（宪法学与行政法学专业论文）论行政执法中的权力与权利平衡.pdf

l l i i i l li l li l l li ii e ui i 19 0 5 0 0 3 d i s s e r t a t i o nf o rm a s t e r sd e g r e e 2 0 1 1 u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 e n r o l l m e n tn u m b e r ：5 1 0 8 2 9 0 6 0 0 6 e a s tc h i n an o r m a l u n i v e r s i t y t h eb a l a n c eo fp o w e ra n dr i g h ti na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t c o l l e g e f d p e t ：d e p a r t m e n to fl a w m a j o r ： c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w o r i e n t a t i o n ：a d m i n i s t r a t i v el a w s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o r z h a n gs h u f a n g a u t h o r ：x u r a n m a y , 2 0 1 1 郑重声 师范大学攻 华东师范大学学位论文原创性声明 的学位论文论行政执法中的权力与权利平衡，是在华东 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的 研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示 谢意。 指导 作者签名：皴日期：2 0 1 1 年5 月2 0 日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 权力与权利平衡系本人在华东师范大学攻读学位期间在导师 ( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。 本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关机构 如国家图书馆、中信所和“知网送交学位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入 华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博士、硕士 学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩 印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密学位论文宰， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 聊签名必撒狂 本人签名魁 2 0 1 1 年5 月2 0 日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位 论文( 需附获批的：华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经上 述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用 上述授权) 。 盆蛊硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 沈福俊教授华东政法大学主席 关保英教授华东师范大学 黄欣副教授华东师范大学 田成刚副教授华东师范大学 凌维慈副教授华东师范大学 论文摘要 行政执法过程中的权利与权力平衡，除了行政机关与行政相对人的权利义务 总体平等，还包括行政机关与行政相对人自身的权利义务平衡。在执法过程中， 执法机关与行政相对人的权利义务经常出现失衡，行政机关往往只强调相对人的 义务，而忽略其权利，尤其是程序性权利。行政机关的执法权力也是有限度的， 防止权力滥用，需要公民权利的制约。权利与权力的平衡，不是表面的量的平衡， 而应追求实质的平衡，并且保证公民权利真正的落实。行政机关要以相对人的权 利为前提，保护相对人的合法权利，执法机关的权力行使要遵从法律，受到相对 人权利的制约，努力避免因权利与权力不对等而造成的对执法权力的滥用。因此， 要达到行政权利与权力的平衡，一方面要对执法权力制约，一方面要加大对行政 相对人权利的保护。