（宪法学与行政法学专业论文）论农村社会治理中的村规民约.pdf

i 摘 要 村规民约作为一种超越家族规范的社区公共规范,源于乡土社会,符合乡土社会 的生活实际,柔和性地规范着人们的行为，合理地调整着乡土社会的生活秩序。村规 民约是村民自治的重要方式和载体，它适应村民自治的要求从而应运而生,并且在中 国广大农村普遍推行,是村民进行自我管理、自我教育、自我约束的行为规范。它促 进了农村社会有序化，从而有利于乡土社会秩序的形成。降低了政府的治理成本， 为村民进行民主政治参与开辟渠道。是融乡土性与现代民主于一体的的社区公共规 范。 本文从村规民约的起源以及村规民约的基本原理和特征出发，分析了当前村规 民约的现状和面临的困境，阐述了村规民约的功能以及如何规范村规民约的程序， 以说明村规民约存在的合理性和合法性，希望为村民自治的推进和农村法制建设的 发展和完善作一点理论贡献。 通过对村规民约的深入理论分析后本人发现，村规民约是农村社会各阶层在村 务运作中表达自身约束和自我治理的良好渠道，是一种符合现代社会需要的契约性 规范，成为解决当前农村治理难题的一条有效途径。 关健词：村规民约；村民自治；功能；规范 ii abstract as a kind of community public specifications beyond family regulations, village regulations and agreements rise from village society, these regulations and agreements are suitable for the real life of rural areas. tenderly regulating peoples behavior, reasonably adjusting the life system in village community, village regulations and agreements are the important mode and the carrier of villagers self-government. village regulations and agreements were born from requirement of villagers self-government, and have been widely implemented in rural areas in china. also, village regulations and agreements are the standard of conducts which are suitable for villagers to take self-government, self-education and self-regulating. village regulations and agreements accelerate to regulate the rural society, and are helpful for the forming of the regulations of rural society. further more, village regulations and agreements reduced the government cost of administration, and explored channels for villagers to enter into democracy as well. village regulations and agreements are the community public specifications which graft modern democracy onto rural characters. this thesis began from the origin, the principles and characters of village regulations and agreements, and analyzed the actuality and difficulties they faced. this thesis expounded the function of village regulations and agreements and the procedures of how to regulate village regulations and agreements, hereby illustrated the rationality and legality of village regulations and agreements. i hope this thesis could make some academic contribution for promoting villagers self-government, developing and bettering the legal system of