体现为合法的行政决定。是否执法必严， 就成为判断行政决定是否权威、是否可以挑战的基本标准。但从行政法的现实角度进行 分析，行政法似乎没有想象中的那么完美，行政执法也不仅仅是一个“严”的问题。虽 然行政法中以羁束性行政规范为主，但其中也充斥着立法上的“语焉不详”，或者是存 在着相应的冲突规范，或者是存在着裁量权的行使问题。这些问题都不是一个“严”字 能够解决的。 因此，本文尝试从法律推理的一般理论出发，借鉴司法推理、法律思维学的研究成 果，结合行政行为的现有理论，逐步论证执法推理存在的必然性，分析执法推理的基本 方法，并在此基础上简要的探讨行政执法推理的制度性保障。 东北师范大学硕士学位论文 一、问题的提出 法律推理是法理学领域的基本命题。行政执法推理是法律推理的子范畴，是法律推 理的基本方法、基本观点结合行政法的基本特点在行政执法领域的具体运用。但目前， 无论是法理学领域还是行政法领域都缺少对行政执法推理的具体分析。因此，本文从行 政执法推理的概念解读入手，逐步分析行政执法推理在行政法基本原则、行政解释与行 政行为中的体现，并在此基础上，指出探讨行政执法推理的必要性。 ( 一) 行政执法推理的概念解读 1 法律推理含义的认定 推理是逻辑学领域的一个基本概念，它意指从一个或几个已知判断推出一个新判断 的思维形式。推理的思维活动贯穿于法律运行和操作的各个环节，法律推理就是推理在 法律领域中的运用，用来指法律人员从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维 活动。正确的、有效的法律推理，有助于增强法律决定的说服力与权威性。学者们对法 律推理的共识仅限于此，在以下三方面，对法律推理的认识还是存有分歧： ( 1 ) 法律推理的适用范围 对法律推理的探讨起源于西方，由于其法律运行过程中的“司法中心主义”倾向， 导致了其对司法部门的重点关注。因此，大部分西方法学学者均将法律推理等同于司法 推理。对法律推理的探讨常常局限于司法过程之中，尤其是上诉审法院的案件审理过程。 1 1 】我国也有部分学者，认为法律推理就是司法推理。口j 部分学者对法律推理的适用范围做一种较为宽泛的理解，如沈宗灵教授认为“法律 推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理就没有法律适用。”【3 l 张文显教授认为“法律推理是一种创造性的法律实践活动，无论是立法，还是执法、司 法，甚至守法，都离不开法律推理。”1 4 l 但需要指出的是，他们虽然对法律推理的适用范 围有一种较为宽泛的理解，但是在法律推理的具体论述中，对行政执法中的法律推理仅 仅是一笔带过，没有具体分析行政执法中的法律推理问题。或者还是认为司法推理在法 律推理的探讨中具有典型意义。 ( 2 ) 法律推理的主体 法律推理的主体，就是指谁具有法律推理的能力与资格。法律推理的主体必须是人， 而不能是机构，但对于何种人具有作出法律推理的资格，学者们并无统一看法。部分学 者强调法律推理的主体仅限于特定的法律工作者。4 部分学者持不同见解，认为法律推 参见解兴权通向正义之路：法律推理的方法论研究 m 北京：中国政法大学出版，2 0 0 0 1 9 ；史蒂文j 伯顿法律 和法律推理导论：m j 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 1 ；张文显二十世纪西方法哲学思潮研究：m 北京：法律 出版社，2 0 0 6 1 3 。 2 东北师范大学硕士学位论文 理的主体不仅仅限于特定的法律工作者如法官、律师，而且也应包括公民，尤其是在审 判的过程之中，判决的产生往往是三方博弈的结果。 