随着政府职能的转变，强调依法行政，我国的行政执法工作 逐步走向法治化，规范化，但在现今的行政执法中仍存在一些顽疾。其中最突出 的是对行政执法程序规定不足。由于缺少来自相对人的权利制衡，执法恣意性， 行政权力压制行政相对人，侵害行政相对人权利的现象层出不穷。对行政执法权 力的制约，主要通过程序制约和权利制约。以程序制约行政执法权是最有效的方 式，在我国的实践中，重实体，轻程序的思想一直存在。因此，对以程序控制权 力的重视不够。无论是以权力制约行政执法权，还是以行政相对人或相关人的权 利制约行政执法权，都离不开程序要求。在行政执法过程中，程序的价值非常重 要，它也是规范行政执法权的重要工具。此外，限制行政执法权力并不是最终目 的，而应该在规制执法权力的同时，提高行政效率。 运用行政执法中权力与权利平衡的理论，以及借鉴其他国家和地区的经验， 针对我国行政执法中的执法程序，执法方式，执法监督以及行政处罚权与行政强 制权的分配问题，提出了一些相应的对策。 【关键字】 权力与权利平衡程序规制权利保护存在问题对策 a b s t r a c t t h eb a l a n c eo fp o w e ra n dr i g h ti na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ta p a r tf r o mr i g h t s a n do b l i g a t i o n se q u a lb e t w e e na d m i n i s t r a t i v eo r g a na n dp r i v a t ep a r t y ，a l s or i g l l t sa n d o b l i g a t i o n se q u a la d m i n i s t r a t i v eo r g a na n dp f i v m ep a r t yr e s p e c t i v e l y i nt h ep r o c e s so f l a we n f o r c e m e n t , r i g h t sa n do b l i g a t i o n se q u a lb e t w e e na d m i n i s t r a t i v eo r g a na n d p r i v a t ep a r t yf r e q u e n t l yu n b a l a n c e a d m i n i s t r a t i v eo r g a na t t a c hi m p o r t a n c et o o b l i g a t i o n so fp r i v a t ep a r t ya n dn e g l e c tr i g h t s ，e s p e c i a l l yp r o c e d u r a lr i g h t p o w e ro f l a we n f o r c e m e n tn e e d i n gl i m i t a t i o n t op r e v e n tm i s u s eo fa u t h o r i t y ，p r i v a t er i g h t s h o u l dc h e c ka n db a l a n c e t h eb a l a n c eo fp o w e ra n dr i g h ti sv i r t u a l ，n o ts i m p l e e q u a l l y w es h o u l dt r yh a r dt o r e a l i z ep r i v a t er i g h t t h eo fl a w e n f o r c e m e n ti sp r i v a t er i g h t a d m i n i s t r a t i v eo r g a ns h o u l dp r o t e c tp r i v a t er i g h ta n d a b i d eb yl a w s w et a k ep a i n st oa v o i dt h eu n b a l a n c eo fr i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v eo r g a na n dp r i v a t ep a r t y t h e r e f o r e ，f o ra c h i e v e t h eb a l a n c eo fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，w en e e dt