（宪法学与行政法学专业论文）论行政诉讼调解制度的构建.pdf

iv 摘 要 我国行政诉讼法第 50 条规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解。 ” 但随着中国法治进程和行政法学理论的发展，这一规定受到的质疑日益增加， 提倡在行政诉讼中确立调解制度的呼声也日渐高涨。在行政诉讼法即将修 改之际，探讨该问题具有极为重要的意义。文章的研究目的在于探讨建立行政 诉讼调解制度的合理性依据以及构建行政诉讼调解制度的具体路径，以期对我 国行政诉讼法的进一步完善有所裨益。 文章主要使用了理论分析、实证分析的研究方法，首先介绍了我国行政诉 讼不适用调解的主要理论，包括公权力不可处分说、侵犯公共利益说以及侵害 相对人权益说，并从理论上对此三种学说进行了批判，阐明了传统的行政诉讼 不适用调解的依据已经不具说服力。 其次，在批判传统理论的基础上文章系统阐述了行政诉讼可适用调解的理 论依据和现实依据。理论依据包括：恢复性司法程序的启示；辩诉交易制度的 启示；服务行政理念的必然要求；有利于实现诉讼效益最大化。现实依据包括： 调解有助于化解行政诉讼的困境；案外调解的广泛存在。 最后，文章提出了行政诉讼调解制度的具体建构路径。行政诉讼调解特有 的原则应该包括不公开原则、诚信原则和公益原则。考虑到各类行政案件的特 点，文章认为可适用行政诉讼调解的案件主要包括行政裁决案件、行政合同案 件、行政不作为案件、部分行政处罚案件。调解程序的设计主要围绕保护行政 相对人权利这一宗旨展开，应该建立完善的行政诉讼调解审判监督机制以防止 错误和违法调解损害行政相对人的合法权益。 总之，修改现行行政诉讼法 ，将行政诉讼调解制度正式纳入法律文本势 在必行，惟有如此，才能更好地限制行政权力的滥用，提高行政效率，节约司 法资源，保护行政相对人的合法权益。 关键词：行政诉讼；调解；构建 v abstract according to no.50 of chinese administrative litigation law, when peoples court tries administrative cases, mediation is not suitable. however, with the process of development of chinas legal system and the theory of administrative law in china, this provision be challenged by the scholar. many scholar advocated to establish the system of mediation in the administrative procedure law. at the time of administrative litigation law is to be amended, theres of great meaning to discuss this problem. the purpose of this article is to discuss the reasonable basis of establishing the system of mediation in administrative litigation and the way to construct it, and to perfect the administrative litigation law in our country. this article does the research in the way of theoretical and empirical analysis. firstly, it introduces the main theories of none-mediation applicable in our administrative suits, including the doctrine of public rights should not be treated, the doctrine of violating public interests and the doctrine of encroaching on private partys rights and interests. it criticizes these three theories before and clarifies that the traditional basis that the administrative suits is not applicable with mediation is not persuasive. secondly, based on the criticism of traditional theories, the article clarifies the theoretical basis and empirical basis of theory of mediation applicable. the theoretical basis includes: the revelation of recovery judicial process; the revelation of plea