法律推理的主体中所存在的问题表现为两方面，第一个问题是执法人员能否成为法 律推理的主体。这个问题同法律推理的适用范围息息相关，如果将法律推理界定为一个 法理学范畴而不仅仅是一种司法制度，那么执法人员就必定成为法律推理的主体。只是 执法人员的法律推理与司法推理具有不同的过程、不同的目的罢了。第二个问题是，公 民能否成为法律推理的主体。如果公民能够成为法律推理的主体，那么他在法律决定的 作出中将起到什么作用，将如何起到作用。 ( 3 ) 法律推理的本质属性 法律推理的本质属性指的是法律推理到底是一种演绎论证模式，还是一种辨证论证 模式。有学者认为，法律推理是一个运用法律理由的过程；有些学者认为，法律推理不 仅仅是一个运用法律理由的过程，而且还是一个制造法律理由的过程。【5 j 还有学者认为， 法律推理的总体思维模式属于“演绎论证模式，而法律推理的思维功能则是辩护性论 证。f 6 】 通过对以上有关法律推理的三种观点加以分析，可以看到对法律推理认识的分歧主 要源于对如下两方面认识的不同： 其一、法律推理到底是属于法理学领域的一个基本范畴还是仅仅属于诉讼法学的一 个基本范畴。如果将法律推理界定为一种法律思维，那么法律推理必定贯穿于法律运行 过程的始终，而不仅仅局限于司法领域。如果将其视为诉讼法学的一个基本范畴，那么 对其探讨必然局限于司法领域。这种看法或者将法律推理看作司法过程中的一种应然性 思维；或者将其视为司法过程中的一种技术；或者强调通过思维与技术上的独立性来建 构一种公开独立的司法制度。 其二、法律推理在法律方法中究竟处于何种位置。是将法律推理作为法律方法的核 心，以法律推理来统摄其它法律方法；还是将法律推理作为法律方法的一个有机组成部 分，强调其功能的局部性，构成了又一个分歧的来源。如果将其视为法律方法的核心， 那么法律推理不仅仅意味着以三段论为基础的形式推理，而且还包括实质推理、辨证推 理等多种推理方法。推理方法的多样性必然导致法律推理的研究领域同法律解释、法律 论证等多个领域相重合，法律解释与法律论证仅仅成为确定法律推理大前提的一种方 法。 如果将法律推理视为法律方法的一部分，那么法律推理的论域就是相对有限的。 它仅仅是以三段论为基础的形式推理在法律领域中的运用。 笔者认为，法律推理是法理学领域的一个基本范畴，是法律思维学的核心范畴。司 法推理的探讨固然有其典型性，有助于看清法律推理的一般本质，但决不能以对司法推 理的研究来代替法律推理整个领域的研究。法律推理作为人的一种法律思维活动，必然 一端连接着法律，另一端连接着社会事实。因此法律推理的过程必然包括两部分，一部 分包括对现有法律的确认，以及在法律存在空缺、漏洞、冲突时，对自己行为的终极权 威的推理过程，这个过程中必然要涉及到法律解释与法律论证；另一部分包括对事实情 况的认定以及将法律与既有事实加以统合，以解决法律主体所面临的法律问题。这个过 气 东北师范大学硕士学位论文 程，涉及更多的是形式推理的运用。 2 行政执法推理的界定 在对法律推理予以界定的基础上，我们进一步确定行政执法推理的基本含义。行政 执法推理的另一个组成部分是行政执法。对于行政执法的使用场合，姜明安先生在行 政执法研究【_ 7 1 一书中有很好的总结： 其一，为说明现代行政性质和功能而使用“行政执法”。此种场合使用这一术语， 旨在强调：a 、行政是执法，执行法律而不是创制法律，因此，行政属于法律：b 、行政 是执法，是依法办事，而不是和不能唯长官意志是从；c 、行政是执法，是基于法定职 权和法定职责对社会进行管理，依法作出影响行政相对人权利义务的行为。在这种场合， “行政执法”等于“行政”。 其二，为区别行政的不同内容而使用“行政执法”。在行政法学研究中，许多学者 习惯于将行政的内容一分为二或一分为三。