or e s t r i c tl a w e n f o r c e m e n tp o w e ra n dp r o t e c tp r i v a t er i g h t a l o n g 谢mt h et r a n s f o n nt h ef u n c t i o no f t h eg o v e r n m e n ta n da d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w , o u rl a we n f o r c e m e n ti sg o v e r n e d b yl a wa n ds t a n d a r dp e r f o r m a n c es t a g eb ys t a g e t h e r ea r es o m ep r o b l e mi nl a w e n f o r c e m e n t ，e s p o c i a l l yt h el a c kr u l e so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s e n f o r c i n gt h el a wu n b r i d l e da n da na g g r e s s i o nu p o np r i v a t er i g h tf r e q u e n t l yh a p p e n e d b e c a u s eo fl a c kt h er e s t r i c tf u n c t i o no fp r i v a t er i g h t t h em a i nm e t h o do fr e s t r i c t i n g p o w e ra l ep r o c e d u r e sa n dn g h t p r o c e d u r e sr e s t r i c tp o w e ri sa v a i l a b l y i np r a c t i c eo f o u rl a we n f o r c e m e n t ，w ep a ya t t e n t i o nt os u b s t a n t i v el a wa n dn e g l e c tp r o c e d u r e s t h e r e f o r e ，w ed on o ta t t a c hi m p o r t a n c et op r o c e d u r e sr e s t r i c t i n g n om a t t e rw h a t p o w e rr e s t r i c tl a we n f o r c e m e n tp o w e ro rr i g h t ，p r o c e d u r ei sb a s e i nl a we n f o r c e m e n t ， t h ev a l u eo fp r o c e d u r ei ss oi m p o r t a n t i ts t a n d a r d i z et h el a we n f o r c e m e n to p e r a t i o n m o r e o v e r ，r e s t r i c tp o w e ri s n o tf i n a lp u r p o s e w es h o u l di m p r o v ea d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c y t h e o r yo ft h e b a l a n c eo fp o w e ra n dr i g h ti na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ta p p l yt o p r a c 6 c ea n dd r a wo nt h ea c h i e v e m e n t so fo t h e r c o u n t r ya n da r e 翘t h ep a p e rt r yt o s e t t l es o m ep r o b l e ma b o u tl a we n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ，s u p e r v i s i o n ，m e m o d sa n d d i s t r i b u t et h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ya n dc o m p u l s o 哆a d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e k e y w o r d b a l a n c eo fp o w e ra n dr i g h tp r o c e d u r ec o n t r o l r i g h tp r o t e c t p r o b l e m c o u n t e r m e a s u r ef o rd e a l i n g 三、我国行政执法中权力与权利失衡的现状分析1 5 - 1 7 。 ( 一) 委托一代理视角1 5 - 1 6 ( 二) 成本收益视角1 6 - 1 7 四、其他国家或地区有关行政执法中的权力维度1 8 - 2 0 ( 一) 香港1 8 ( - - ) 新加坡1 8 1 9 ( 三) 美国1 9 2 0 ( 四) 新西兰2 0 五、我国行政执法权力与权利平衡的具体路径2 1 - 3 5 ( 一) 我国行政执法中存在的问题2 1 2 4 ( - - ) 完善我国行政执法的对策2 4 - 3 5 结语3 6 - 3 7 附录3 8 参考文献3 9 4 0 后记4 l 一、问题的提出 ( 一) 上海两起“钓鱼执法”事件 2 0 0 9 年l o 月1 4 日，孙中界驾驶的公司车辆正常在街上行驶，突然有一名 男子向其挥手，孙中界好心停下车，该男子向其表明很难打到车，想让孙中界顺 路载他一段路程。该男子表示将以出租车的价格向其支付报酬，孙中界由于忙于 开车，并没有作出回应。行使了四五分钟后，这名男子要求停车，并将1 0 元钱 扔在孙中界的仪表盘旁，之后竟然去踩刹车，强行拔下车钥匙。这时，在孙中界 车辆前方出现了几名自称城管的便衣男子，认定孙中界黑车载客，违法运营。不 容孙中界解释，其已经被从车里强行拽出，并被拿走了驾驶证，随后便被带到一 辆面包车上，当孙中界想要报警时，手机却被执法人员没收。城管执法人员在 车上对孙中界进行审问，但并没有理会孙中界的解释，而是要求其在处理通知书 上签字。持续了一个多小时后，孙中界因其需要方便，而迫不得已签字。 孙中界的车被上海市浦东新区城管以涉嫌黑车运营暂扣，当晚孙中界回家 后，为证明自己的清白，无奈之下，竟然采取了自残方式。 2 0 0 9 年9 月8 日，上海市民张军也遇到了同样的情况。张军在过路口时， 一位3 0 多岁的男子向其表示身体不适，想要搭乘张军的车，车辆行驶一段时间 后，该男子掏出1 0 元钱给张军，张军表示其是出于好心，救助这名男子，并不 想收钱，该男子随即要求停车，这时事前埋伏好的闵行区城管执法人员冲上来， 将张军车辆扣押，并处以l 万元罚款。张军认为城管队员的执法行为毫无道理， 将闵行区城管部门告上法庭。 这两个案例很典型，体现了我国行政执法中存在的一些问题，这种现象在中 国并不是个别现象，最近几年，我国行政执法过程中的问题逐渐暴露出来，暴力 执法与暴力抗法事件时有发生，行政执法权力滥用，违反法定程序，方式等问题 严重。行政执法涉及到社会生活的方方面面，直接影响公民的切身利益，防止执 法权力滥用，保护公民权利，已成为现代行政执法的必然要求。 ( - - ) 我国的行政执法现状 近几年来，我国的行政执法水平有了很大提高，行政执法过程越来越规范， 对行政相对人的权利保护意识也有所增加。但从总体上看，我国的行政执法过程 中仍存在很多问题。主要表现为以下几个方面： 第一，违反法定程序。由于我国长期存在的重实体，轻程序的思想，在行政 执法过程中，执法人员与行政相对人的程序意识不强，尤其是执法人员不遵循应 有的程序，严重侵害了相对人的实体权利和程序权利。如在行政执法过程中，违 反法定的方式，步骤，超出时限要求，不表明身份，违反回避，听证，告知，说 明理由等程序。这与我国法律法规对于行政执法程序的规定不完善有一定的关 系，更重要的是执法人员程序意识不强，并且对违反行政执法程序的行为责任追 究不到位。 第二，滥用职权。这里的职权包括羁束裁量权和自由裁量权。一提到滥用职 权，人们一般想到滥用自由裁量权，而忽视了对羁束裁量权的滥用。羁束裁量权 虽然在法律中有严格的限制，被滥用的概率不是很高，但是也不排除行政机关为 了某种利益，过度行使行政执法权。自由裁量权一直是被滥用的主体，由于法律 法规对自由裁量权的行使方式，范围上的要求不如羁束裁量权详细，因此，对自 由裁量权滥用一直是各国防范的重点。滥用职权与行政违法和行政不当并不是截 然分开的。从分类上看，滥用羁束裁量权属于行政违法行为，滥用自由裁量权属 于行政不当行为。 第三，超越职权。与滥用职权紧密相关的还有超越职权。行政执法权力的行 使需要相应的法律依据为基础，如果行政机关超越了法律的授权，使行政行为失 去了法律基础，将导致行政行为的违法。超越职权主要表现为行政机关行使了其 他机关的权力，或者行政执法超越了管辖范围，时限，方式，幅度等等。