（宪法学与行政法学专业论文）论私有财产权民法保护与宪法保护之协调.pdf

摘要 私有财产权具有重要的地位，与生命权、自由权一起在西方社会被并称为三大基本 人权，这一古老信条已内化为人们的信仰。作为公民的一项重要权利，保护私有财产权 不仅是完善社会主义市场经济体制的需要，还是促进人的全面发展的需要。要真正实现 对私有财产权的完全保护，需要宪法、民法、行政法、刑法等从各自领域不同角度实行 全方位保护，其中，宪法和民法的保护是最为重要和主要的，也是本文所探讨的内容。 在我国， 私有财产权的保护越来越受重视。 2004 年宪法修正案明确地宣告了私有财产权 在宪法中的地位，并且完善了私有财产权的法律保护制度，提出“公民的合法的私有财 产不受侵犯” 、 “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权” 。2007 年物权法 的通过以及正在制定的民法典，说明了私有财产权的民法保护体系的不断完善。而目前 作为调整市场经济最重要的部门法律民法， 在立法上对私有财产权的保护还不够到 位，缺乏相应的指导原则和某些具体规定。在看到这些进步的同时，我们要更清醒地认 识到：对私有财产权的法律保护的研究还没有终止，还有很多理论和实践上的问题等着 我们去解决。比如，私有财产权民法保护和宪法保护的关系现在始终未有定论，其如何 协调也需要进一步讨论。因此，本文从私有财产权的民法保护与宪法保护的比较入手， 详细分析了其各自的优势与局限， 认为只有达到私有财产权的民法保护与宪法保护的分 工与协调，才能构筑一个完整的私有财产权法律保护体系。在研究方法上，本文综合运 用了历史分析、比较分析、实践分析等方法对私有财产权的民法保护与宪法保护进行了 多维度的阐释，以形成较为系统的理论观点，进而为私有财产权法律保护的完善提供智 力支持。鉴于此，笔者在本文中从四个方面论述了私有财产权的民法保护与宪法保护： 首先，从多角度界评了私有财产权概念；其次，从理论上评析了私有财产权的民法保护 和宪法保护的共同点和差异以及形成这种差异的原因；在此基础上，分析了私有财产权 的民法保护与宪法保护的立法实践的进步与不足；最后，针对现实存在的问题，笔者提 出了关于私有财产权的民法保护与宪法保护的完善与协调的构想。 关键词关键词：私有财产权；民法保护；宪法保护 abstract the private property rights, which has an important position in the westen societies, is a basic element of human rights as to the rights of life and freedom. this ancient faith already become a belief. as an important right, protecting the private property rights is not only improving and perfecting the socialist system of market economy, but also promoting the full development of human. in order to completely protecting private property rights, we need the constitution,civil law, administrative law and criminal law to provide an all-around protection in respective realms. among them, the protection from constitution and civil law is the most important one, and is the main part of this article. the protection of private property rights has received more and more recognition in our country. in the year 2004, the constitutional amendment clearly states the position of private property rights in the constitution and improves the legal protecting system of private property. it states that “the lawful private property of citizens is inviolable” and “the state protects the rights of private property and its inheritance of citizens in accordance with law”. the enforcement of law of things in 2007 and the enactment of civil code means that