一分为二即将行政的内容分为两类：一类为 制定规范的行为；一类为直接实施法律和行政规范的行为。前者谓之“行政立法 ，后 者谓之“行政执法”。一分为三即将行政的内容分为三类：一类仍为制定规范行为，另 两类即将前述“行政执法”行为再一分为二：一类为直接处理涉及行政相对人权利义务 的各种事务的行为；一类为裁决行政相对人与行政主体之间或行政相对人相互之间的与 行政管理有关的纠纷的行为。在这两类行为中，前者仍谓之“行政执法”，后者则谓之 “行政司法”。在这个意义上，行政执法只是行政行为的一类。 其三，作为行政行为的一种特定方式而使用“行政执法。行政行为有各种各样的 方式，如许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、处罚、强制等。在行政 实务界，人们一般习惯于将监督检查、实施行政处罚和采取行政强制措施一类行为方式 称为“行政执法 。某种行政行为方式被确定为“行政执法”并无统一标准。 行政执法推理中的行政执法主要是在第二种意义上加以使用的。它一方面同立法、 司法相区别；另一方面同行政立法与行政司法相区别。但有的时候也在第一种情况下使 用。 在对法律推理与行政执法加以界定的基础上，笔者认为，行政执法推理是法律推理 的一个子范畴，是法律推理的基本理论在行政执法领域中的部门化、具体化。它意指行 政机关工作人员在行政执法过程中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新 法律理由的思维活动。它兼具实践性与思维性。从推理方法的角度而言，其主要包括形 式推理与实质推理两方面。 行政执法推理与司法推理相比较，具有如下特征： ( 1 ) 行政执法推理的主体更具广泛性与多元性。司法推理的主体仅为法官；行政 执法推理的主体具体包括各级国家行政机关、各个法律法规授权组织中进行执法活动的 工作人员。 ( 2 ) 行政执法推理的推理过程更具有即时性。司法推理的作出最终将会以判决的 形式出现，根据诉讼法的相关规定，司法推理过程普遍来讲要经过个相当长的时期； 4 东北师范大学硕士学位论文 相比之下，行政执法推理的过程更讲求推理的效率性。 ( 3 ) 行政执法推理的主体具有较强的行政性。法官是严格意义上的法律职业者， 而行政执法推理的主体并不是严格意义上的法律职业者。相比之下，他们更加缺少独立 性，对行政机关的依附性更强。 ( 4 ) 行政执法推理的大前提更具复杂性。司法推理的大前提是较为明确的，在我 国，其仅包括法律与行政法规。相比之下，行政执法推理的大前提更具复杂性，它不仅 仅包括法律、行政法规，而且包括地方性法规、部门行政规章、地方政府行政规章、行 政机关的决定命令、党的政策决策等等。 ( 5 ) 行政执法推理更具主动性。司法权是一种判断权，它遵行的是不告不理的原 则；而行政权的很大一部分是管理权，它更加具有主动性。 ( 二) 行政执法推理的研究现状及思考 关于行政执法推理的探讨，在行政法的现有领域中并无直接的研究成果。对行政执 法推理的观点散见于或隐含于有关行政法基本原则、行政解释以及行政行为基本理论的 相关探讨之中。其中，行政法基本原则体现出对行政执法推理的一般看法；行政解释涉 及到行政执法人员推理得以作出的限度；行政行为涉及到行政执法推理的具体作出。三 者均从不同的角度折射出我国现有的行政法理论对行政执法推理的基本看法。本部分主 要从这三个角度来看待行政执法推理的研究现状。 1 行政执法推理在行政法基本原则中的体现 行政法基本原则一直是我国行政法领域的重要命题，它贯穿于行政立法、行政执 法、行政司法之中，是对行政立法、行政执法、行政司法具有普遍指导作用的基本性或 本源性的法律准则。行政法基本原则的各种观点、看法同行政法的基本理念息息相关。 