这些都 严重侵害了行政相对人的权利。 第四，适用法律法规错误。这在实践中也很普遍。主要表现为行政执法人员 对法律法规的错误理解，运用。如未考虑到个案的特殊情形，应该适用特别法而 适用一般法，或者应该适用新法而错误适用i e t 法，比较普遍的是错误引用法律条 款。这些严重影响了行政执法水平，并损害了行政执法的公信力。 第五，证据不足。证据是行政执法行为的前提，行政执法人员在作出行政行 2 为前一定要掌握充足的证据，这要求行政行为所依据的证据必须真实，可靠，并 且确凿充分。这些证据必须是在行政行为作出前所收集到的，也就是所谓的先取 证，后裁决。但在实践中，经常出现执法证据不足的现象。 行政执法过程是权力与权利相互制衡的过程，实践中，执法过程中出现的许 多问题都是权力与权利失衡造成的。行政机关往往只强调相对人的义务，而忽略 其权利，尤其是程序性权利。 3 二、行政执法中权力与权利平衡的涵义 ( 一) 执法权力与权利纵向与横向平衡 “行政执法行为即行政机关为了执行法律，法规，规章和其他具有普遍约束 力的决定，命令，直接对特定的相对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利 义务，实现行政管理职能的活动。 1 行政执法过程中的权利与权力平衡，除了行 政机关与行政相对人的权利义务总体平等，还包括行政机关与行政相对人自身的 权利义务平衡。在执法过程中，执法机关与行政相对人的权利义务经常出现失衡， 行政机关往往只强调相对人的义务，而忽略其权利，尤其是程序性权利。行政机 关的执法权力也是有限度的，防止权力滥用，需要公民权利的制约。权利与权力 的平衡，不是表面的量的平衡，而应追求实质的平衡，并且保证公民权利真正的 落实。行政机关要以相对人的权利为前提，保护相对人的合法权利，执法机关的 权力行使要遵从法律，受到相对人权利的制约，努力避免因权利与权力不对等而 造成的对执法权力的滥用。因此，要达到行政权利与权力的平衡，一方面要对执 法权力制约，一方面要加大对行政相对人权利的保护。法律对执法权力的归属， 权限的行使，责任的承担进行规定，这样权力的行使既有法律的保障，又受到法 律规制。为防止权力的滥用，使权利与权力平衡，就要对强大的执法权力进行制 约，使权力在规定的轨道内运行，保护公民权利，才是行政法的目的。行政执法 权的范围以及运行方式都要得到控制，执法人员行使执法权力要在合法合理范围 内，既要依法行政，又要维护公民的权利。服务型政府是要求执法机关从公民权 利出发，达到行政执法公平公正，这种公平公正包括实体和程序两个方面。所以， 要实现权利与权力的平衡，更重要的给公民充分的权利，尤其是程序性权利。 行政执法过程关系到利益的平衡问题，因此执法过程的公平公正也越来越重 要。行政执法不是简单的命令一服从关系，也不是行政执法者单方面地意思表示， 而是行政执法者与行政相对人相互合作，权力与权利相互作用的过程。近十几年 来，随着政府职能的转变，强调依法行政，我国的行政执法工作逐步走向法治化， 规范化，但在现今的行政执法中仍存在一些顽疾。其中最突出的是对行政执法程 1 关保英：行政法教科书之总论行政法 ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第5 4 6 页 4 序规定不足。在我国的行政执法过程中，普遍缺乏系统的，可操作性的程序规定， 执法恣意性，行政权力压制行政相对人，侵害行政相对人权利的现象层出不穷。 从另一角度来看，行政相对人在行政执法过程中，参与性，主动性不够，被简单 的客体化。相对的，对行政相对人的权利，尤其是程序性权利保护不够。由于缺 少来自相对人的权利制衡，行政执法权的违法使用，行政执法过程中裁量权的 滥用现象普遍，这严重侵害了行政相对人的权益，并导致了极端案例的出现。权 力和权利是行政执法过程中最重要的两大要素，行政执法中的权利与权力平衡， 要求对行政执法权力的控制，以及对行政相对人和相关人的权利保护。 ( 二) 对行政执法权力的制约 “行政执法权是行政主体进行执法的资格与权能，是实施法律规范的重要公 共力量。行政机关通过行政解释细化法律规范，通过制定行政规范发展法律规范， 通过行政处理，行政监督检查，行政处罚等执法行为实施和落实法律规范。棚和 其他权力相比，行政执法权力一方面承担着保护公民人身，财产权利的职责，另 一方面又潜藏着侵害公民权利的可能，行政执法涉及公民社会生活的诸多方面， 如，人身权，财产权，劳动权，受教育权等等，因此，防止行政权力对公民权利 的侵害尤为重要。 1 、以程序制约权力 行政执法程序化要求的理论基础是正当程序原则。正当程序原则有广义和狭 义之分，搿广义的正当程序原则指整个行政程序的基本原则，包括公开，公正， 公平原则以及信赖保护和比例原则。