rural areas. after serious theoretical analysis, i found village regulations and agreements were a kind of good channel for expressing self-regulation and self-administration in the village affairs among the different classes in rural society. at the same time, village regulations and agreements are the kind of contractual regulations which meet the requirements of modern society. village regulations and agreements are becoming to an effective method of solving present government difficulties in rural areas. key words: village regulations and agreements; villagers self-government; function; regulations 湘潭大学 学位论文原创性声明 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 绪 论 中国是一个有几千年历史的文明古国，是一个传统的农业大国，农业、农村和 农民问题始终是牵动全国的大问题，学术界和政府部门对此高度重视，高度关注。 费孝通先生说： “从基层看，中国社会是乡土性的” ， “乡土社会在地方性下成了生于 斯、死于斯的社会” 。 中国社会经过 20 多年改革开放的历程，如今的农村社区已与 费老所描述的乡土社会有了极大的变化，改革开放后，随着城乡经济改革，市场经 济的涌入，农村社会结构日益分化。在加速转型期，农村社会结构分化的烈度、速 度、深度和广度比任何时候都要深刻，当前，农村市场化非农化的发展过程带来了 农村社会成员职业类型的多样化和相应的身份地位以及权利义务关系的变化，形成 了农村多层次的社会阶层。农村社会成员不再只是从事农业生产经营，不再只是在 农村生活和工作，不再只是与农村集体生产资料相结合。农村社会成员的分化是农 村社会结构分化的直接结果，随着经济体制转型和社会结构转型向纵深推进，阶层 分化也将加剧。伴随着农村社会结构的分化，中国农村经济体制改革的深入，广大 农民盼望经济上的自主，同时也要求政治上的民主来保障，村民自治作为一种基层 民主政治应运而生，在政府的认同和推动下，以民主为灵魂，以民主选举、民主决 策、民主管理、民主监督为具体内涵的村民自治制度在中国广大农村普遍推行开来， 成为改革开放以来政治体制上的重大变革和突破。而村规民约适应村民自治的要求 应运而发展和完善。 20 世纪 90 年代以来， 一批由本土学者撰写的村规民约建设的著作或论文相继问 世，2002 年 1 月张广修、张景峰出版村规民约论一书，该书从村规民约的理论 和实践，对村规民约建设理论进行研究，试图建立村规民约的基本理论框架与体系， 以促进农村村民自治建设和社区法治建设的健康发展，推动农村基层民主政治建设 的进程。2006 年 7 月胡欣海、钱珺撰写村规民约与国家法律的理论、现实及和谐 之道一文，阐述了村规民约在实际动作中与国家法律既存在冲突，也有妥协，还 有互相依赖与互相渗透，界定两者的调整范围，以达到司法层面的平衡。2006 年 6 月王晓慧、翟印理撰写村规民约略论通过对村规民约在中国不同时期的表现分 析，提出村规民约作为特定时期的历史产物，其存在与发展都与社会当时的具体环 境、特别是政治需要及权力运行模式密切相关。作为乡村社会“小共同体” 、 “私的 法律秩序” ，村规民约与国家“公的法律秩序”存在不可调和的冲突和矛盾，提出不 应过高渲染村规民约的功能作用，强调村规民约作为一种文化遗产、伦理价值和道 德教化的作用和意义是重要的。从这些研究可以发现，绝大多数都是从村规民约与 国家法的角度来论述村规民约的功能，没有全面阐述村规民约在治理农村社会中的 费孝通： 乡土中国 生育制度 ，北京大学出版社 1998 年版，第 9 页。 2 功能。村规民约作为一种超越家族规范的社区公共规范，古已有之，并为历代统治 者所推崇，是封建社会中维持乡村稳定的重要手段。在中国的传统乡村生活中，村 规民约就已作为重要的整合手段而存在，在现代村落领域，村规民约又成为村民自 治的重要载体而存在，是村民进行自我管理、自我教育、自我约束的行为规范。从 中华人民共和国村民委员会组织法第二十条的规定中我们足以看到国家对于村 规民约在维持村落稳定和促进基层民主政治建设中所发挥作用的重要，而从村落自 身的发展来看，村规民约作为一种自治性规范显然也是不可或缺的，但目前学术界 关于村规民约浮光掠影式的讨论显然不利于我们正确认识和把握村规民约在村落中 所起的功能及其价值，而这显然也是与村民自治制度和村落的发展不相吻合。 