伴随着行政法的基本理念从管理论到控权论、平衡论的演变，行政法的基本原则经历了 从行政管理的基本原则向行政法治及其系列原则的演变。 虽然学者对基本原则的表达各不相同，但如果抽取其最大公约数，可以看到在行政 法基本原则的探讨之中，通常主要将行政法的基本原则概括为依法行政原则或行政法治 原则、行政合理原则或行政公正原则。其中，依法行政原则是行政法最为重要的基本原 则。善这样的倡导固然正确，但仅仅通过“大而化之”的行政法基本原则来强调行政执 法过程要依法行政，而缺少从一个执法者的视角对行政执法的执法过程加以具体的分 析，就容易导致原则的口号化倾向。其中虽然有部分学者探讨了行政执法领域的基本原 则，对行政法的基本原则予以细化，但基本上也存在就原则谈原则的倾向，存在将行政 执法主体仅视为行政机构，而不关注作为具体执法者的人。泌j 同样的问题也存在于对行 政合理性原则的探讨之中。虽然对行政合理性原则的探讨蕴涵着从一般性的合理到比例 善参见姜明安行政法与行政诉讼法 m 北京：北京大学出版社，4 4 ；周佑勇行政法原论 m 北京：中国方正出版社， 5 6 。 5 东北师范大学硕士学位论文 原则的转变，但对此原则的探讨多局限于行政司法领域，侧重于对行政行为进行司法审 查时所运用的基本原则，而对于执法领域如何运用比例原则少有探讨。 2 行政执法推理在行政解释中的体现 行政解释，是与行政执法推理相关的另一范畴。传统的行政解释并不是行政法学研 究的热点，多属于法律解释或司法解释的附带性研究。个别的专门的行政解释的研究近 些年才逐渐兴起。【9 j 其主要关注的问题包括如下几点：行政解释的主体问题；行政解释 权的限度问题；行政解释的对象问题；行政解释的方法问题。对以上四个问题的不同回 答构成了行政解释理论的不同学说。虽然不同学说关注点各不相同，对问题的意见并无 通说，但一般来讲，对行政解释问题的探讨还是局限于公权机关的解释范畴之内。如： 从横向的角度来说何种公权机关具有行政解释权? 是人民代表大会还是法院、行政机 关；从纵向的角度来看，具有行政解释权的地方机关又包括哪些? 其权限何在? 在对行 政解释方法的探讨上也主要局限于公权机关的事后解释的方法。 值得一提的是，学者张弘先生对行政解释存在着不同于以往学说的看法。他从解释 学的最新研究成果出发，创造性地从行政法适用的角度来探讨行政解释。尤其强调，行 政解释是指行政执法人员( 即公务员) 在具体行政执法过程中将行政法规范适用到法律 事实中的一个判断性过程。【lo j 强调具体的执法人员在行政执法过程中法律解释的重要 性。 3 行政执法推理在行政行为中的体现 行政行为，是行政法学领域的一个基本范畴，是联结法律条文与权利的纽带。【l i 】 对行政行为的探讨源于法国，兴起子德国，我国行政行为的基本理论来源于德国，深受 德、法等大陆法系国家的影响。对行政行为探讨的一个重要方面，就是对行政行为所做 的各种分类。其中较有影响，并与执法推理密切相关的一种分类为：羁束性行政行为与 裁量性行政行为。4 依据我国行政行为理论的通说，羁束性行政行为意指，行政主体在实施羁束性行政 行为时，受到法律的严格控制，对行政法律规范的适用具有较大的选择、裁量余地。在 法律适用上，羁束性行政行为一般只存在合法性问题，而自由裁量行为既存在合法性问 题，也存在合理性问题。名 虽说对羁束性行政行为与裁量性行政行为的通说如此认定，但部分学者对此问题还 存在着不同的看法：从界定羁束性行政行为与裁量性行政行为标准的角度来看，日本学 者盐野宏教授从行政主体适用法律处理个案的过程入手来看待这个问题。l 陀】我国学者杨 海坤从行政主体运作行为时主观意志的参与程度入手来看待羁束性行政行为与裁量性 行政行为的分类是行政行为理论中一个非常重要的问题，它是完善行政法体系、指导行政行为实践所必须。