bargaining; the necessary needs of service-type administrative idea; the necessary choice of maximum of lawsuits benefit. the practical basis includes: mediation is the inevitable choice to resolve the plight of administrative litigation; the covert mediation is widespread. thirdly, the article proposes the specific constructive way of the system of mediation in administrative litigation. the own principle of mediation in administrative litigation should include private principle, honest principle and commonweal principle. concerned about the characteristic of every kinds of administrative cases, the article considers that cases that can be applicable with mediation in administrative litigation include cases of administrative adjudication, cases of administrative contract, cases of administrative nonfeasance and a part of cases of administrative sanctions. the design of mediation process is around the goal of how to protect the rights of private party and we should establish a perfect adjudication supervision system of mediation in administrative vi litigation to prevent mistakes and illegal mediation that hurt legal rights of private party. in a word, its necessary to amend the administrative procedure law and put the system of mediation in administrative litigation into law formally. only in this way can we restrict the abuse of administrative power, and increase administrative efficiency, save judicial resources, protect the legal rights of private party. key words: administrative litigation; mediation; construction iii 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 我国行政诉讼法第 50 条规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解。 ”第 67 条第 3 款规定： “赔偿诉讼可以适用调解。 ”上述规定确定了我国行政诉讼除赔偿 诉讼外不适用调解的基本制度。随着我国法治建设的推进以及我国国情的变化，一 方面，法院表面上固守着行政诉讼不适用调解的规定，行政案件的裁判并没有采用 调解的方式结案；另一方面，大量的行政案件却是原被告在法院的默许甚至动员下 通过“案外和解”的方式协商解决的。变相调解的日益增多，反映了行政诉讼不适 用调解的法律规定与现实需要之间产生了巨大的反差。因此，对行政诉讼不适用调 解的规定是否具有合理性，是否应该适时地建立行政诉讼调解制度，建立行政诉讼 调解制度的理论和现实依据是什么，以及怎样构建一套具有可操作性的行政诉讼调 解制度这些问题进行深入地研究，就显得刻不容缓。 探求纠纷解决方式的多样化和调解适用范围的扩大，已成为国家在新时期调解 机制重述的重要内容 1。笔者认为，行政诉讼调解属于法院调解的一种形式，是指 在行政诉讼过程中，行政主体（被告）与行政相对人（原告）在人民法院的主持和 协调下，就案件争议的行政法上的权利义务在被告的法定职权范围内进行自愿协商， 达成协议，经人民法院认可后终结诉讼程序，从而解决行政纠纷所进行的活动。公 法学最重要的任务并不只是将法律思想作有系统之研究与澄清而已，更在于明确指 出公法将来要走的方向 2。 深入研究行政诉讼调解制度的构建问题有利于填补传统行 政诉讼不适用调解观念的漏洞，更好地限制行政权力的滥用，提高行政效率，节约 司法资源，保护行政相对人的合法权益，具有重要的理论意义和实践价值。 