狭义的正当程序原则仅指英国行政法中自 然正义和美国行政法中正当法律程序原则。3 本文采取狭义解释。正当程 序原则在行政执法过程中可以粗略的概括为以下三个方面：第一，行政机关在执 法过程中，应当说明执法依据和理由，告知相对人救济的途径。第二，行政机关 在作出对行政相对人不利的决定时，要给予相对人陈述，申辩的机会。第三，行 政相对人可以提出要求有利害关系的行政执法人员回避。相比其他行政控权手 段，行政程序是相对有效的一种控权机制。 2 肖金明、冯威：行政执法过程研究 ，山东大学出版社2 0 0 8 年版，第7 0 页 3 姜明安：行政程序研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版。第8 页 5 首先，行政程序避免了一些控权方式的片面性，既注重约束行政执法权力， 也注重发挥行政执法权力的作用。在面对公权力时，往往只注重权力的负面影响， 强调限制，而忽视了充分发挥公权力作用，才是行政执法的目的。因此，限制的 手段通常强调把执法权力严格限制，尽量避免自由裁量权，这样约束执法权力造 成了执法权力不能发挥其应有的作用，无法维护公共利益，社会秩序，公民的权 利。而以行政程序来控制执法权力，着眼点不是严格限制权力的范围，而是通过 程序约束权力运行的轨道，真正实现行政执法目的。法律赋予行政执法者权力， 由于现实生活的复杂多样性，这种权力必然包括自由裁量权，控权机制不是为了 消灭自由裁量权，而是使权力正确的行使，防止权力滥用。执法权力的运行依靠 严格，科学合理的程序，将执法权力置于规范的轨道内。 其次，行政程序控制执法权力，有利于行政相对人参与执法。行政程序重视 行政相对人的参与，包括立法，决策，执法等等，尤其是有关相对人自身权利的 执法行为，相对人通过程序参与实现自身权利，同时对执法权力进行制约。以权 利制约权力虽然也有不足，权利不足以直接对抗权力，认定权力违法，无效，但 是相比以权力制约权力，权利制约权力有其自身的优势。由于行政执法行为直接 关系到相对人的权利，因此，相对人的积极性远远大于其它权力机关。其次，权 利人的监督可以形成公众舆论，使执法权力的运行在公众的监督下。除此之外， 行政程序通过听证，论证会等形式，为行政决策，行政执法的合理化提供依据， 从某种角度来看，这也是节约行政成本，提高行政效率。 再次，行政程序控制执法权力，有利于行政效率的提高。以权力制约权力， 容易导致一种现象，就是执法机关为避免犯错，而缩小执法范围，忽略了为公民 服务的主旨。这样造成了执法责任的推诿，执法不及时。通过行政程序，对执法 进行了严格程序规范，例如时间限制，方式限制。行政程序经过科学论证，并由 法律加以固定，这样可以保证执法过程的公正，效率。 最后，行政程序是在执法过程的事前，事中纠正，而不是事后补救。司法程 序是对行政违法行为，行政侵权行为，保障行政相对人权利的必要制度。但是司 法审查毕竟是在违法事实，损害已经发生后启动的，属于事后补救，不利于相对 6 人的权利保护。行政程序以较小的成本，及时纠正执法权力的滥用，避免损害的 发生。行政程序与司法程序互为补充，目的是规范执法权力的运行，充分发挥行 政职能。 在各国法律实践中，对行政程序非常重视，虽然不同国家对行政实体法没有 统一的认识，但是，自从1 9 4 6 年美国制定了联邦行政程序法开始，在世界 范围形成了行政程序法典化的趋势。 以程序制约行政执法权是最有效的方式，在我国的实践中，重实体，轻程序 的思想一直存在。因此，对以程序控制权力的重视不够。无论是以权力制约行政 执法权，还是以行政相对人或相关人的权利制约行政执法权，都离不开程序要求。 在行政执法过程中，程序的价值非常重要，它也是规范行政执法权的重要工具。 行政执法程序主要有以下原则： 。 第一，法律保留原则。法律保留原则要求行政执法行为的开始必须有法律的 明确授权，执法过程必须严格按照法律规定。这个原则要求有两个方面：一方面 是行政执法权的启动要有法律授权，另一方面是在整个执法过程中，行政执法权 的行使必须严格依据法律规定，违反上述任何一方面，都构成程序违法，对权力 的滥用。 第二，比例原则。比例原则主要强调目的和手段之间的协调，限度问题。在 行政执法过程中，行政机关必须要客观考量行政行为所要达成的目的，对行政相 对人和行政相关人利益的损害两者之间的关系，遵从必要的行政执法程序，采取 合适的执法方式和手段。比例原则要求行政机关要尽量控制对行政相对人的损 害，使损害最小化。 第三，参与原则。这里的参与原则是指除行政主体之外的个人或组织参与行 政执法过程。行政执法过程是行政执法权和行政相对人及相关人的权利相互作用 博弈的过程。“参与作为行政的一项基本程序原则直接或间接规定在一些国家的 行政程序法中。4 因此，保障权利人的参与，并且自由表达自己诉求非常重要。 行政执法的结果只有包括行政权力和权利双方的意志才能真正做到公平合理。