基于以上考虑，本文选择了村规民约作为研究对象，探讨村规民约的历史渊源 和现状，分析村规民约在治理农村社会中的功能，以不断完善基层民主制度建设。 1.1 村规民约的起源 村规民约的概念可以从辞源学意义上考察：规，意指画圆形用的工具， 引申 为集体制订的供大家共同遵守、执行的规定、规则等；约，是指共同订立、共同遵 守的条文。 现实中，村规民约这一概念的所指在目前比较混乱。谢晖先生将村规民 约分为广义和狭义的两类，前者泛指一切乡土社会所具有的国家法之外的公共性规 则，而后者则仅指在国家政权力量的帮助、指导下，由乡民们自觉地建立的相互交 往行为的规则。本文坚持广义和狭义两种含义相结合进行研究。 关于村规民约的历史起源,似应追溯到人类社会以地缘关系为纽带的异姓杂居 村落形成之时。随着异姓家族之间因同居一村而产生于彼此之间的社会关系的日益 复杂,客观上要求有一种超越家族规范的社区公共规范出来协调各家族之间乃至各 村民之间的社会关系,以弥补以血缘关系为基础的家庭内部行为规范家法族规 对家族之间社会关系调整之不足。这种适用于同一村落中各家族和各村民的社区公 共行为规范,不论其称为“乡约” 、 “乡规”还是“村约”,都是这里所讨论的历史上 的村规民约范畴。虽然历史上的村规民约与家法族规紧密联系,相互为用,甚至重迭, 但它毕竟又严格区别于家法族规而独立存在,成为我国漫长的封建社会中稳定乡村 社会的又一重要手段,而为历代封建统治者推崇并作为“长治久安”之策,发挥着国 法难以达到的积极作用。 张广修先生认为,历史上的村规民约，发轫于宋，推行于明清，清朝中期渐趋成 熟，明未清初曾在一些地区盛极一时。王铭铭博士认为历史上最早的村规民约大概 张明新： 乡规民约存在形态刍论 ，载南京大学学报 2004 年第 5 期。 谢晖： 当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇 ，载东岳论丛2004 年第 4 期。 3 是由范仲淹制定的。 宋史范仲淹传载,北宋仁宗天圣八年(公元 1030 年),范 仲淹“为环庆路经略安抚、缘边招讨使”,为当地羌人立条约:“若仇己和断,辄私报 之及伤人者,罚羊百、马二,已杀者斩。负债争讼,听告官为理,辄质缚平人者,罚羊五 十、马一。贼马入界,追集不赴随本族,每户罚羊二,质其首领。贼大入,老幼入保本 砦,官为给食;即不入砦,本家罚羊二;全族不至,质其首领。 ” 该“条约”涉及刑事、 民事、军事等方面的内容,虽非“合村公议”而立,但亦非朝廷之王法;虽为军方首领 订立,但也起到了“诸羌皆受命,自是始为汉用”的效果。 安广禄先生认为,北宋嘉祐进士著名学者吕大钧(字和叔)为了教化乡民,于公元 11 世纪中叶在其家乡蓝田制定的乡约 、 乡仪,史称吕氏乡约,是我国历史 上第一部成文的村规民约。鉴于古时“乡” 、 “村”概念的混同使用,所谓“乡约”与 本文所研究的“村规民约”当同属乡村社区公共行为规范。据安广禄先生考证:吕 氏乡约用通俗的语言规定了处理乡党邻里之间关系的基本准则,规定了乡民修身、 立业、齐家、交游应遵循的行为规范以及过往迎送、婚丧嫁娶等种种活动的礼仪俗 规规定,内容相当丰富、完整。 吕氏乡约的主要精神是封建宗法思想和儒家的伦 理纲常,目的是用儒家礼教“化民成俗”,在吕氏兄弟的大力倡导和身体力行下,不仅 使蓝田民风淳朴,而且使“关中风俗为之一变” 。可见,吕氏乡约在当时对“广教 化、厚民风” 、创造和谐有序的乡村生活秩序,起到了一定积极作用。由于儒、理学 者的长期推崇,历代封建统治者逐渐认识到乡约对教化民风、遵制守常和稳定民间秩 序的重要作用,开始承认以至推崇倡导。至明末清初,民间大兴讲乡约运动。但到了 清代,乡约运动跨越族界,成为同居一处的乡民组成的纯粹以地缘关系为纽带的民众 组织,并被赋予讲乡约、支持文教科举事业、应付差徭、经营管理乡约的公共基金和 置买田地等权利。至清乾隆年间,村规民约已相当普及,而且涉及的内容更广泛更具 体。可以举例为证，在北京门头沟区的大山里，有个历史悠久、有“京西举人村” 名为的灵水村。 考古专家在该村的南海火龙王庙外墙上发现一块石碑， 碑上刻有“三 禁”等内容，经考证为康熙年代的“村规民约”碑。该碑为青石质，碑高 0.95 米， 宽 0.34 米，碑文为楷书，横刻“重修石记”四个大字，全文如下：大清康熙岁次辛 未仲夏初旬，合村聚会。稽古龙池，灵水祥瑞。世久年深，砖损石坠。公议重修， 捐工如队。石土灰泥，即时全备。仅月成功，皆欲书勒。庙前池边，禁止污秽。堆 粪洗衣，鸣钟议罪。罚供祭神，使之警畏。凡我村民，均相劝诲。刻铭于石，流传 后辈。池内三禁：凶泼投跳，愚顽搅混，儿童沉于溺。池台三禁：宰杀腥膻，饮畜 作践，浆衣洗菜。经考证，此碑立于康熙辛未年，即 1691 年，距今 300 多年了。据 本村老人讲，当时村里有个鱼池，池内清水荡漾，为灵水村一景。为了保护环境， 王斯福，王铭铭： 乡土社会的秩序公正与权威 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 484 页。 元.脱脱： 宋史.范仲淹传 ，中华书局 1977 年版，第 10271 页。 4 保护水源，保障村民生活质量，灵水村人于是立下了此碑。 