目前学界对行政诉讼调解问题进行研究的专著尚未问世，在部分行政法学专著 中学者们对行政诉讼调解制度的构建提出了一些见解，如马怀德在其主编的司法 改革与行政诉讼制度的完善行政诉讼法修改建议稿及理由说明书一书中 提出： “人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下， 可以对行政案件进行调解。调解应当制作调解书。调解时，当事人、法定代理人、 诉讼代表人必须到场。第三人经人民法院准许可以参加调解，人民法院认为必要时 也可以依职权通知第三人参加调解。 ” 3关于此问题较有代表性的论文有：应松年的 依法行政论纲 （载中国法学1997 年第 1 期） ，张晋红的法院调解的立法价 值探究 （载法学研究1998 年第 5 期） ，李琳、闫丽彬的论行政诉讼可以适用 调解原则 （载法制与社会发展2000 年第 4 期） ，朱福惠、刘伟光的我国行政 法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结 诉讼程序的活动。参见柴发邦.民事诉讼法学新编m.北京.法律出版社,1995:246. 2 审判中调解制度的改革与完善 （载现代法学2002 年第 5 期） ，高秦伟的中国 行政诉讼调解制度的现状与课题 （载河南省政法管理干部学院学报2004 年第 1 期） ，张淑芳的行政诉讼和解问题探讨 （载行政法学研究2004 年第 3 期） ，朱 新力、高春燕的行政诉讼应该确立调解原则吗 （载行政法学研究2004 年第 4 期） ，陈立风的我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构 （载河 南师范大学学报2007 年第 4 期）等等。尽管这些研究为推动行政诉讼调解理论的 发展起到了积极的作用，但是囿于篇幅的限制，这些论文往往研究得不够充分与深 入，尤其是对行政诉讼不适用调解的理论没有进行有效地批判与检讨。不破不立， 如果不对行政诉讼不适用调解的理论深入分析并进行批判，那么构建行政诉讼调解 制度的设想无疑是没有说服力的。 本文主要采用了理论分析与实证分析的研究方法。首先对公权力不可处分说、 侵犯公共利益说、侵害相对人权益说进行了批判，认为支撑行政诉讼中不适用调解 这一论点的核心论据已不具有合理性，并进一步阐明在行政诉讼中确立调解制度的 必要性。其次讨论了行政诉讼适用调解的理论依据与现实依据，目的在于增强建立 行政诉讼调解制度的说服力。从恢复性司法程序、辩诉交易的启示，服务行政的理 念，诉讼效益最大化等几个新的角度进行了论述。最后，对今后行政诉讼调解制度 的立法思路提出了自己的见解。对行政诉讼不适用调解理论的批判以及探讨行政诉 讼可适用调解的依据是本文的创新之处。 3 第 1 章 行政诉讼不适用调解理论的介评 1.1 主张行政诉讼不适用调解的几种理论 中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉讼法 ）第 50 条规定： “人 民法院审理行政案件，不适用调解。 ”根据此项规定，行政诉讼中不存在调解结案的 可能性，而只能以判决解决当事人之间的行政纠纷。 众所周知，法律的制定要经历一番复杂的博弈过程， 行政诉讼法也是如此。 我国现行行政诉讼法颁布于 1989 年，当年在立法时对是否允许在行政诉讼中适 用调解也进行了一番探讨与争论。最终立法选择不适用调解的原因是多方面的：第 一，行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依职权所作的行政处罚决定或者其 他处理决定是否合法正确，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系；第二，行 政法律关系人不能任意放弃权利或者相互免除义务，否则会侵犯国家利益和公共利 益；第三，行政机关的自由裁量权不是任性或任意裁量权。第四，行政法律关系人 地位不平等，调解难以做到公正；第五，在行政诉讼中，当事人处分自己的权利要 么损害公共利益，要么使行政行为处于违法或不适当的状态；第六，人民法院可以 对当事人进行法制教育，使当事人认识到错误从而改变自己的行为，但不是自己实 体权利或职权的处分；第七，从世界范围看各国行政诉讼一般不适用调解 4。 基于立法的规定，我国行政法学界反对在行政诉讼中适用调解的观点主要有以 下三种：即公权力不可处分说，侵犯公共利益说，侵害相对人权益说。 1.1.1 公权力不可处分说 该说认为，行政诉讼中，作为原告的行政相对人可自由处分自己的权利义务， 而作为被告方的行政主体不具有对行政权力的处分权。行政权是国家权力，行政主 体只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力。按照行政授权的理论，行 政主体的职权来源于国家，是通过法律来授予的。行政主体本身不具有处分自己职 权的权利，行政主体不能对国家权力进行交易和转让。正如应松年教授所言， “法律 授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽 一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一角度说就是职责。职权与职责 是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务， 就是失职，应该追究法律责任。 ” 5罗豪才教授早期也主张行政权力不可处分，他认 为： “在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机 行政诉讼法第 67 条第 3 款规定： “赔偿诉讼可以适用调解。 ”这里的调解不属于本文所述行政诉讼调解的 范畴，因为这时的调解实质上是在确认被诉具体行政行为违法的前提下就行政赔偿进行的协商。 4 关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履行的法定职责。 处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。 在实体法上，相对方的合法权益，是宪法和法律保护的权益，具体行政行为侵害了 这种受法律保护的权益，如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。 如此，行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，将不 能彻底实现。 ” 6 1.1.2 侵犯公共利益说 该说认为，国家行政机关代表国家维护国家利益、公共利益，履行社会管理的 职责。如果允许行政诉讼适用调解，那么在国家利益、公共利益与个人利益之间必 然要有让步，要么个人利益屈从于国家利益、公共利益；要么国家利益、公共利益 作出让步。而国家利益、公共利益是不能作出让步的，允许行政机关把法律授予自 己的权力与相对人作交易，必然使国家利益、公共利益面临着被侵害的巨大风险。 1.1.3 侵害相对人权益说 该说认为，行政诉讼制度是基于控制行政强权、保护相对人合法权益的目的建 立的。相对于强大的行政权而言，行政相对人始终处于弱势的地位。如果允许行政 诉讼存在调解，则可能使行政机关的强势权力延伸到诉讼中，势单力薄的原告可能 会屈从于权力的高压而违心地接受不利于已的调解方案。如此，行政诉讼法关于保 护原告权益、监督行政权力行使的宗旨性目标就会落空，法院也很难公平公正地解 决纠纷。有学者认为，如果在行政诉讼中适用调解，那么在资源、信息等方面处于 强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步， 导致行政相对人的合法权益得不到有效保护，有违行政诉讼法的初衷 7。 1.2 对行政诉讼不适用调解相关理论的批判 如果不对行政诉讼不适用调解的理论深入分析，进行批判，那么构建行政诉讼 调解制度的设想无疑是没有说服力的，因此构建行政诉讼调解制度的逻辑起点就是 对传统理论进行批判。 1.2.1 对公权力不可处分说的批判 公权力不可处分是支持行政诉讼不可调解的核心论据。要对此理论进行批判， 就必先明确“处分”的含义。处分原来是一个私法概念，民法中的处分可以分为事 实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指在生产或生活中使物的物质形态发 生变更或消灭；法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种法律行为对财产进 5 行处理 8。民事诉讼中的调解正是建立在当事人各方行使处分权的基础之上。在公法 上，日本学者南博方教授认为， “处分是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更其 他权利内容的意思表示。 ” 9笔者认为，公权力不可处分不能成为行政诉讼不适用调 解的依据，理由如下： 首先，处分公权力是行政权扩张的内在需要。20 世纪以来，国家事务的复杂化、 专业化趋势日益明显，行政疆域扩张，行政职能膨胀，行政权力涉及到社会生产生 活的方方面面。为保证国家机器高效运转，就必须配置给行政主体更加广泛的行政 职权，担负着将国家的法律、法规、规章付诸实践的职责。为了使行政权的行使更 有效率，就必须允许行政自由裁量广泛地存在于行政活动中。行政自由裁量盛行是 现代行政法制的一大特征，严格羁束性的法律规定日趋减少，裁量行政行为规定比 重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分 10。行使这些行政自由裁量 权意味着行政主体需要经常性的处分手中的公权力，处分公权力是行使行政裁量权 的必然后果，是现代社会行政权扩张的内在需要。 其次，公权力不是不可处分，而是不可任意处分。传统观念认为公权力不可处 分是因为行政行为具有确定力和公定力，一经作出，非有法定事由不可随意撤销、 废止或改变。为了防止行政主体随意变更行政行为侵犯公民权益，危害法律的稳定 性，因此限制公权力的随意处分。但是当具体行政行为存在瑕疵时，行政主体在符 合法定程序的前提下依职权改变原来错误的行政行为，却是符合法治原则的。也就 是说，公权力不是绝对不可处分的，依法律授权在法定的职权范围内行政主体可以 处分自己的公权力。 再次，我们真正要防范的不是权力处分，而是权力寻租。符合法定条件和程序 的权力处分是无害的，它能为权利遭受具体行政行为侵害的行政相对人提供及时救 济，从而有效地保障相对人的合法权益。而权力寻租则不同，所谓权力寻租是指国 家公务员以手中握有的行政权力作为筹码，向企业或个人出租权力，索取高额回扣， 获得暴利。它包括权钱交易，以权谋私，索贿受贿等 11。我国目前正处于社会转型 期，各项制度尚不完善，这就为权力寻租者提供了广泛的寻租空间，寻租行为正以 空前的速度蔓延开来。