在 4 王万华：中国行政程序法典试拟稿及立法理由 ，中围法制出版社2 0 1 0 年版，第髓页 7 行政执法过程中，行政机关要提供条件，使相对人有机会了解情况，表达观点。 同样，行政相对人的参与需要完备合理的程序来保障。在我国的行政执法中参与 原则主要体现在行政主体在作出重大决策之前，应广泛征集公民的意见，综合考 虑，吸收其中合理部分。行政主体在作出直接涉及影响相对人权利时，应充分听 取相对人的陈述，申辩理由。 第四，公开原则。行政执法过程中，除了法律规定不能公开的事项外，行政 执法的依据，过程，决定都应该公开。行政执法公开可以有效防止行政权力无限 扩张，滥用，损害行政相对人及相关人的权利。公开行政执法程序，使执法权暴 露在阳光下，有利于多方的监督，执法信息的公开也是对相对人及相关人知情权 的保障，所有的信息展现在相对人的面前，可以弥补信息不对称，防止“暗箱操 作 。 第五，效益原则。提到效益原则，很多人认为公平与效益不能兼顾，其实严 格的程序不但有利于相对人权利保护，而且合理设置的程序使相对人对行政结果 更容易接受，有利于保障行政执法顺利，有效率的进行。效益原则要求行政执法 行为高效率，高质量的完成。行政执法过程也涉及到成本问题，行政机关要争取 以现有的条件及时高效的完成执法，达到最好的执法效果。 行政执法过程基本程序制度主要包括以下几个： 第一，行政说明理由程序制度。行政主体在行政执法过程中，应该向行政 相对入说明做出该行政行为的理由。说明包括事实理由和法律依据。行政说明理 由程序可以使相对人全面了解执法过程，有利于相对人知情权的实现和行政执法 过程的顺利进行。另一方面，这一程序也对行政执法权进行规范。 行政说明理由程序通过程序性的限制，使行政机关在作出决定时也需要尽更 多的注意和审查义务，同时也给行政相对人创造了更多的参与机会。另一方面， 一旦相对人认为自己的权利受到侵害，也可以通过对行政机关提供的理由进行审 查并作为证据寻求救济。行政机关在执法过程中要对相对人说明其行政行为合法 及合理的理由。行政说明理由程序主要包括两个方面：行政机关主动说明和行政 相对人向提出行政机关申请，要求其说明理由。我国对不履行行政说明理由程序 8 的规定比较笼统。行政处罚法中规定，行政机关及其执法人员在作出行政处 罚决定前，不向当事人告知行政处罚的事实，理由，依据，或拒绝听取当事人的 陈述，申辩行政处罚不能成立：当事人放弃陈述申辩的除外。一些国家对违反行 政说明理由程序的规定操作性更强。若行政执法者在行政相对人提起行政诉讼和 行政复议前未说明理由，将导致行政行为无效。若在相对人提起行政诉讼和行政 复议前说明理由的，有的国家认为这是一种补充说明，行政行为有效，有的国家 认为这不能使行政行为的效力恢复。 第二，行政听证程序制度。行政听证程序是指行政主体在作出对行政相对人 不利的决定时，应当听取利害关系人的意见。行政听证程序要求行政机关与行政 相对人充分交换意见，行政机关要履行告知，说明理由的义务，相对人拥有陈述， 申辩的权利。行政听证程序主要有以下步骤：程序的启动。行政听证程序主要通 过法律明确规定应当听证和由相对人申请，行政机关决定或行政机关认为应当听 证。程序的运行。行政听证程序需要行政机关，行政相对人，相关人及利害关系 人，由于参与听证的各方往往存在利益冲突，因此，主持人一定要保持中立。在 主持人的协调下，各方充分表达自己的观点，陈述，讨论。运行结果。参与昕证 的各方所表达的观点被如实记录，作为行政机关作出决定的重要依据和参考。 第三，行政回避程序制度。行政回避程序是指行政机关及其人员在行使其职 权时，因自身与所涉及事项有利害关系，以致有可能损害行政相对人权利时，相 对人有权申请要求由其他行政机关或人员处理。任何人都不能做自己的法官。 为了实现公平公正执法，首先要排除合理的怀疑，这也有助于行政执法过程的顺 利进行，增强执法的公信力。 行政回避的事项分为法定事由和酌定事由。法定适用回避事由由法律明确规 定，酌定事由主要是发生了可能影响行政执法公正的情形，由当事人申请，行政 机关决定。 2 、以责任制约权力 这是通过问责的方式规制行政执法权。有权力就需要有相应的责任配置，有 权力而无责任，就会导致执法权的滥用。行政机关在违法行使执法权时，应当承 9 担相应的后果。以责任制约执法权力需要满足几个条件：首先，权力与责任的大 小要对等，正所谓有多大权力就有多大责任，如果责任追究力度不够，就会导致 权力责任的失衡，起不到对权力滥用的制约。其次，责任的规定要具体，详细， 具有可操作性，否则，责任就形同虚设，起不到预防，惩罚的作用。最后，对 责任的追究要有及时的反馈，形成内外监督，真正落实违法行使权力者的责任。 行政执法责任主要分为补救性责任和惩罚性责任。 补救性责任在实践中主要有以下几种： 第一，对财产的补救。对财产的补救目的是尽可能使权利人的财产恢复到违 法执法之前的状态。