羁束性 行政行为与裁量性行政行为足以法律对行政行为的控制程度为标准而对行政行为进行的分类。它一端指向行政主体， 一端指向法律。对羁束性行政行为与裁量性行政行为的具体阐述中蕴涵着行政法基本理论对执法推理的基本观点。 謇详见应松年当代中国行政法：m ! 北京：中国方正出版社，5 2 4 ；周佑勇行政法原论：m ：北京：中国方正出版社， 2 0 0 0 1 8 2 ；姜明安行政法与行政诉讼法m ：北京：高等教育出版社，2 0 0 1 1 4 5 。 6 东北师范大学硕士学位论文 行政行为。i ” 从对羁束性行政行为与裁量性行政行为的具体观点来看，相关争论主要集 中在如何对待裁量性行政行为上。2 具体而言包括以下两方面： ( 1 ) 是自由裁量行政行为还是裁量行政行为 是自由裁量行政行为还是裁量行政行为，争论的焦点主要在于裁量的作出是不是自 由的。早期的观点没有明确自由裁量究竟是在何种程度内的自由。【1 4 】后期的观点虽然集 中于自由裁量行政行为中“自由”的存在与否问题，但从内容上讲基本上还是承认裁量 行政行为的作出都是“带着镣铐跳舞”，都是在法律限度内的有限的自由。2 因此，“自 由”的存废与否并不代表本质观点的不同。 ( 2 ) 裁量存在于行政行为的哪个阶段 裁量是存在于作出行政行为时的规范选择上，还是存在于作出行政行为时的手段选 择上。 通过对以上三个行政法中同执法推理紧密相关的三领域进行简单的介绍，我们可以 看到虽然在传统的行政法领域中是不探讨法律推理问题的。但实际上，行政执法中必然 蕴涵着一个法律推理的过程。法律推理的基本视角在以上三个领域中均有不同程度不同 视角的展现： 从行政法基本原则的角度观之，我们可以看到，行政合法性原则或依法行政原则作 为行政法的基本性原则，从根本上为行政执法推理奠定了基调。这一点，从“执法必严， 违法必究”这一长期流传的口号中就可看出。它实际上所强调的就是严格按照“三段论 的推理方式来适用法律，即将行政法律法规视做法律推理的大前提，将对具体事实的认 定，视做小前提，大小前提的结合，则体现为合法的行政决定。是否执法必严，就成为 判断行政决定是否权威，是否可以挑战的基本标准。依法行政的基本原则虽然同法治的 基本精神相协调，但从行政法的现实角度进行观察，行政法似乎没有想象中的那么完美， 行政执法也不仅仅是一个“严”的问题。虽然行政法中以羁束性行政规范为主，但其中 也充斥着立法上的“语焉不详”，或者是存在着相应的冲突规范，或者是存在着裁量权 的行使问题。这些问题都不是一个严字能够解决的。行政法基本原则中虽然有行政合理 性原则( 或行政均衡原则、比例原则) 等指导在此种情况下执法行为的作出，但从执法 推理的角度观察，这一原则性的规定甚为模糊，如何执法才算合理的标准并不明确，同 时也缺少对此一原则具体应用的方法性分析。 行政解释的视角，尤其是张弘先生所倡导的作为行政法适用方法意义上的行政解释 的视角将具体的执法人员适用法律的行为纳入了行政法的研究领域，其开创性自不待 言。但因作者是在法律解释的视野下进行的行政解释研究，因此作者的关注点最终是法 律，强调的是解释作为法律的渊源，而没有从执法人员作出行政决定的思维性角度对其 4 在现有的行政法理论中，存在着这样一个前提性预设：同羁束性行政行为相对应的法律规则主要为规范性规则；同 裁量性行政行为相对应的大部分为标准性规则。冈此，同前者相对应的行政法基本原则与行政行为的基本理念仅为 依法行政原则，或者说从理论上依法行政就可以解决这个领域的相关问题，因此对这部分较少争论：蚓后者相对应 的行政法基本原则与行政行为的基本理念f i 仅包括依法行政原则，而且包括行政合理性原则或比例原则等。