权力寻租耗费了大量稀缺的社会资源，降低了全社会的经济 福利，具有严重的社会危害性，导致了行政权力的滥用和腐化。腐败会使政府失去 公信力，甚至是动摇我国社会的政治基础，从而影响我国社会主义市场经济体制的 建设，并阻碍我国经济的正常发展。因此，我们真正需要防治的是行政主体的权力 寻租行为而非权力处分行为。 1.2.2 对侵犯公共利益说的批判 首先，这种观点其实是以行政主体作出的任何具体行政行为都正确无误为逻辑 6 假定。实际上这种逻辑假定是经不起推敲的，行政主体在履行社会管理职责过程中， 因为主观和客观上的因素总有发生错误的可能，一旦发生了错误，纠正错误就成为 了现实需要。倘若对于违法行政行为不于纠正，必然会造成对公共利益的破坏。 其次，公共利益的界定标准是比较模糊的，在现实生活中不少行政机关打着维 护公共利益的幌子谋求单位利益、部门利益。比如在现实社会中行政机关为谋取巨 大的经济利益而不惜侵害拆迁户利益或假借公共利益巧取豪夺等违法事件仍时有发 生。树立维护公共利益的观念固然重要，然而更为重要的是看清公共利益背后掩盖 的利益驱动，防止行政机关以维护公共利益之名行侵害个人利益、社会利益之实。 再次，公共利益与个人利益本不存在截然对立的关系。例如在行政裁决中，行 政机关旨在处理私人民事权利纠纷，倘若行政机关正确处理了民事纠纷便既维护了 共利益，又维护了个人利益，达到了二者的和谐统一；倘若对民事纠纷作出了错误 裁决，则既不能实现公共利益，又不能维护合法的个人利益。法治社会的目标是促 进行政主体实施正确的行政行为，有错必纠。纠错可以发生于非诉讼阶段，也可以 发生于诉讼阶段，行政诉讼调解为行政主体变更违法行政行为提供了一个机会，有 助于消除行政主体的违法行政行为带来的负面影响。 1.2.3 对侵害相对人权益说的批判 立法者当初确立行政诉讼不适用调解的制度，其中一个重要的出发点就是为了 保护处于明显弱势地位的行政相对人。立法者担心如果适用调解，则行政相对人无 论在资源、信息等方面均处于弱势，行政相对人有可能在行政机关及法院的联合威 逼下而被迫作出让步。这将导致行政相对人的合法权益得不到有效的保护，从而违 背了行政诉讼法保护行政相对人合法权益的初衷。 应该说，立法者的这些担心不无道理的，若适用调解，行政相对人的合法权益 的确存在被侵害的风险。但是，这些风险并非不可以控制。 首先，立法机关通过科学的立法，能够使行政诉讼中的调解制度尽量设计得完 美；如果真的在实践中发现了问题，可以通过完善立法、出台司法解释弥补法律规 定的缺失。 其次，司法机关能够通过严格执行行政诉讼调解的有关规定在诉讼过程中保护 行政相对人的合法权益。行政诉讼调解是在法院组织下行政主体与行政相对人平等 协商的过程，若行政主体有侵害相对人权益的情形，法院作为国家司法机关，完全 可以予以制止。总之，我们完全可以通过对调解进行规范控制来减少直至避免其负 面效应的出现，从而形成调解与审判优势互补的态势。只有允许调解的存在，才能 为行政相对人提供更为有效且无漏洞的权利救济途径，更好地保护他们的权利。 同时我们也应该看到，行政诉讼调解仅仅只是当事人的一种双向选择，现实中 7 的确可能存在行政主体强迫调解的情形，但由于行政调解必须经由当事人意思表示 一致后达成协议并签收调解书为生效要件，故对于这种强迫之情形行政相对人完全 可以拒绝接受调解方案，转而通过诉讼途径维护自身的合法权益。行政诉讼调解是 双方合意的产物，这种主观上的认可度便为行政诉讼调解内容的实现奠定了切实履 行的现实基础，易促使行政主体主动变更原具体行政行为，如约履行调解书载明的 义务。由此可见，行政诉讼调解能有效缓解行政诉讼中行政主体虽败诉却拒不履行 判决的尴尬局面，行政相对人的权利可以在短时间内得以救济。 综上所述，通过对传统行政诉讼不适用调解观点的批判，我们应该注意到，支 持行政诉讼不适用调解的主要论据是站不住脚的，因此，学界要求建立行政诉讼调 解制度的呼声越来越高，越来越多的学者都主张尽快将调解制度纳入到行政诉讼中 来。 罗豪才教授后期也认为将调解机制纳入行政诉讼是可行的。参见罗豪才.行政诉讼的一个新视角如何将 博弈论引进行政诉讼过程j.法商研究,2003,(6):50. 8 第 2 章 行政诉讼可适用调解的依据 通过前文的论述，我们了解到关于行政诉讼中不可适用调解的传统观点存在问 题。那么，在行政诉讼中适用调解究竟是基于怎样的理论和现实基础呢？关于行政 诉讼中适用调解的依据，许多学者已作过相关论述，在本文中，笔者试图寻找一些 不同于前人视角的依据加以分析。 2.1 行政诉讼可适用调解的理论依据 在构建一项新的制度时一定要有适当的理论作为支撑，否则将无法使世人信服。 和谐社会理论不可避免地促进了当代中国主流法律观念的更新。具体到行政法学领 域，需要赋予行政权更强的弹性，以进一步润滑行政主体与行政相对人间的行政法 律关系，实现社会的和谐。笔者认为行政诉讼可适用调解有以下几个方面的理论依 据，这构成了构建行政诉讼调解制度的理论基础。 2.1.1 恢复性司法程序的启示 所谓恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪 影响的任何其他个人或社会成员， 共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的 总称 12。 恢复性司法程序的实质是通过非对抗的方式达成协议以消除违法行为带 来的消极影响。