清未,随着政府腐败和 民族危机的日益加深,以康有为、梁启超为代表的维新志士发动了旨在变革君主专制 政治的戊戌维新运动。他们在提出建立君主立宪政体的同时,也把革新图治的希望寄 托于地方自治。他们着书立说,倡导自治,并倡办时务学堂、南学会,促成湖南新政, 将地方自治思想付诸实施.民国初年,践行地方自治最著者莫过于山西军阀阎锡山。 他大力倡导并推行以 “确立民主政治基础” 为目的的村政建设,采取了包括编行村制、 划定村界、整理村范、召开村民会议、制定村禁约、建立保卫团等一系列整顿村制、 改进村政的村政建设。伴随着“村政建设”运动的开展,山西各地普遍制定了大量的 名为“村范” 、 “村禁约”之类的村规民约,用以规范村民行为,惩恶扬善。历史上的 村规民约均以封建宗法为思想，以劝善惩恶，广教化而厚风俗为已任内容言主要是 儒家礼教，纯民风，在制定上是各按本村习俗，适应本村实际需要自行制定，且在 执行上趋于组织化、制度化。历史上的村规民约源于乡土社会，符合乡土社会的生 活实际，也符合长期儒家礼教思想熏陶下的广大农民希望生活安定、社会秩序平衡 无争的普遍心理而易于被普通民众接受，具有无与伦比的社会适应性和实用性，在 国法之外柔性地规范着人们的行为，合理地调整着乡土社会的生活秩序。由于历代 的推崇，村规民约不断发展完善，成为博大精深的民族文化中的重要组成部分，为 我们今天进行的现代村规民约建设提供了不可多得的文化遗产和历史借鉴。 现代村规民约是继承了历史上存在的村规民约文化传统和基本形式而有所创 新，并且有别于传统村规民约的新型村规民约，在实行村民自治、民主管理的社会 主义新农村中存在的村规民约是指： “村民群众依据有关法律、法规、政策结合本村 实际制定的涉及村风民俗，社会公共道德，公共秩序，治安管理等方面的综合规定， 是村民进行自我管理、自我教育、自我约束的行为规范” 。 中华人民共和国村民 委员会组织法第二十条规定： “村民会议可以和修改村民自治章程、村规民约，并 报乡民族乡、镇人民政府备案” 。这是现代村规民约的法律依据。因此，现代的的村 规民约是依照法治精神，适应村民自治的要求，由共居同一村的村民在生产、生活 中根据风俗和现实共同约定、共信共行的自我约事规范，它已成为村民自治制度化、 规范化的形式而存在。现代村规民约置身于社会主义条件下，参照国家法的立法技 术制定，处于扩大农村基层民主、加强村民自治建设和农村社区法治建设这一时代 发展趋势和氛围之中，体现着社会主义民主自治，法治精神。从这个意义而言，村 规民约就是一种现代社会村民自我治理的本土资源。 本课题所指的村规民约主要是 针对当下中国村民自治和农村社区法治建设进程中的现代村规民约而言的。 姚宝良、高万庚： 京西发现清代“村规民约”碑 ，载北京日报2002 年 10 月 11 日。 张广修： 村规民约的历史演变 ，洛阳工学院学报 2000 年版，第 2 期。 村民委员会组织法讲话 ，中国法制出版社 1999 年版，第 103 页。 苏力著： 法治及其本土资源 ，北京大学出版社 1996 年版，第 5-8 页。 5 1.2 村规民约的现状 对于当下中国村规民约的现状不同的学者有不同的研究，经过笔者的调查研究， 笔者发现主要存在如下几个问题： 其一，村规民约匮乏。目前中国还有很多农村没有依据党的路线、方针、政策 和国家的法律法规，并结合本村的实际，撰写或者拟定出本村的村规民约。就笔者 所调查的 c 县来说吧，全县共 764 个村，目前制定出村规民约的有 496 个村，其中 制定主体、内容和程序规范的仅 18 个村。在农民的素质尤其是文化素质、法律素质 还普遍有待提高，农民对党的路线、方针、政策及相关的法律法规了解的渠道不多 的情况下，村规民约的缺失规定会使村民自我管理、自我约束的功能弱化，不利于 村委会开展工作，也会增加农村基层党委政府管理的成本。 其二，村规民约制定程序不合法。按照法律规定，村规民约必须由村民会议制 定，村民会议由本村 18 周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村 18 周岁 以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上农户的代表参加，所作决定应当 经到会人员的过半数通过，这就要求制定村规民约必须经法定人数通过方能有效。 然而，在很多农村村委会在制定村规民约时并不召开村民会议，而是由村委会干部 经过简单商量后制定出来。有的村虽然召开村民会议，但所做决议并没有经符合法 定人数的村民表决，只是依少数人的意愿就定下来了。还有的村规民约是县、乡镇 政府写出来的，在村民代表大会上宣读一下就算是生效了，根本没有经过村民的表 决。更有甚者，直接由县或者乡镇出于某种目的以统一规范及形式强制性“下发” 。 c 县按程序制定出村规民约的仅占 2%，由村委会干部商量制定出来的占 33%，由乡镇 统一印发的占 30%。显然，这样的村规民约应是无效的。村规民约的内容不完整、不 全面，甚至不合法。 其三，内容不成熟。村规民约本该涉及到村风民俗、社会公共道德、公共秩序、 治安管理等农村生产生活的方方面面，并在这些方面实现村民的自我管理、白我教 育、自我约束。但目前，村规民约在内容上简单粗糙，不够全面，重“罚”轻“教” 的现象大量存在。