the civil law protection of the private property rights is improving and perfecting constantly. but the current civil law, which is the most important departmental law that regulates the market economy, does insufficiently protect the private property rights in the legislative aspects, and lack the corresponding guiding principles and specific stipulations. thereby, at the time of getting these progresses, we must distinctly know that the research for the legal protection of private property rights hasnt terminated, and we have a lot of theoretical and practical problems to resolve. for example, how to distinguish the relations of the protection of private property rights under constitution and civil law, and how to coordinate with them. therefore, this thesis begins from comparing with the protection of private property rights under constitution and civil law, and analyzing the respective advantages and disadvantages. it considers that once these two ways can coordinate with each other to protecting the private property right, we can construct a perfect legal system to protect the private property rights. on research methods, the thesis use historical analysis, comparing analysis and practical analysis comprehensively to elucidate the protection of private property rights under constitution and civil law. so that it can form a systemic theory and offer intelligence support for perfecting the legal system of protecting the private property rights. therefore, this thesis expounds the protection of private property rights under constitution and civil law from the following four aspects: firstly, defining the concept of private property rights from different angles. secondly, analyzing the protection of private property rights under constitution and civil law in theory, and indicating the differences between them and the reasons. then, it is to analyze the current legislation for protecting the private property rights under constitution and civil law to point out the progresses and drawbacks. in the end, according to the practical problem, this thesis puts forward several suggestions to perfecting and coordinating the protection of private property rights under constitution and civil law. key words: private property rights; civil law protection; constitutional protection 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引言 私有财产是人的安身立命之本，私有财产权是人的自由意志之源。