恢复性司法程序告诉我们：在传统的将诉讼比作控辩双方之间的 战争的对抗机制下，根据博弈论，控辩双方的关系处于“零和博弈”状态，也就 是说，如果将控辩双方看成是博弈中的双方，则无论采取什么策略，得失总和均 为零，即一方有所得必意味着他方有所失，不存在双方均得或者均失的可能性。 而恢复性司法作为一种合意机制，为矛盾对立的各方营造了对话的氛围与空间， 在这种对话与交流中，各方当事人能够化解自身的矛盾和苦闷。在恢复性司法模 式中，各方当事人处于非对立状态，一方所得未必意味着对方必有所失；反之亦 然。在这种“非零和博弈”状态下，各方都有所获，这即是一种多方都认为结局 对自己有利的多赢局面 13。 恢复性司法程序最先是用来解决刑事司法领域出现的问题。此程序强调让犯罪 人主动承担对自己的犯罪行为的责任，设法帮助犯罪人重新整合到社区生活中，预 防犯罪人重新犯罪；要恢复犯罪行为对社区造成的损害，包括社区的社会秩序、人 际关系、物质损害等。从恢复性司法程序的实践效果来看，它不仅有利于改造罪犯， 控制再犯，而且能够对刑事案件进行分流，缓解法院处理案件的压力，节约办案经 费。以英国牛津郡为例：牛津郡采取恢复性司法的政策后，零售商店的被盗率 4%， 9 而别的地区的零售商店的被盗率一般高达 35%。而且在过去的 5 年里，牛津郡的犯 罪率下降了 20%，并有希望在 5 年后再下降 25%。牛津郡警察局自 1993 年引进恢复 性司法后， 1994 年就收到明显成效， 其中之一便是： 当年 1600 万英镑的警察局费用， 真正花在犯罪人身上的不到 1%，花在被害人身上的也不足 1% 14。恢复性司法项目 收到的良好效果使得我们对行政诉讼调解制度的前景充满了期待。在行政诉讼中引 入调解机制，有利于法院集中有限的司法资源处理那些权利义务关系分歧较大、争 议较多的行政疑难案件。三大诉讼之间有其相通之处，行政诉讼对恢复性司法理论 进行借鉴是可行的。笔者认为，如果说在原被告激烈对抗的刑事诉讼中，都可以通 过恢复性司法程序这样一种非诉讼机制解决争端，那么在原被告对抗相对温和的行 政诉讼中就更有理由利用调解、和解等非诉讼机制解决当事人各方的权利义务争议 了。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。这种“恢复”并不仅仅 是向后看，它同样关注在目前和未来建设一个更好的社会 15。在行政诉讼中，引入 调解机制使被告行政机关有机会主动承认自己的具体行政行为违法，这样不但能使 行政机关主动承担起对违法行政行为的责任，而且有利于预防行政机关再次作出违 法行政行为。行政诉讼的价值不但在于解决行政纠纷，还在于恢复受损的行政法律 关系，毕竟营造一种行政主体和普通民众和谐共处的氛围才能体现行政主体对行政 相对人的终极关怀。 “恢复”恰好与构建和谐社会的时代主题相一致，行政诉讼的终 极目标乃在于保障行政机关更好地为民众服务，顺利完成管理社会各项事务的职责。 事实上，如果没有行政机关与行政相对人双方的充分沟通与配合，绝大多数行政目 标是根本无法实现的，政府的行政规划只是一纸空白承诺。试想如果在一桩行政诉 讼官司中公民与行政主体完全撕破了脸，如何还能指望行政机关为民谋福祉呢？ 2.1.2 辩诉交易制度的启示 辩诉交易是指检察官和被告方在答辩前私下进行种种协商、妥协，最后达成协 议：被告人答辩有罪，检察官则相应地减少控罪或者减低控罪的幅度，或者向法院 提出被告人减轻刑罚的建议 16。为了争取有利于己的最佳条件，控辩双方都会要求 对方不同程度的让步，并最终己方作出一定程度的让步，以至协商谈判的过程会出 现讨价还价的局面，因而称之为辩诉交易。 辩诉交易制度起源于美国。第二次世界大战以后，由于犯罪率居高不下，面对 日益增多的刑事犯罪案件，诉讼资源匮乏，人力与物力均难以为继，为此一些美国 检察官开始大胆使用交易的形式，换取被告人“认罪答辩” 。至 1970 年，美国联邦 最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。现在大约有四分之三的刑事案件，都由辩 诉交易的方式结案 17。 辩诉交易制度的合理内核以及适用效果，对建立行政调解机制具有借鉴意义和 10 指导作用。辩诉交易从根本上说，体现了公诉机关与被告方之间的一种和解，这种 和解因法院的确认而产生法律上的效力，并且这种和解对双方来说都是有益处的。 对公诉方来说，辩诉交易可以减少其工作量和在法庭上败诉的危险，并可以节省政 府的诉讼开支和减轻整个刑事司法系统负担。对被告方来说，辩诉交易可以使被告 人避开较重的刑罚以及长时间的心理压力与折磨。这种法院居中确认双方当事人达 成和解协议的方式，达到了“双赢”效果。行政诉讼调解虽然对公权力作出了处分， 但这种处分是符合法定程序的，其目的是为了维护行政相对人的权利，且调解由法 院统一组织，不会损害公共利益和第三人利益，有助于提高诉讼效率和减少司法资 源的浪费。辩诉交易制度中公权力的妥协是有限度的，行政诉讼调解也应如此，行 政诉讼调解应该遵循一些原则，比如适用调解不能损害法律的公正性，也不应亵渎 民众对法律的信仰。我们欣喜地看到，我国刑事诉讼领域对辩诉交易制度的运用已 经有所尝试。 可以预见，将这种和解精神引入到行政诉讼领域中来，建立行政诉讼 调解制度将成为大势所趋。 2.1.3 服务行政理念的必然要求 随着世界经济一体化进程的加快，我国行政管理体制改革也正在如火如荼地进 行着。现在不仅整个社会充斥着有关“为民服务” 、 “服务行政”的口号与字眼，而 且社会生活中广泛地存在着实践服务行政理念的行为。不管行政管理体制改革的成 效如何，有一点是确定不移的，即摒弃传统政府模式，构建服务型政府是我国改革 的大势所趋。