有的村规民约只有廖廖数条，主要是涉及村民应受到处罚的行为 及处罚的方式、金额，起不到教育的作用，也起不到很好的约束作用。有的村规民 约对普通群众约束特别多，对村干部约束特别少，成了少数干部的“护身符” ，挫伤 了群众参与村民自治的积极性。村规民约内容不合法的情况也很常见。 宪法第五 条规定： “任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权” ， 村民委员会组织法 第二十条规定： “村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事 项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民 主权利和合法财产权利的内容。 ”这就说明，村规民约不得违反国家法律法规，不得 侵犯村民的合法权益，否则无效。但目前村规民约普遍存在着侵犯村民人身权利的 6 条款多、侵犯村民财产权利的条款多、侵犯村民民主权利的条款多的“三多”现象， 甚至有的村规民约中规定，村规民约与国家法律相违背时，以村规民约为准，完全 漠视了法律的存在。如笔者驻村调研时，曾阅读过某村的村规民约，上面有这么一 条规定：群众维护集体利益时，若受到不合理或合理的法律制止(意思是指采取不合 法的手段)，而要坐牢时，视为受害者，每天由村付工资 30 元，直到其本人自由为 止。这就是很明显的以村规民约来对抗国家的法律法规。 其四，村规民约的执行过程不规范。村规民约是村民的行为规范，对所有的村 民都具有约束力。在执行村规民约的过程中，只有做到一视同仁，大家共同遵守， 村规民约才能发挥应有作用。但目前，在执行村规民约的过程中，有的村干部对村 规民约如何发挥作用理解有偏差，看不到村规民约的教育功能，强化了其惩罚功能， 在工作中出现了方法简单粗暴、动作过激野蛮的行为。有的村规民约只是对普通村 民有约束力，对村干部和村里的“能人” 、 “强人”没有约束力，甚至被一些村干部 作为谋取私利的工具。 上述问题的存在，与农村的客观实际情况直接相关。农村情况复杂，利益多元 化，宗族势力影响大，一些旧风俗习惯根深蒂固，加上村民包括村干部自身的政治、 文化素质也不高，在制定和执行村规民约的过程中，难免会出现偏差。而农村党组 织和乡镇政府对村规民约重视不够，缺乏有效的指导和监督，也是导致村规民约出 现问题的重要原因。在村规民约制定过程中，农村党组织和乡镇政府的指导作用不 明显，甚至根本就没有指导。许多乡镇政府基本上还没有主动要求对村规民约进行 备案，有的村规民约制定出来后也没有报请备案，因而对村规民约的内容、制定的 程序是否合法及执行过程是否公正缺乏有效的监督，从而使村规民约有可能成为某 些人谋取私利的手段，产生了违法办事、有法不依的严重后果。 7 第二章 村规民约存在的必要与可能 2.1 村规民约的内涵 现代村规民约与传统村规民约相对比，都具有“广教化而厚风俗”稳定乡村基 层社会秩序的功能，具有适应本村需要， “合村公议” 、反映民意的制定形式，具有 “慎始慎终” 、 “永为惩戒” ，并设置相应机构保证落实的愿望和实践，但两者有着本 质的区别和许多形式上的差别。现代村规民约置身于社会主义条件下，处于扩大农 村基层民主、加强村民自治建设和农村社区法治建设。这一时代发展的趋势和氛围 之中，体现着社会主义民主、自治、法治精神。广大农村的村规民约建设已经历了 十多年的发展，然而理论界对村规民约尚未展开深入的研究，理论上还没有形成一 个能够被大家广泛接受的、成熟科学的村规民约定义，不利于村规民约实践和理论 的建设，下面笔者先概括总结一下学者们对村规民约基本属性的定义。 （1）村规民约是农民群众依据宪法和有关法律法规基于村民自治权并结合农 村实际共同制定的一种自我约束规范和自治规范，它与法律有着本质的区别，又是 法律的补充和延伸。 （2）村规民约要上合国法政策，下合村情民意，体现村民自治的本质。 （3）村规民约应该既约束群众，又约束干部，既是软法，又是硬法。 这些观点表明广大干部群众对村规民约的自治性、民主性、合法性及其与法律 的关系已有一定的认识，是广大干部群众对村规民约建设实践经验的总结。同时， 学者们对村规民约也有一些论述： （1）一些学者认为，村规民约是一种自治规范，是发扬社会主义民主和健全法 制的产物。 （2）一些学者在自已的研究领域中曾涉及到村规民约，并进行了一定的研究， 提出了一些有价值的观点，有的学者从法理学研究的角度认为，村规民约是群众性 的自我教育的公共生活规范，不属于社会主义法的范畴。村规民约与社会主义法的 各项有关规定既有密切联系，又有严格的界限。它们对改造不良的社会风气和封建 陋习、维护社会、建设社会主义精神文明，保证和促进社会主义物质文明的发展， 有着不可忽视的重要意义。它们也是社会主义整个社会调整系统的重要组成部分， 是充分发挥社会主义法的作用的必要的社会机制。 （3）还有的学者从法律文化研究的角度认为，从规范性的角度看，在国家法律 之外，村一级最具有正式意味的规范无疑就是所谓的村规民约。作为多少是村民共 张广修、张景峰： 村规民约论 ，武汉大学出版社 2002 年版。 北京大学法律系法学理论教研室： 法学基础理论 ，北京大学出版社 1986 年版，第 476 页。 