在私有财产权得 不到法律普遍保护的时候，人们的财产得不到保障，更不用说个体独立意志的形成。只 有当私有财产权得到了法律的确认与保护，人们才得以置产和治身，个人价值、个人权 利和个人利益才会得以实现。因此，保护私有财产权，不仅作为市场经济的必然要求， 具有经济意义，更是对基本人权的一种保障。 要实现对私有财产权的保障，需要整个法律体系的共同实施，包括宪法、民法、行 政法、刑法等。其中，民法和宪法的保护是最为重要和主要的。宪法作为根本大法，构 建了一个国家的基本秩序。私有财产权作为重要的社会经济权利，需要得到宪法的确认 和保护。 私有财产权作为一项重要的基本人权的观念也离不开宪法的宣示和传播。 然而， 宪法由于其自身的特点，受到位阶和语言等的局限性，难以对私有财产权构建一套具体 的、 可操作性强的实体规范， 从某种意义上来说， 宪法对私有财产权是进行原则性保护， 需要通过民法中的一般具体条款才能发挥其效力。因此，私有财产权需要宪法与民法的 共同保护。 以前的许多研究都只是从宪法或民法的角度分别地探讨了私有财产权的保护问题， 缺少沟通和交流。而在物权法的制定过程中，攻献田教授的一封公开信而引起的物 权法是否违宪的广泛讨论，在法学界掀起了轩然大波。学界开始重新讨论宪法与民法的 关系，进而找寻私有财产权的民法保护与宪法保护的关系。 在我国，宪法与其他部门法、特别是与民法的关系在学理上一直没有理顺。在我国 法学界，自二十世纪 90 年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度地讨 论。 在物权法制定过程中围绕物权法草案是否违宪问题的争论更是将这一学理问题转变 成了现实的争议焦点。因此，2006 年 5 月 25 日，中国人民大学宪政与行政法治研究中 心和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办了全国性的 “民法学与宪法学学术 对话” 。这次对话受到全国民法学者与宪法学者的普遍重视，来自全国数十所教学、科 研机构和有关国家机关的 50 多位专家、 学者参加了本次研讨。 其中王利明教授认为 “作 为根本法的宪法与民法应该说有许多的共性和许多的交叉。一般来说，民法是部门法， 应该在作为国家根本大法的宪法的指导下，将它的基本原则和精神具体化，但是也要保 持自身一些独立的价值和制度构建” 。孙宪忠认为： “正是基于保护民权的目的，宪政运 动才发展起来，才产生了宪法。从这个意义上来说，宪法主要是为了保护以基本财产权 利和基本人身权利作为核心的基本民权，限制公权才产生的。从这个角度宪法和民法是 同源的。 ”刘连泰认为应认真区分宪法财产权与民法财产权： “我的主题是谈宪法财产权 2 和民法财产权的分工与协同问题：第一，宪法财产权防范来自于国家的侵犯，民法财产 权防范来自民事主体的侵犯。第二，宪法财产权是一项消极的人权，防止因国家不当侵 入而导致社会财富总量的减少；民法财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产，从而增 加社会财富总量。第三，宪法财产权强调财产权人格的因素，而民法财产权强调的是物 的因素。第四，宪法财产权是以所有权为核心的，民法所有权更关注债权。 ” 1还有很多 精彩的观点，各自以不同的角度与分析方法探讨了宪法与民法的关系，以及私有财产权 的宪法保护与民法保护的关系。 浙江社会科学更是在 2007 年第 1 期开展了法学专 论：宪法与民法的关系研究专题讨论。 正因为民法与宪法对私有财产权的保护各有侧重， 如果不认真思考民法与宪法的关 系，以及其在财产权保护问题上的差异，会导致达不成对私有财产权的全面有效保护。 而且，经过 2004 年的修宪以及物权法的通过，我国的私有财产权法律保护制度已 经取得了一定的成效，如何对私有财产权的法律保护进行再思考？ 笔者认为，只有认真分析私有财产权的民法保护与宪法保护的差异，从其分工与协 调的角度来探讨，才能构筑一个完整的私有财产权保护体系。鉴于此，本文从私有财产 权的民法保护与宪法保护的比较入手，详细分析了其各自的优势与局限，认为只有达到 私有财产权的民法保护与宪法保护的分工与协调， 才能构筑一个完整的私有财产权法律 保护体系。 在研究方法上，本文综合运用了历史分析、比较分析、实践分析等方法对私有财产 权的宪法保护与民法保护进行了多维度的阐释，以形成较为系统的理论观点，进而为私 有财产权法律保护的完善提供智力支持。 在具体篇幅安排上， 笔者在本文中从四个方面论述了私有财产权的民法保护与宪法 保护：首先，从多角度界评了私有财产权概念；其次，从理论上评析了私有财产权的民 法保护和宪法保护的差异以及形成这种差异的原因；在此基础上，分析了私有财产权的 民法保护与宪法保护的立法实践的进步与不足；最后，针对现实存在的问题，笔者提出 了关于私有财产权的民法保护与宪法保护的完善与协调的构想。 