对原则 的评析详见后文：对法律规则的基本分类详见张文显法哲学范畴研究：m ：北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 5 卜5 2 。 4 参见余凌云行政自由裁量论m ：北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 1 ；周佑勇行政法原论 m 北京：中国方 正出版社，2 0 0 0 1 8 3 ；城仲模行政法之一般法律原则瑚：台湾：三民书局，1 9 9 7 1 6 9 。 7 东北师范大学硕士学位论文 作全面性的审视。行政行为的作出很大程度上并不仅仅依靠法律，政策、命令等其它规 范性文件有时会对执法行为的作出有着更为直接的影响。 行政行为的基本视角在很大程度上是行政法基本原则的具体化，通过对行政行为的 基本分类及具体行政行为的论述，指出不同的行政行为所具有的基本特点。但这样的分 析存在两个问题，首先，这样做固然可以具有一定程度上的微观的指导性，但基本上也 是停留在一个外在观察者的视角，强调通过法律对执法行为予以归置，强调执法者行为 的依法性，而没有从一个适法的法律思维的角度进行分析。其次，这些基本的分类( 如 羁束性行政行为与裁量性行政行为的分类) 虽然看到了不同性质的法律规范对执法行为 所带来的影响，但这种分析主要是从行政救济的设置与运行的视角来看待行政行为。如， 通过区分行政行为的合理性与合法性来划分行政复议与行政诉讼的范围。而没有从具体 的执法人员的内在参与者的视角来看待行政行为的作出。 从以上三个基本领域的探讨之中，我们可以看到，在目前行政执法的研究中隐含了 这样一个视角，即对行政执法的探讨都局限于从行政机关或行政组织的视角进行，而忽 视了执法过程中“人”的因素，忽视了具体行政的行政行为最后均由人作出，对执法人 员具体适用法律分析不足。而每个执法人员由于知识水平、生活经历、工作领域的不同， 其执法行为不可能具有理论上所探讨的那种同质性。每个执法人员在具体执法过程中都 具有他自己对法律的认识，都具有他自己为了践行法律而运用的实践理性。因此，笔者 强调，在行政执法的研究中，应当重视执法领域中人的因素。 ( 三) 探讨执法推理的必要性 1 由行政执法范围的广泛性所决定 行政执法范围具有广泛性的特点，主要表现在以下两个方面：首先，同其它性质的 法律规范相比较，行政法规范具有较强的覆盖性。中国是一个行政大国，据统计，8 0 的法律和行政法规均由行政机关来执行。i l5 j 执法的优劣，直接决定法律的社会效果的好 坏。其次，同立法、司法部门等公权机关相比较，行政执法人员在数量上要远远高于其 他公权部门，在构成上均体现出较强的复杂性与异质性。谴。 2 由行政执法的效力所决定 行政行为的效力即行政行为所具有的一种法律保护，表现为一种特定的法律约束力 和强制力。行政行为只有取得应有的法律保护才能发生预期的法律效果，并在实际生活 中发挥其应有的作用。通说认为行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力。行政 行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会 尊重和信任的法律效力。行政行为的确定力又称不可改变力，是指行政行为一经作出， 就具有不受任意改变的法律效力。行政行为的拘束力是指行政行为一经作出，就具有约 束和限制行政主题和相对人行为的法律效力。行政行为的执行力是指行政行为一经作 癣详细分析见下一部分中对执法推理主体的论述。 东北师范大学硕士学位论文 出，就具有要求行政主体与行政相对人对其内容予以完全实现的法律效力。f 1 6 】 行政行为的效力表明行政执法具有“强”效力，行政行为一经作出，就可能直接对 行政相对人的合法权益造成某种程度的影响。