孙国华： 法学基础理论 ，中国人民大学出版社 1992 年版，第 291 页。 8 识的反映和村民利益的表达的村规民约的特点之一，其内容涉及乡村生活的诸多方 面，往往超出正式法律所规定的范围，自然，村规民约不得不总是同正式的法律保 持一致。总之，村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单的延伸。 另外，有关法律、政策中也有关于村规民约的规定，代表了政府对村规民约的 定位和评价。学者和政策法律关于村规民约的认识、论述和规定分别从不同角度提 示了村规民约的本质属性，是值得肯定的。但是，有些观点没有理论化，有些观点 没有与农村社区自治和法治建设有机地结合起来，村民自治是一个多层次、多维度 的综合性概念， 村民自治的逻辑推演必然包含村规民约。笔者认为，从农村社区自 治、法治建设角度，村规民约可以进行如定义：村规民约是依照法治精神，适应村 民自治要求，由共居同一村落的村民在生产、生活中根据习俗和现实共同制定、共 信共行的自我约束规范的总和。这一定义揭示了： （1）村规民约与法治的关系。村规民约的内容、制定、实施都是以法治精神为 指导的。村规民约不能脱离法治建设这个前提。 （2）村规民约与村民自治的关系。村规民约是在村民自治过程中为适应其要求 而制定实施的，是村民自治规范保障之一，是一种自治规范。在一定意义上，村民 自治与村规民约互为前提。 （3）村规民约具有乡土性和地方性。村规民约是由共居同一村落的村民根据农 村社区的特点，以及社区习俗、习惯和生产、生活现实而制定的。 （4）村规民约是一种自律性与契约性规范。村规民约是村民相互协商一致达成 的，是村民为了自我约束、自我管理、自我教育而制定的，是村民真实意思的表现。 笔者认为，该定义较为完整、准确地概括了村规民约的本质属性。要进一步认 识村规民约，除了把握其本质属性外，还必须了解其基本特征。村规民约的特征可 以从不同的角度来概括，从村规民约与农村社区现行多元规范体系中其他规范的比 较而言，村规民约的基本特征可以表述为以下几点： （1）自治性与合法性。农村社区现存多元规范体系中，只有村规民约是村民自 已直接制定的自治性规范，村规民约的自治性表现在：它是广大村民基于自治权， 为自主管理本社区的事务而制定的；它既是实行自治的手段，又是落实自治的成果； 它的内容充分体现了广大村民的共同意愿与利益；它的制定和实施过程应始终贯穿 自治原则。村民自治又是依法自治，所以村规民约建设必须依法进行。村规民约的 合法性是指：村规民约必须反映法治精神，它的制定、内容、实施都必须符合法律 规定或法治原则，不得与宪法和法律相抵触。村规民约的自治性与合法性是对立统 一的，统一的基础就是对村民民主权益的充分保护。自治性应以合法性为基础，坚 梁治平： 乡土社会中的法律与秩序 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 426 页。 何泽中： 村民自治概念辨析 ，载法学评论 ，2001 年第 1 期。 9 持合法性不能抹杀自治性，在合法的范围内自治权应受到充分的尊重。 （2）乡土性与地域性。村规民约是农村社区特有的社会规范，并以具体村落为 存在单位，因而具有乡土性和地域性。村规民约的乡土性包含二层含义：其一，村 规民约的产生和发展是中国农村所特有的社会结构、经济特征、思想文化传统综合 作用的结果，符合中国农民浓厚的血缘、地缘情结。正是这一特征使其可以存在于 不同历史时期的中国农村。其二，村规民约来源于农民生产、生活的实际需要，是 村民为维护社区秩序而制定的，是农村社区特有的社会规范。它的内容切合社区实 际，符合当地习俗；它的制定方式与实施措施为村民乐于接受、易于落实。正是这 种鲜明的乡土性特征使村规民约既能满足农村社区的客观需要，又能满足村民的主 观愿望，对于维护农村正常的生产、生活秩序发挥着重要作用。村规民约具有地域 性。由于村规民约的调整对象、适用范围都是以村为单位的，而各村的村规民约在 制定、内容、实施等方面也各不相同，各具地方色彩。这一特征要求各村的村规民 约必须符合本村的客观实际，才能发挥实际作用。村规民约的乡土性与地域性是相 伴而生的。 （3）契约性与自律性。村规民约的契约性与自律性是村规民约区别于农村现存 多元规范体系中其他规范的显著特征。村规民约的契约性体现在：它的内容是全体 村民意志表示一致的结果；它的制定和实施方法是全体村民同意的；它的约束力是 全体村民认可的；全体村民根据合意的表现村规民约承担一定义务，享有一定的 权利。村规民约的自律性表现为：它是全体村民为了本社区的发展自愿制定的，全 体村民自愿接受它的约束；它的实施主要靠村民的自觉信守，如果违反，同意自愿 接受它的处罚。村规民约的契约性是自律性的基础，自律性是契约性的内在要求和 必然结果。 （4）一定程度的强制性。村规民约的制定是以保护整个社区和全体村民的共同 利益为其根本的出发点。由于具体村民的个体利益与普遍性规约所代表的整体利益 之间有时会发生冲突，即使全体村民当初参与了村规民约的制定并赞同其实施，但 是在村规民约的具体实施过程中，部分村民仍有可能因自己的个体利益而不遵守村 规民约，并且有可能进一步损害社区的整体利益。