3 第 1 章 私有财产权民法保护与宪法保护之异同 1.1 私有财产权的概念辨析 财产权往往以“财产” 、 “财产权利” 、 “所有权”等不同的称谓出现，在学界至今仍 未完全形成统一的财产权定义。其中，有两种主要的观点：第一，认为财产权是指具有 一定物质内容或体现为某种经济利益的权利；第二，财产权即是以财产为客体的权利。 笔者倾向于接受一种宽泛意义上的财产权概念，即一切具有一定价值、能产生个人财产 的权利叫做财产权，包括物权、债权、知识产权等。 私有财产权是与公共财产权相对应的一种财产权类型。 公共财产权在我国是指国家 所拥有的财产权和集体所拥有的财产权。私有财产权主要是指“在相互独立的使用者之 间将共享的资源分割开， 在明确分配的各个部分中以私人的和独立的财产权替代对资源 的共同使用。这意味着在资源的利用上明显地以独立的私人使用为取向，排除了所有的 公共性和共同性。 ” 2在世界人权宣言中，私有财产权是这样被界定的： “公民的财 产权意味着：人人有权单独占有或与他人合有财产；任何人之财产不容无理剥夺” 。可 见，私有财产权的本质内容包含两层意思：拥有财产与抵制非法剥夺。 私有财产是人的安身立命之本，私有财产权是人的自由意志之源。在私有财产得不 到法律普遍保护的时候，人们的财产得不到保障，更不用说个体独立意识的形成。只有 当私有财产权得到了法律的确认与保护，人们才得以置产和治身，个人价值、个人权利 和个人利益才会得以实现。正如英国著名思想家哈耶克认为， “确认财产权是划定一个 保护我们免于压迫的私人领域的第一步，私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天 赋的自然权利， 对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件” 。 3 1.2 私有财产权民法保护与宪法保护的共同点 要分析私有财产权民法保护与宪法保护的共同点， 首先得对私有财产权民法保护与 宪法保护作一个全面的介绍。 宪法作为一个国家的根本大法，构建了一个国家的根本秩序。作为重要的社会经济 权利私有财产权，需要得到宪法的确认和保护。私有财产权作为一项重要的基本人 权的观念也离不开宪法的宣示和传播。 私有财产权的不可侵犯性具体是通过宪法中的财 产权条款来实现的。宪法中有了保护私有财产权的具体条款，其他法律才能有宪法依据 来制定具体的财产权保护规范。但是除此之外，宪法对私有财产权的保护具有更深层次 4 的原因： 第一， 宪法的规定确立了一种制度， 使得公民的财产权保护有了制度性的保障， 若有下位法违背这一制度精神，其因违宪而无效，应当被撤销或修改，这是宪法对私有 财产权的制度性保障；第二，宪法诉讼乃是公民权利救济的最后一道防线。当公民的财 产权利受到侵犯，穷尽其他法律仍无法得到救济时，可以提起宪法诉讼以保护自己的权 利， 这是宪法对私有财产权的个别性保障。 就是说， 宪法为私有财产权确立了双重保障， 制度性保障是一个经常的、客观的存在，维护的是整体的利益，保障了整个财产权的法 律体系，创造了一个运行良好的尊重财产权的社会和法律秩序。而个别性保障不是普遍 的，但又是不可或缺的，它使公民获得了一个积极的、确实的权利，在通过其他法律途 径仍无法得到救济时，仍可以通过宪法诉讼的方式来得到救济，使一切的侵犯财产权的 行为都能受到规制。 宪法领域对私有财产权的保护主要通过三种方式进行：第一，立法方面，宪法作为 根本大法，是其他法律制定的依据，因此立法机关所有关于私有财产权的立法都必须符 合宪法对私有财产权保护的原则与精神。若有突破，将因违反宪法而无效；第二，行政 方面，一切行政机关的行为都必须遵守宪法，不得有超越宪法的特权。因此，限制和剥 夺公民的财产权的行政行为也受到了宪法的制约；第三，司法方面，通过控制司法机关 的行为，最主要的是通过宪法诉讼行为来保护私有财产权。 尽管私有财产权已经有了宪法的保障，仍不能缺少民法的保护。宪法上的抽象原则 需要具体化为民法的规则，才能使私有财产权的保护从纸面走向生活。强调财产权的宪 法保护是为了达到更好的民法保护，正如哈耶克所言： “宪法属性的吊诡性在于它既作 为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法，法治乃是私法的公法之治，宪政 乃以宪法的公法形式实施私法” 。 4 民法主要是通过民事诉讼和民法方法对财产权进行保护。季秀平在其博士论文物 权之民法保护制度研究中总结归纳了民法对公民财产权所能提供的法律保护之规定： 第一，在总则部分，一般国家的民法都宣示财产权利受法律保护，任何人不得侵犯；第 二，在总则或侵权法的抗辩事由部分规定正当防卫、紧急避险以及自助行为等私力救济 措施以保护财产权；第三，在民法债权编规定各种侵害赔偿之债或不当得利之债以保护 财产权； 第四， 在大陆法系国家的民法还专门特设物权请求权制度对物权予以特殊保护。 5 具体而言，公民的财产权在受到侵害时民法可以提供以下救助措施：第一，确认所 有权，当不能确定财产的所有权时，公民可以提起民事诉讼请求法院予以确认；第二， 请求返回原物，财产被他人非法占有时，财产所有人可以请求返回；第三，排除妨碍， 在财产受到侵害并处于持续的状态时，财产所有人可以请求排除妨碍；第四，请求停止 侵害， 财产受到他人正在进行的侵害时， 所有人可请求不法侵害人停止正在进行的侵害； 第五，请求恢复原状，当财产受到侵害而受损且能修复时，所有人可请求不法侵害人恢 5 复财产的原状；第六，赔偿损失，即财产受到侵害而受损且不能修复时，或已灭失而不 能返还，所有人可要求赔偿损失。 