同时对执法行为惊醒救济往往又是不经济 与不效率的，某些合法权益一旦受到侵犯，是很难依靠现有的行政救济机制来加以挽回 的。 3 由行政执法研究中视角的局限性所决定 行政执法，是行政法领域的固有命题，但目前对行政执法、行政行为的分析与探讨 却是以执法主体的机构性、同质性为前提的，缺少从执法人员的角度所进行的分析，更 缺少从执法人员出发对执法行为得以作出的推理过程进行分析的视角。 4 由提高执法水平、践行文明执法的要求所决定 文明执法，是对依法行政原则的有益补充，它不仅强调行政行为要依法作出，而且 对行政执法提出了更高的要求，它强调执法人员通过手段的文明，进而达至执法的社会 效果的文明。对执法手段的关注不得不关注执法人员的推理方法与推理过程。 5 由法律自身的局限性所决定 法律自身是不可能完善的，法律的空缺结构及其完善历来是法哲学的基本问题。行 政执法领域也必然面对法律、法规之间的冲突与空缺结构，如何在行政执法的过程之中 合理地弥补法律法规之中的漏洞，如何从具体的行政执法人员的法律思维的角度考虑这 个问题自然是行政法领域的基本问题。 东北师范大学硕士学位论文 行政执法推理的具体分析 行政执法推理，是一种法律思维活动。其作为一种法律思维活动，并不是凭空存在 的，必然存在于一定的主体之中；其作为一种推理性的法律思维活动，其必然要依据一 定的前提而予以作出，同时在推理的过程中表现出多种推理方法的综合运用；其作为一 种思维活动，并不是独立存在的，必然受到其他诸多因素的影响。因此，本文从行政执 法推理的主体、行政执法推理的前提、行政执法推理的方法及影响行政执法推理的其他 相关因素四个方面来对行政执法推理进行具体分析。 ( 一) 行政执法推理的主体 法律推理的主体是具有一定的法律推理能力并从事法律认识和实践活动的人。【1 7 j 同法律推理的一般主体相对应，我们可以看到，在行政执法推理领域，行政执法推理的 主体是具有一定的法律推理能力，从事执法活动的人。 首先，行政执法推理的主体是人，而不是机构。行政执法推理是行政执法推理主体 的一种法律思维活动，并通过一定的行政执法过程予以展现。它关注的是外在的法律内 化于行政执法人员并最终作出行政决定的过程。作为思维主体，行政执法推理的主体仅 能为人，而非其他的行政机关或行政机构。在传统的法律理论中，执法主体因其较强的 同质性，较强的政策性而不被认为是职业法律共同体的一员。【i8 】至少不是一种典型意义 上的法律职业人员。| l9 j 同此相类似，在行政法领域对行政行为的分析大都集中在其机构 性上。但这种基于行政机构立场对行政执法主体的思考并不能准确的反映具体执法人员 的法律思维过程，它忽视了行政执法主体的内在视角，忽视了一些可以影响依法行政、 文明执法的因素。如果从行政执法人员的法律思维过程来考察，行政机构的整体决策、 上级命令与领导意志等法外因素将作为影响行政执法推理的其它相关因素来予以分析， 并在行政执法主体的辨证推理中发挥作用。因此，本文认为，行政执法推理的主体为人， 而非机构。 其次，行政执法推理的主体是从事执法活动的人。同司法推理的主体为法官、律师 相似，行政执法推理的主体也并非是一般性的个人。行政执法推理的主体应该具有某种 身份的合法性，以其资格保证执法推理决定作出的合法性。依据行政组织法的相关理 论与相关法律法规，行政机关工作人员主要是国家公务员。在我国，根据中华人民共 和国公务员法的规定，国家公务员是指各级行政机关中依法代表行政机关，从事行政 公务的除工勤人员以外的工作人员。除此之外，还包括部分事业单位与具有事业编制的 法律推理作为一种法律思维方式应该普遍存在于人们的法律实践与法律活动中而不需要某种资格的限制，但行政 执法推理又不同于一般人的法律推理，它最终要以行政决定的形式了以表现，并可能对行政相对人造成影响，因此， 资格，是执法推理的一个前提。 