服务行政理论不仅是这个时代的产物，而且应当成为我国行政诉讼调 解制度的理论根基。这是因为服务行政理论不仅从根本上符合社会契约理论的假设， 而且也能很好地阐释现实生活中行政主体与行政相对人的交涉过程。 依照服务行政理论， 一方面， 政府负有不可推卸的义务为民众提供 “生存照顾” ， 惟有如此政府才能避免被颠覆的命运；另一方面，现代社会使得公民和国家休戚与 共，公民依赖国家之生存照顾，国家为公民提供物质帮助和精神支持，公民自觉维 护国家利益。民众是政府的基础，政府与民众处于共存共亡的关系之中。为了更好 地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政 模式，确立为民服务和“由民作主”的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。 这样，政府与公民之间的关系由传统的对立与对抗的关系转换为服务与合作的关系， 国内辩诉交易第一案是一桩简单的故意伤害案。本案发生于 2000 年 12 月 18 日，暮色中两群人互殴，被害人 王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。案发后，除孟广虎本人外，其他 6 名同案犯罪嫌疑人均潜逃外地。2002 年 3 月 20 日，孟广虎以“故意伤害罪”被牡丹江市铁路运输法院提起公诉。由于其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被 害人的重伤后果是何人所为，因此，辩护人认为此案事实不清，证据不足。而公诉机关认为，此案系共同犯 罪案件，被告孟广虎应承担全部责任。后辩护人征得被告的同意，与公诉机关协商，达成协议：被告认罪， 并自愿赔偿受害人的经济损失，公诉机关则建议法院对被告适用缓刑，从轻处罚。控辩双方遂向法院提交了 辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。法院经审查，对民事赔偿部分以被告赔偿被害人 4 万元的经济损失调解结束后，以故意伤害罪判处被告孟广虎有期徒刑 3 年、缓刑 3 年。参见杨正万,付璇. 简论辩诉交易a.陈光中.辩诉交易在中国c.北京:中国检察出版社,2003:165-166. 11 行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。 可见，政府应当与民众同生死共患难。为了挽救民众也为了拯救自己，政府必 须使自己与社会公众“打成一片” 。在行政决定作出之前，公开行政资讯以期行政资 源得到社会公众的充分利用；深入基层实地考察民情以期了解社会公众的真实需求； 协调各方立场减少摩擦以期调和公众意见；融洽感情以期争取社会公众的大力协助； 自觉接受社会公众的监督以期纠正违法或不合理的行政行为，从而最终为作出科学 的行政决定并顺畅地执行该决定作好铺垫。即使与民众发生纠纷，政府也应当秉持 权力有限、官民平等、接受监督、服务社会、造福人民的思想，自觉与社会公众协 商处理。因为从根本上来说，现代行政法是奠基在“社会本位”的人文精神基础之 上的。政府对公共利益的集合、维护和分配也就是对公众利益的照顾。从而，政府 应当服务于人民，而人民也有积极配合和参与政府行政管理的义务 18。即使行政争 议被引入行政诉讼，由于行政法律关系并没有因诉讼关系而消灭，所以行政机关可 以也应该与行政相对人协商处理行政争议。政府的行政行为对于公众来说是一种服 务产品，如果公众对政府的服务不满意，政府理应俯首聆听公众的声音，这就为通 过行政诉讼调解这种沟通方式来消除行政行为瑕疵提供了可能。 由于长期受到封建主义观念的影响，我国官本位的思想根深蒂固，长期以来行 政主体都以高高在上的管理者自居，实践中行政主体拒不出庭应诉或判决后拒不履 行判决等行为均是官本位思想的体现。出于对国情的深刻认识，为了转变行政主体 形象，我国政府适时提出了服务行政理念。服务行政理念要求行政主体改变高高在 上、象皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制性而增强行政行为的可 接受性，尊重人权。这种理念的推行需要一系列配套制度来保障，行政诉讼调解便 是其中一种制度。行政诉讼调解本质上是一种平等协商、合意解决行政纠纷的过程， 行政机关与行政相对人共同探讨纠纷的最佳解决方案，有利于行政机关摈弃官本位 的思想，树立服务理念。 2.1.4 有利于实现诉讼效益最大化 “效益是表征成本（投入）与收益（产出）之间关系的范畴，诉讼效益也是如 此。诉讼效益包括两个基本要素：经济成本与经济效益。经济成本是指程序主体在 实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。对法 院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益 的实现或预期不利益的避免 19。 ”诉讼的基本功能是解决争议，诉讼效益是当事人进 行诉讼活动的根本动力。审判是高成本的，审判中双方当事人处于对立地位，各方 为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论的“辩诉拉锯战”中，需要大量的时间、 精力、财力耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增了国家司法资 12 源的消耗，导致双重的高成本。