尽管私有财产权的宪法保护与民法保护存在着种种差别， 但是它们却有着共同的目 标保护私权，进而构建一个完整的私有财产权保护体系。公民财产权保护这个重大 的历史命题和现实命题不是某一个法律所能担当的， 需要宪法在内的多个法律部门的参 与与协作。对此我们可以举一例说明。 私有财产神圣不可侵犯是近代资本主义的一条根本原则。 理论上应该是捍卫每一个 人的财产。但是，为什么在近代，这一原则会被认为具有反人道的性质呢？笔者认为， 其根本原因在于对私有财产的保护中宪法的缺位。 在近代资本主义国家，由于奉行绝对私人所有权和完全自由竞争，创造了巨大社会 财富，但也造成了人与人之间的巨大的财产差距，贫富差距非常大。财产上的不平等造 成了人们在社会、政治上的极大不平等。一方面是少数极端富有的资产者掌握着政治经 济资源，另一方面是大多数极端贫苦，处境悲惨的无产者。要改变这种状况，就涉及到 对财产的调整。只有为无产者提供社会福利、社会保障等，才能改变他们过的非人的生 活。但是，私有财产权神圣不可侵犯，资产者以这个原则为借口，拒绝一切对财产结构 和收入结构的调整。在这种情况下，私有财产神圣不可侵犯原则事实上起了维持这个人 间地域的作用，当然具有反人道的性质。但事实上，这里根本的原因在于宪法对财产权 保护的缺位。只有民法对私有财产权的保护，无产者当然不能分享资产者所有的财产， 这是对他们财产权的侵犯。如果宪法的保护能够实现，就另当别论了。 正如前面所论述的，宪法对私有财产权的保护更侧重于资格权利，而民法的保护更 侧重于财产利益。就是说，民法财产权偏爱的是有产者，无产者根本不入民法的法眼。 但是，无产者并没有被财产权所抛弃。对所有人的平等保护是宪法的价值诉求之一，财 产权的平等保护就是这一诉求的题中之义。 宪法财产权有时甚至更偏爱无产者或较少财 产的人，从个人所得税只向收入超过一定限度的人征收就可以看出这一点。而一个人即 使暂时没有财产或财产非常少，国家仍负有保障其最基本生活的责任，也就是说其有从 国家获得救助的财产福利权。 就这样，通过民法和宪法对私有财产权的共同保护，所有的人包括有产者和无 产者，都能享受到私有财产权的平等保护。私有财产权反人道的情况也就没有容身之地 了。 1.3 私有财产权民法保护与宪法保护的差异 第一，民法保护是剩余性保护；宪法保护是前提性保护，是根本性、整体性保护。 正如前所述，宪法对私有财产权的保护有两种方式，即制度性保障和个别性保障， 这提供的是整体性、根本性保护，相对于其它法律的保护而言，是一种前提性保护。而 6 民法的保护事实上是使宪法的这种原则性的规定具体化，为公民的私有财产权提供积 极、具体的保护，因此是一种剩余性保护。 宪法确认了一个国家财产的最初分配原则，并维护这种分配原则，使其保值增值。 而且，根据社会经济的发展，在宪法的框架内进行分配原则的适当调整。总之，是维护 财产权的整体法律秩序。宪法对私有财产权的保护是通过对财产权的宪法地位的确认， 在国家基本制度和价值层面建立相关标准和程序。 另外就是通过宪法诉讼制度为公民的 私有财产权提供个别性的保护。 宪法确认的市场经济制度、 对私有财产权地位的确认等， 为民法对私有财产权的保护提供了必要的社会基础。 而民法遵循宪法中根本的财产权原 则与规则，进行社会财富的具体分配，使财产得以在市场经济中流转。民法的这种功能 是对宪法财产权规则的重申。民法对私有财产权的保护方式是民事诉讼和民法的方法。 与宪法保护方式相比，更加经常化、直接化、个别化。 第二，民法私有财产权作为“公民公民”关系的体现；而宪法私有财产权作为 “公民国家”关系的体现。 民法私有财产权作为“公民公民”关系的体现，主要是防范平等主体的侵犯， 对于政府滥用权力侵犯私有财产是无能为力的。民法财产权在于确定公民、法人和其他 组织等其他私权利主体间的权利义务关系，以达到定分止争，维护良好的私法秩序的目 的。 宪法上的私有财产权作为公民的一项基本权利，与其他任何基本权利一样，是公民 对国家的一种权利，直接反映的是公民与国家在宪法秩序中的关系。宪法财产权体现的 是“公民国家”关系，侧重于防范来自政府权力对私有财产的侵犯，而这往往是威 胁私有财产最深刻最隐蔽的强大力量，古人就有言“苛政猛于虎” 。在强大的公权力面 前， 私权利总是显得那么弱小。 因此， 政府对私有财产应当持一种尊重乃至敬畏的态度。 正如 18 世纪英国一位名为老威廉皮特的首相曾如此诠释私有财产的神圣不可侵犯性： “即使是最穷的人，在他的寒舍中也敢对抗国王的权威，风可以吹进这间房子，雨也可 以打进这间房子，房子甚至在风雨中飘摇战栗，但是国王不能随意踏进这间房子，国王 的千军万马也不能踏进这间门槛早已磨损的破房子。 ” 6私有财产权之所以在强大政府权 力面前敢说“国王不能进” ，正是宪法对政府权力的约束。这是由宪法的宗旨决定的： 限制政府权力，保障公民权利。 “当把必不可少的政府活动限制在最低限度，使分散化 的经济力量成为政治力量的牵制物和抗衡物时，也就是说，政治权力真正受到民主原则 限制的政府，是能够确保私有财产权的自由交易，从而发挥市场效率的优越性的。