l o 东北师范大学硕士学位论文 工作人员及部分聘用人员如交通协管员等。 ( 二) 行政执法推理的前提 1 行政执法推理前提的成文法之源 从形式推理的三段论角度看，行政执法推理的大前提必然是法，依法行政是行政执 法推理的必然要求。既然法律是推理得以作出的前提，就不得不对行政执法推理中的 “法”作出具体分析。作为行政执法推理大前提的是行政法，在法律体系中，行政法的 体系是最为庞杂的，不仅显示出了法律渊源的多样性，而且其法律结构也同样具有复杂 性。复杂性的法律规范之间往往呈现出一定的层次性，从层次性的角度观之，执法推理 的大前提主要包括以下几方面：宪法、法律、行政法规、法律规章。 ( 1 ) 宪法及宪法性法律 宪法是国家的根本性大法，具有最高的法律地位和法律效力。它是所有部门法的渊 源，也是行政法的根本渊源。它一方面是行政立法的依据；另一方面是其中的部分法律 规范直接对行政权力的运做及其职权职责予以规定。如中华人民共和国宪法第1 0 7 条对县级以上地方各级人民政府的权限予以规定。其中第二方面往往成为执法推理的前 提。 ( 2 ) 法律 这里的法律是狭义上的法律，即国家最高权力机关制定的规范性文件。包括全国人 民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的一般法律。法律的效力低于宪法， 而高于行政法规、地方性法规和行政规章。如中华人民共和国行政处罚法、中华人 民共和国行政许可法等。 法律是执法推理得以作出的重要前提。依法行政，其主要所指就是依“法律”行政。 法律保留原则则是此说的一个例证。它指出，在国家法律秩序范围内，某些事项必须专 属于立法者规范，行政机关不得代为规定。它直接规定了行政机关的职权与职责，是执 法人员行政决定予以作出的重要依据。依照中华人民共和国立法法的规定，对公民 政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚仅能由法律加以规定，或者是法律的 规定具有较高的权威性。 ( 3 ) 行政法规 行政法规特指国务院制定的规范性法律文件。其效力低于宪法和法律，但高于地方 性法规和规章。从内容上讲，中华人民共和国立法法规定了行政法规的权限，要么 是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；要么是中华人民共和国宪法第8 9 条规定的国务院行政管理职权的事项。此外，应当由全国人大及其常委会制定法律的事 项，国务院根据前者授权先制定行政法规。行政法规除少部分属于调整民事关系的规范， 大多数是行政性规范，是行政执法推理得以作出的渊源。 ( 4 ) 地方性法规 地方性法规是指特定的地方国家权力机关制定的规范性法律文件，有权制定地方性 1 1 东北师范大学硕士学位论文 法规的权力机关有：省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大市的人大及其常委会。 其效力低于宪法、法律、行政法规，不得与其相抵触。 ( 5 ) 行政规章 行政规章包括国务院部门制定的规章和地方政府制定的规章。当前对于规章属于法 律渊源已经没有什么异议。【2 0 j 行政规章作为法律的渊源之一发挥的作用越来越明显，起 到对宪法、法律具体化的作用。 ( 6 ) 法律解释 此处所指的法律解释是指有权国家机关对法律意义的阐明。它具体包括下列四种： 立法解释，即全国人民代表大会常务委员会对法律条文本身所作的解释；司法解释，即 最高人民法院和最高人民检察院对司法工作中具体应用法律的问题所作的解释；行政解 释，即国务院及其