调解可以降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠 纷得以彻底解决，这已为民事诉讼所证明，行政诉讼亦当如此。当事人自行协商解 决纠纷，比法院依法作出判决强制解决当事人的纠纷更为有效。调解制度的存在， 使当事人有可能以最小诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约司法资源。调 解氛围的友好，有助于对证据的认可和对对方主张的承认；调解形式的简便，使很 多程式化的步骤得以省略；调解终局性，则完全避免了上诉。这样就加快了诉讼进 度，降了诉讼成本，提高了诉讼效率，有利于实现诉讼经济原则。而且，调解形式 简便，具有很大的灵活性，在法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法 律上得以彻底解决，也能在心理上使矛盾得以真正消除。当事人基于诉讼效益的考 虑，乐于选择便捷、高效的调解解决争议，有其科学道理，也是明智之举，应予鼓 励而非排斥。行政诉讼调解对促进诉讼效益最大化的作用具体表现在： 其一，行政诉讼调解有助于实现司法公正。司法公正对国家、对社会公众、 对法院自身生存与发展都有积极意义，其内涵应集中体现为“有效率的司法公正” 。 追求有效率的司法公正就是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减 少资源耗费；在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度 地实现社会经济价值。因为交易成本低的原因，诉讼当事人自行协商解决纠纷达成 调解协议的方法，比由当事人以外的法院依法强制解决当事人纠纷的判决方法更有 效。笔者认为，只要诉讼当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，而且他们愿 意通过调解解决纠纷，那么在此交易成本低的情况下，当时为了此调解协议的达成 和履行而共同花费一定的人力、物力和时间，就是值得的。行政相对人诉讼之目的 在于得到诉讼效益，也希望通过最低的成本获得最大的收益。调解是一种灵活、便 捷的解决纠纷的模式，既容易使双方当事人达成合意，也无须走完冗长的诉讼全程， 有利于达到法律效果和社会效果的完美统一，对行政相对人、行政机关还是法院来 说，无疑是“三赢”的结果。 其二，在行政诉讼中引入被誉为“东方经验”的调解制度，有利于降低诉讼 成本，实现诉讼的效益价值。经济法学派认为，所有的法律活动（立法、执法、 司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度） ，说到底，都 是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的 20。作为一种诉讼类 型，行政诉讼的直接目的之一是为了解决争端。但是，现实中常会出现这样的情 况，即法院经过大量的工作，查清事实，作出判决后，由于可执行性差，争议仍 然没有真正解决。基于司法权是判断权的诉讼法理论，司法权不得干预行政权， 更不能代替行政权。也就是说如果行政行为违法，法院可以撤销；但是法院不得 代替行政主体作出行政行为，否则就是干预行政主体行使行政职权。因此，即使 行政行为因违法而被判决撤销，但行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院除 13 了试图与上级行政机关沟通外便毫无办法。在此种场景下，在上级行政机关责令 被告行政机关重新作出行政行为之前原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终 的解决，行政相对人不能通过诉讼得到预期的利益。例如对于一桩房屋拆迁案， 拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上 学等许多复杂而繁琐的问题。 如果法院仅仅以一纸判决书认定具体行政行为是否 合法而了事，根本不能解决任何实质问题，而如果以调解的方式来解决行政争议 则效果将完全不同。通过调解结案，因为行政主体主观上接受了调解方案，它就 能够主动地履行调解书载明的义务， 相对人预期的利益就完全可以通过调解得以 实现。可见，让当事人双方达成调解合意终结诉讼比费时费力地走完行政诉讼程 序更加经济，能迅速解决当事人之间的纠纷，可以使原告在较短的时间实现起诉 目的，有效地缓解当事人之间的对抗，实现双赢或多赢，减轻法院的压力。 2.2 行政诉讼可适用调解的现实依据 现实情况的变化往往成为我们修改立法的动力。笔者认为，在现实情况下， 行政诉讼中不适用调解已不符合构建社会主义和谐社会的时代主题， 构建行政诉 讼调解制度是具有现实基础的。在利益多元化的社会，协调各种关系，构建多元 的、便捷的化解社会矛盾和纠纷的机制是现实而理性的选择，在坚持司法最终原 则的基础上，畅通各种救济的渠道，及时有效地解决各种纠纷，是和谐社会的内 在需求，也是推进法治的明智之举 21。 2.2.1 调解有助于解决行政诉讼的困境 其一，单一的行政审判方式已不适应行政诉讼实务发展的需要。1989 年行 政诉讼法颁布时，规定行政诉讼不适用调解是有其特定的背景和基础的。行政 诉讼法颁布之前，法院审理的行政案件基本是行政处罚类案件，行政主体对行政 相对人进行处罚通常是为了维护重要的