私有 产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。 ” 7 因此，宪法对财产权的保护更强调的是个体对抗国家公权力的这种对抗关系。正如 日本宪法学的集大成者芦部信喜在其宪法学教科书中所指出的， “最高规范的宪法 之本质， 毋宁应求诸于宪法的实质上与法律的不同之处， 即宪法之所以成为最高法规范， 7 乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国家权力之侵犯的规范为中心而构成 的” 。 8 第三，民法侧重保护公民的个人利益，宪法侧重保护公民的资格权利。 “宪法财产权作为一种与人身紧密关联的资格， 往往比民法财产权更加注重人际关 系的因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取 得、占有和使用财产的资格。 ” “民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现， 有明确、具体的权利客体，对于一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。 在宪法上，财产权属于人权，是一项基本权利，与主体的人身不可分离。 ” 9从这段分析 我们可以看到，民法是有产者的保护伞，而宪法却是所有公民的上帝不论有产者还 是无产者。 宪法上的私有财产权是公民的一项基本权利，是基本人权，即公民对财产享有支配 性权利的资格。民法上的私有财产权是一种以物为中介的人与人之间关系的表现，有明 确具体的权利客体。宪法意义上的私有财产权具有抽象的性质，而民法上的私有财产权 是具体的权利。宪法财产权从终极意义上来说是人本身固有的，是为了确保人的生存与 发展在历史过程中不断形成和发展起来的，是一项不可让与、不可分割、不可剥夺的基 本人权。宪法财产权作为一项基本权利，不明确指向具体的客体，更加注重人的因素。 一个人，即使暂时没有财产，也不会失去他在宪法上的财产权。事实上，一个暂时没有 财产或有特殊经济困难的人，可以从国家和社会获得物质帮助。这恰恰因为他始终享有 宪法上取得、 占有和使用财产的资格。 而仅依据民法财产权， 他是不能获得这种资格的。 民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其 客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。民法 财产权更强调物的因素。因此，有人认为，民法财产权是“有产者”的权利，对于“无 产者”来说，并不存在民法上的财产权。 宪法与民法对私有财产权的保护之所以有这么大的差异， 笔者认为有以下两个主要 原因： 一方面，宪法的保护是公法的保护，民法的保护是私法的保护。自从市民社会与政 治国家分野以来，公法和私法的划分就产生了。公法与私法的区分被视为“法的秩序之 基础”。公法调整权利与权力以及权力与权力之间的关系，而私法调整市民社会即权利 与权利间的关系。 私法领域主要是对公民权利的保障，其奉行的原则是“法不禁止即自由” ；而在公 法领域则主要体现对权力的制约，以“越权无效”为核心原则。私法是对公民权利的直 接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性它是通过对权力的限制、制约来实现 的。美浓部达吉在 20 世纪 30 年代的结论仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代 国家的基本原则。 10 8 可见，私法的重要功能在于保障个体的自由与平等等权利，而对于权利与权力以及 权力与权力的关系的规范却是鞭长莫及。 对于权利与权力以及权力与权力的关系的规制 正是公法的任务。 一般来说，对私有财产权的侵犯主要来自两个方面：第一，公民、法人和其他组织 等私主体之间对于财产权的侵犯，表现为民事侵权，对此可以通过对民事侵权人科以民 事制裁或民事赔偿等渠道进行救济；第二，国家机关滥用权力导致对私有财产的侵犯， 对此，民法是束手无策的，只能依靠宪法进行保护。 宪法作为公法， 保证了民法能够在得到公法建构的刚性秩序支持下实现自己的私法 规范目的。 另一方面，宪法是根本法，民法是部门法。正如有学者所说， “宪法是国家的根本 大法，如果失去权威，立法活动就很难进行，法制建设就很难展开，法制就无从统一。 法制统一要以宪法为基础，为核心，就是要一切统一于宪法。 ” 11 作为根本法的宪法是从法律效力和法律位阶角度来看，宪法效力最高、位阶最高。 许崇德先生认为： “由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其 他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。 ” 12在法律体系中，宪法是各部门法的基础， 各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法 的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免 脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。 