既然个别村民不遵守村规民约的 现象在所难免，为了维护整个社区和全体村民的共同利益，保证村规民约的一体遵 行，村规民约必须具有一定的强制性，并在法律允许的范围内规定相应的强制措施。 最后要指出，关于村规民约的概念有个别学者持“大村(乡)规民约”的概念,即 将存在于乡民社会中的所有习惯法规则都称为村(乡)规民约.这样,民族习惯法、家 法族规等都可以收入村(乡)规民约这一概念的帐下。本文反对这一观点.不仅因为这 一观点不符合行之已久的学术规范,而且它也不利于人们对我国的习惯法作出历史 地、理论地考察。 10 2.2 国家法调整的有限性 中国有着长期的封建专制社会传统，古代法制主要是专制统治的工具，中国传 统社会中社会控制的方式从来就是多元的，国家法不是唯一的统治工具，礼法结合 是传统社会控制的重要特征。 新中国的法制建设与中国的改革开放同步并行，我国 目前处于社会主义初级阶段，法律法规不够健全，建设高度的民主法制的条件尚不 成熟，国家法律作为社会控制的方式也有其局限性。 一我们要加强法治。一九七八 年十二月，邓小平先生深刻指出： “为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主 制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法 和注意力的改变而改变，现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来， 往往把领导人说的话当作“法” ，不造成领导人说话叫做“违法” ，领导人的话改变 了， “法”也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种 必要的法律。 可以说，中国改革开放的二十多年来，法制建设如同经济建设一样成 就斐然，法治意识也开始深入人心。但是，总有相对一部分现实生活难以纳入法制 轨道，尤其中国地大物博，各地千差万别，农村情况非常复杂，法律条文的阳光也 难以关照到社会的每一个角落。农村的民主法制建设也必须从这一国情出发，积极 鼓励农民群众根据各地的实际情况，通过民主的程序依法制定一些村民“信得过、 治得住”的行为规范，以弥补国家立法的不足，以适应不断进行的农村巨大改革需 要，村规民约就是这样的行为规范。规范合法的村规民约是依据党的路线、方针、 政策和国家的法律法规，结合本地实际，经全体村民会议制定出来的，是党的路线、 方针和政策在农村的具体体现，村规民约由村民会议或者村民代表讨论决定，它依 靠人们的内心信念、风俗习惯和社会舆论的力量，调整许多法律涉及不到的社会生 活在内的各个方面，具有自觉性的特征，它是国家法律的有效补充，其有效执行有 利于逐步培养村民对法规约束的认同感，大力提高群众性守法精神，形成依法办事、 按章行事的良好行为。村规民约与法律同属于行为规范，二者相互作用，相互补充， 起看着调整人们之间的关系、治理农村社会的作用。1997 年中国安徽凤阳、四川的 农民自发约定进行的联产承包责任制， 1980 年广西宜州市出现的最早的村民委员会， 成为日后中华人民共和国村民委员组织法 、 中华人民共和国农村土地承包法 的立法依据和基础。 当前，农村有“村规民约大过于法”这一说法，但这一说法并不完全都是以村 规民约来对抗法律法规，更多的是包含着村民宥于自身的条件，对法律法规不太了 解，而依赖村规民约来规范自己的行为，以致村规民约更管用的意思，虽然在理论 上对于村规民约的效力有诸多争论。但是实践证明，制定和实施规范、合法的村规 张晋藩： 中国法律的传统与近代转型 ，法律出版社 1997 年版，第 2-4 页。 罗斯柯庞德： 通过法律的社会控制 ，商务印书馆 1984 年版，第 1-12 页。 参见邓小平文选 （第二卷） ，人民出版社 1983 年版，第 146 页。 11 民约，有助于解决农村社区中诸如小偷小摸、打架斗殴、酗酒闹事、毁坏他人财物、 虐待老人、抢占宅基地、乱倒垃圾等轻微违法行为，维护本村的生产和生活秩序， 有助于影响并引导农民提高素质，抑制和摆脱封建迷信等愚昧落后观念和阵规陋习。 应当指出，村规民约不能与法律混为一谈,但它可以弥补法律的不足.进行村规民约 建设必须处理好传统资源与法治理想、村规民约与国家法律、政府推进与村民自治 等几对矛盾。 2.3 村规民约与国家法的相容性 村规民约与国家法的相容性首先反映在双方对各自合法性的认可。 村民委员会 组织法明确规定村民会议有权制定村规民约，并且在中央和各级关于村民自治的 文件中，也始终把村规民约的制定当做村民自治中的一项重要工作加以规定。如， 2004 年中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发的关于健全和完善村务公开和民 主管理制度的意见中就指出： “村党组织、村民委员会要依据党的方针政策和国家 的法律法规，组织全体村民结合实际讨论制定和完善村民自治章程、村规民约、村 民会议和村民代表会议议事规则、财务管理制度等用制度规范村干部和村民行 为，增强村民自我管理、自我教育、自我服务的能力，增强干部群众的法制观念和 依法办事能力。 ”村民自治制度作为我国在农村基层积极推进的一项民主政治制度， 同时也是一项重要的法律制度，它的实施需要各种相关的配套措施和具体操作制度， 这最主要的就表现在“四大民主” ，即民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的 制度设计上，而村规民约则是其中民主管理的一项重要内容。因此，作为基层民主 制度中个重要的规范元素和制度体现，村规民约不仅可以说是得到国家法律的认 可，而且国家法律还对其还表现出一种积极支持的态度。如，民政部和司法部 2003 年联合下发的关于开展“民主法治示范村”创建活动的通知中关于“民主法治 示范村 的标准之一就是： “民主管理扎实细致，村干部依法实行民主管理，村民 自治章程和村规民约健全” 。与此同时，大部分村规民约的制订也明确将自己摆 在国家法的背景之下，表现出对国家法律的认可、尊重与维护。不少村规民约都开 宗明义地将国家法律作为村规民约的制定依据和指导。 其次，村规民约与国家法律在实际运作中的相互依赖。一方面，国家把村规民 约作为贯彻国家法律、政策甚至是某一时期重点工作的有效渠道，以村民自治的形 式，实现国家对地方特别是基层的有效治理。不仅有许多的村规民约都规定村民要 “自觉遵守和维护国家的各项法律、法令、法规” ，而且还有的村专门为了贯彻国家 某项法律(包括政策)而专门制定村规民约。如：山东冠县为贯彻计生部门为了加强 基层计生工作，引导各行政村根据具体情况，订立计划生育村规民约甚至还有 于大水： 村规民约之研究 ，载社会主义研究2001 年第 2 期。 12 为特定时段的特定工作而重新修订村规民约的，最典型的莫过于对“非典”的治疗。 2003 年“非典”时期，浙江泰顺县 400 多个村重新修订了村规民约，将农村环境卫 生整治和预防“非典”列为新村规民约的核心内容。另一方面，村规民约的实施也 常常需要官方的支持以强化其权威性。这不仅体现在如前面所说国家对于村规民约 通过法律以及各种文件形式的肯定和支持，而且也表现在通过把各种官方符号赋予 负责实施村规民约的村级组织以强化其权威性，如在村委会挂牌成立农村警务室、 治保室等机构。但更为重要的不是这些有形的东西，而是村级组织以国家为后盾所 形成的一种无形的威慑力。对于执行村规民约的村干部来说， “官方只是作为一种后 备，用于威慑对方，以支持乡村权威，自己仲裁成功，他们并不真正期望对方介入 管治” 。正如何海波指出的“当一个违法行为经村民自治组织作过处罚” ，对政府而 言纠纷已经解决，政府就不再处罚。这使得村民自治的处罚获得准官方的效力。如 果一个违法村民拒不接受村自治组织的处罚，那么他可能受到政府依照法律作出的 更为严厉的处罚，权衡利害，违法的村民自然更愿意接受村里的处罚了事。 村规民约和国家法律都各有自己的优势，但又都有各自的软肋。国家法律有国 家强制力为后盾，但这种强制力会随着其管辖范围的扩大和层级的增加而逐渐削弱。 越是边缘、越是基层的地方，由于保证强制力实施的资源供给不足等因素的影响， 强制力便越弱，以至于出现国家法律“鞭长莫及”的局面。而相比之下，村规民约 则具有直接性的特点。它是直接调整基层社会生活的行为规范，由于直接，也就不 会出现效力递减的问题，但相对来说，它只是一个极为狭小地域的自治规范，其实 施一般仅仅依赖于村庄共同体大部分成员的认可，权威性毕竟有限，特别是新中国 成立后对中国乡村传统权威的破坏，这就使得乡村急切需要利用官方背景来重构权 威。通过这样一种功能上的互补，国家法律成功地延伸到基层乡村， “政府省心却有 力地维持着当地的秩序” ，而与此同时“地方精英们在积极参与当地治安管理、调处 民间纠纷的过程中，获得了更高的威望和成就感” 。 再次，村规民约与国家法律还呈现出互相渗透的趋势，而这种趋势以国家法律 对于村规民约的渗透更为明显。正如苏力先生所指出： “现代社会的习惯或民间法已 完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的原生状态 ，它已必定是 在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造着自己” 。越来越多的村规民约将国家法 律法规的规定纳入其中，有的甚至大部分就是国家法律法规规定的拼凑。还有些地 区的政府甚至为村规民约制定了范本，将国家认可的价值观念和一些国家法律的相 关规定以范本的形式输入到了村规民约之中。有鉴于此，谢晖先生甚至认为，现在 所谓的村规民约已经不是传统意义上的村规民约，而是具有某种意义上的“官方” 性质的“民间”规则，是官方与民间、国家与社会合作和互动的产物，并认为这在 一定程度上客观地反映了当前中国乡民社会受官方制约的客观事实。当然，在国家 13 法律对于村规民约的渗透过程中，实际上也发生着如梁治平先生所说的“知识上的 转换” ，村规民约也无时无刻不在改变着国家法律的运用，这不是一种单向渗透的过 程，而是一种渗透与反渗透进而是互相渗透的双向过程，在这样一种乡土社会的背 景下，国家法律不仅改变着村规民约，而它自己同样也发生着改变，不但改变了知 识的运用方式，而且改变了知识的性质。 14 第三章 村规民约的具体功能分析 3.1 村规民约具有降低治理成本的效益功能 村规民约的本质是村民自治，探讨村规民约的功能，我们先看村民自治的功能。 村民自