因此，作为部门法的民法，无论其效力，还是其规范任务，均源于宪法的授权。立 法者在制定民法时应以宪法为依据，民法规范只有在不与宪法相抵触时才能继续适用， 民法随时都可能受到合宪性审查。正如在对物权法草案进行讨论的时候，物权法是 否合宪这个问题在学界引起了一场异常热烈的大争论。其中，认为物权法违宪的一个重 要理由就是物权法没有依常规在条文中表明其宪法依据。这场讨论的结果如何，看看正 式颁布的物权法就知道了。 物权法第一条规定： “根据宪法，制定本法。 ” 当私有财产权得不到宪法的承认，没有私有财产权的宪法保护的情况下，仅仅靠民 法是不能完全承担起私有财产权的保护的重任的。从法律位阶来看，民法是很重要，但 是作为宪法的下位法这个地位是不能改变的。因此，只有在统一的宪法秩序下才能发挥 民法的作用。从这个角度来理解，宪法财产权是民法财产权的规范基础、效力来源；民 法财产权是宪法财产权的重申和细化。 尽管各个部门法都必须以宪法为基础，依据宪法来制定，但宪法仍然不能替代部门 法。首先，宪法与部门法各自具有独特的、互不相同的社会功能。其次，宪法作为根本 法与部门法作为普通法具有特定的内涵， 并不是说作为根本法的宪法比作为普通法的部 门法更重要，甚至可以用宪法替代部门法。恰恰相反，只有部门法具有宪法不可代替的 独特的社会功能时，它才有可能满足宪法的需求。因此，宪法与部门法作为相互独立的 9 法律部门，都是法律体系的重要组成部分，虽然二者在法律体系之中具有不同的功能， 但却同等重要，缺一不可。因此，部门法对宪法既具有依赖性，但又基于其特定的价值 具有相对独立性。 总之，民法和宪法是相辅相成的关系，民法把宪法作为依据，所有有关民法的研究 和立法的过程都把宪法作为依据。宪法学的理论对民法有很大的指导意义，反过来民法 的发展也能促进宪法的实施和完善。 10 第 2 章 域外私有财产权民法保护与宪法保护之现状分析 2.1 域外私有财产权的民法保护 从民法的发展历史来看， 财产权或者说作为财产权主要组成部分的物权和债权制度 一直是各国民法典的核心内容。 民法传统发源于罗马法。罗马法当时只调整简单的商品生产和交换等法律关系，但 是仍包括物权、债权、继承权以及契约的内容。而且罗马法关于以上内容的规定都是比 较详细的。 世界上最早的资产阶级国家民法典是 1804 年的法国民法典 。其大体上沿用了罗 马私法的模式，以法学阶梯为蓝本，分为“人” 、 “物” 、 “财产取得”三编。其中第 二编为 “财产及对所有权的各种变更” ； 第三编为 “取得财产的各种方法” 。 1896 年的 德 国民法典 ，在体系上不再是传统罗马法民法的模式，共分为五编。其中，德国民法典 创造性地设了“总则”编作为第一编；第二编和第三编仍是财产权的重要内容，分别为 物权和债权。 从逻辑上分析可以看出，德国民法典在民法中采用的是从一般到具体的逻辑体系， 其设立民法总则的方式是提取公因素的， 规定共同的民事问题。 而法国没有设立总则编， 只有人法与财产法两块。从逻辑体系上来比较，德国民法典优于法国民法典。但是，法 国民法典区分了人身关系与财产关系，并用不同的法律调整，抽象出了财产权这一上位 概念。权利作为客体在法国民法典中是将其作为无体物来规范的。因此，在法国，虽然 新型权利类型不断出现，仍可以作为无体物受财产法调整。这样可以满足现代社会财产 权概念与内容不断扩张的要求。而德国由于未作这种区分，在对新型权利进行保障时就 缺乏明确的法律规定。因此，在制定我国的民法典时，要注意区分，扬长避短。 在英美财产法里，动产和不动产是对财产的最基本最重要的一种分类。动产指可移 动的财产以及租赁保有地。在动产法领域，某个具体的财产的所有权是完整的，相当于 大陆法系的所有权概念。动产通常称为 personalty 或 chattels 及无形物(intangible thing)。 租赁保有地通常被称为 chattel real(属物动产或准不动产)， 而所有其他动产被 称为 chattel personal(属人动产)。 动产可分为占有物和诉体物， 其划分根据是动产是能够通过占有还是通过诉讼而被 权利人所享有。诉体物最初是在债权领域使用，现在已被扩展到其他的无体财产领域， 如专利和著作权。动产还可以分为有体物(tangible things)和无体物 (intangible things)。有体物指传统财产法里的有形动产，无体物则包括银行帐户、票据、公司和政 府债券、公司股票、人寿保险单、年金、专利、版权、商标，甚至一个企业的良好商誉 (good will)等。 一般动产所有权的内容如下：英美财产法只规定权利人对客体物所享有的权利，对 11 权利人所应承担的义务不作要求，因为其认为那是属于公法的内容。具体来看，按照财 产法学家劳森和拉登的总结，所有权的内容包括三方面： （1）对物的实际使用权； （2） 获取物之收益的权利，不论该种收益表现为金钱、实物，还是劳务； （3）实施管理的权 力，包括转让物的权力。 13 不动产是指不包括租赁保有地的土地上的权益。在不动产领域，由于种种原因，不 动产中的土地所有权是不完整的，形成了分割所有权(divided ownership)制度。不动产 通常称为 realty。 分割所有权制度起源于英国的土地保有制度。这项制度的含义是，英国的土地名义 上全部归英王所有，其他任何人都不能绝对拥有土地。经过对土地的分封，对同一块土 地，各级领主及最后的租佃户与英王一起，各自拥有不同的利益，没有人对某一块土地 拥有完整的所有权。租佃人对土地享有的是“保有占有权” ，而英王和其他领主享有的 是“保有服役权” 。 随着历史的发展，封建的土地保有制度已逐步被淘汰，但是这种否认土地所有权绝 对性和一体性的精神却得到了保留，逐渐形成了新的分割所有权制度。如果人们意图转 让土地的利益而获利，但是又不想转让对土地的所有利益，那么人们可以对土地上的利 益进行分离，形成内容不同的地产权(estates)。这样，人们根据需要转让部分地产权， 自己则保留另一部分地产权。 通过多次的转让， 同一块土地上就可能存在多个地产权人， 每个人都拥有对土地的部分权利。 美国在继承了英国的普通法后，对其按照美国的实际情况进行了改造，但还是保留 了分割所有权制度。即允许土地所有者对土地权益进行分割，产生内容不同的各种地产 权。 土地分割所有权制度虽发端于封建时代，但其具有明显的优点，那就是具有垄断性 质的土地，通过分割使更多的人能享有其财产利益。这有利于克服土地的集中带来的财 产的过度集中，从而防止威胁到社会的公平和无地人的生存，而且也可以使土地得到有 效的利用。但是，这种制度也存在其不可避免的缺陷，那就是同一块土地上的权利人过 多，会阻碍权利的流通和转让。 2.2 域外私有财产权的宪法保护 英国革命中的政治制度变革与宪法原则的变革是同步的， 很难说是政治制度的变革 确立了私有财产权的宪法保护，还是私有财产权的保护促进了革命的发展。总之，这一 变革的核心是以捍卫私有财产为天职的议会的权力对王权的胜利、 资本主义共和原则对 封建专制主义的胜利。 1628 年权利请愿书重申未经议会同意不得征税；它还引述爱德华三世时之一项 法令说： “自此以往，任何人不得被强迫借贷给国王，因为此类借贷违反理性及本国人 12 民之权利” ；引述其他法令，反对其他一切未经议会同意之勒索。下院宣布，无论何人， 凡同意或建议未经议会批准之吨税和镑税，或为征取此种税收效劳，将被视为为政府效 劳者，因而是举国之大敌。如果任何商人或个人自愿提供或支付未经议会批准之上述吨 税和镑税，将被视为英国自由之背叛者，举国之敌人。1689 年权利法案规定： “未 经议会批准，在超过规定的时间内或以非规定的方式，凭王权的借口，为国王之用而征 款是违法的。 ”从此以后，在定罪以前对人的罚款和财产没收是违法的和无效的。 英国是不成文宪法国家的典型，上述这两个议会文件，是近代英国重要的宪法性文 件。它们重申了自大宪章以来英国一直在捍卫着的私有财产权利，并将其上升到近 代宪法的高度。 1789 年，法国国民议会颁布了著名的人权和公民权利宣言 ，即人权宣言 。私 有财产神圣不可侵犯原则在历史上第一次以宪法的形式明确地确定了： “第十七条：财 产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时；且在公平而预先 赔偿的条件下， 任何人的财产不得受到剥夺。 ” 财产神圣不可侵犯的原因是什么呢？ 人 权宣言从天赋人权的启蒙理论那里，为其神圣性找到了一个正当的前提： “第二条 任 何政治结合的目的，都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财 产、安全和反抗压迫。 ” 人权宣言后来不仅成为 1791 年法国第一部宪法的前言。而 且在内容稍加改变后，被用作 1793 年、1795 年宪法的序言。现行法国宪法序言也强调： “法国人民庄严宣告， 恪守 1789 年人权宣言所规定的并由 1946 年的宪法序言加以确认 和补充的各项人权和关于主权的各项原则。 ” 14 私有财产神圣不可侵犯原则，在包括人权宣言在内的法国宪法中得到了确立， 在近代法国深深地扎了根。 美国宪法也重视私有财产权的保护。其保护财产权的条款，直接的有两条，间接的 有一条。联邦宪法第一条第十款规定：(任何一州都不得)通过损害契约义务的法律。这 一条被称作“合同条款” 。美国宪法通过于十八世纪，当时正是契约自由理论非常盛行 的时代，契约被认为是自由获取财产的主要手段。若允许通过损害契约义务的法律，就 相当于对人民财产权的剥夺。1791 年，美国宪法第五条修正案规定：(任何人)不经正当 法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。 这一条款前面部分被称为“正当程序条款” ，后一部分被称为“征用条款” 。美国联邦最 高法院和宪法学界都认为， 宪法第五修正案， 仅仅针对联邦政府， 限制联邦政府的权力。 而对州权的限制，因招致强烈反对，不能通过第五修正案解决。 1868 年美国通过了宪法第十四条修正案， 其中的第一款后半部分规定： (任何一州) 不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。与第五条修正案相比较，第 十四条修正案的“正当程序条款”的内容基本相同，但是主语变了，所针对的对象也就 不同。第五条修正案是从个人权利保护角度说的，而第十四条修正案是从限制州权角度 13 说的。 在美国，一般认为政府的财产征用权(eminent domain)是属于主权中的一项固有 权限，