主要通过停止侵害，行政补偿，行政赔偿，返还财产，恢复 原状等形式实现。 第二，对资格的补救。这种补救方式经常发生在行政许可中，例如行政机关 错误撤销行政相对人的某种资格，行政相对人符合授予某种资格的条件，行政机 关不予授予的情形等。对资格的补救主要是恢复资格，撤销行政行为，给予许可 等。 第三，对声誉的补救。在行政执法过程中，对相对人声誉的侵害并不是个别 现象，在对相对人财产的侵害同时往往伴随着对声誉的侵害。对声誉的补救主要 通过停止侵害，赔礼道歉，恢复名誉，消除影响等等。 惩罚性责任在实践中主要有以下几种： 第一，财产性惩罚。在行政机关工作人员故意或重大过失的情况下，行政责 任由行政机关或工作人员承担，或由二者共同承担。在行政机关工作人员无过错， 或只有一般过失的情况下，行政责任一般由行政机关承担。在行政执法过程中， 执法行为给相对人造成的损失，首先由行政机关赔偿，再根据具体情况对工作人 员进行追偿。 第二，身份性惩罚。这主要是对行政执法人员进行行政处分，主要包括警告， 记过，记大过，降级，撤职，开除。 第三，声誉性惩罚。主要是对行政机关及其工作人员进行批评，通报批评， 警告等等。这种惩罚方式是通过对使行政机关及工作人员的社会评价降低的方式 1 0 来对其违法行政行为进行惩罚，这种惩罚方式一般与身份性惩罚，财产性惩罚并 用，也可对危害不大，情节轻微的违法执法行为单独适用。 除此之外，以权力制约权力。包括立法权，司法权对行政执法权的约束和其 他行政权力对执法权进行制约。这是通过其他权力对行政执法权形成的外部制 约。行政执法权是一种强大的，具有强制性的力量，以其他权力对行政执法权制 约效果不容忽视。 ( 三) 加强对行政相对人及相关人的权利保护 这是本文讨论的重点。行政执法是权力和权利相互作用的过程，这其中，行 政执法权起着主导作用，面对强大的行政执法权，行政相对人的权利更多的是为 防止权力的滥用，维护自身的主体地位，促使行政执法过程规范，公平。 1 、权利主体 “在法律中，主体意味着某种法律关系的参加者，即在某种法律关系中 一定权利的享有者和一定义务的承担者。川现代行政执法过程中，个人或组织的 主体地位越来越突出。作为行政执法过程中的主体之一，一方面个人或组织要积 极配合行政执法活动，履行义务，另一方面，在行政执法过程中，通过充分行使 自身的权利，对行政执法权进行制约，避免其偏离法治的轨道。 在行政执法过程中，权利主体主要是行政相对人和行政相关人。 “政相对人是指在具体的行政法律关系中行政主体行使行政权力指向的另 一方当事人。行政相对人参与行政执法过程主要有主动和被动两种形式。主动 形式例如申请经营许可，申请发放抚恤金等。被动形式主要是行政主体要求行政 相对人履行一定的义务，如行政处罚，行政强制等。 行政执法过程中，不单是行政机关和行政相对人的二元关系，行政执法权除 了直接涉及行政相对人的权利义务，还有可能对其他的个人或组织产生影响。这 就引出了行政相关人的概念。行政相关人概念在其他国家法律中也有体现。在美 国行政法中有“间接利害关系人”概念，在日本，德国的法律中有“第三人， “有利害关系者等概念。行政相关人虽然不是行政执法直接指向的对象，但是 杨曙光、王敦生、毕可志： ，中国检察出版社2 0 0 9 年版，第2 6 页 6 郑传坤：行政法学。法律出版社2 0 0 7 年版，第1 2 2 页 1 1 行政执法行为却客观影响了其权利或义务。例如行政处罚中的受害人。对行政相 关人的权利义务的影响不是行政执法的目的，只是在行政行为处分行政相对人权 利时附带产生的。行政机关与行政相对人及行政相关人之间产生的是行政法律关 系，行政相对人与行政相关人之间所产生的是民事法律关系。在探讨以权利制约 权力的过程中，行政相关人经常容易被忽视。行政相关人对行政执法权的制约， 监督十分重要。 行政执法过程中，可能涉及多方利益主体，在多方权利主体的参与下，行政 权利人与行政相关人的利益时常相对，这也有助于行政机关从多方考量。从另一 方面来看，由于多方权利对行政执法权进行监督，制衡，减少了行政执法权滥用 的可能。 2 、权利内容 不同国家和地区的学者对行政法权利的分类有很大不同，笔者同意肖金明老 师的观点；将行政法权利分为四类：参与权，受益权，防御权和自由权。 参与权就是个人或组织依法参与管理国家的权利。参与权可以保障行政相对 入的主体地位，防止权力的滥用，主要包括知情权，批评建议权，控告检举权， 程序参与权等。受益权是指个人或组织请求行政主体保护，给予自己利益的权利。 防御权表明了权利对权力的抗衡。行政执法过程中，对于行政主体违法行为，滥 用权力行为，行政相对人及行政相关人可以行使对抗，抵御的权利。例如对于 行政违法行为的排除违法行政的请求权，赔偿请求权等等。笔者认为防御权是行 政执法过程中的权利的最重要，最核心的内容。自由权看似比较抽象，其实质是 个人或组织在法律允许的范围内，自由活动不受行政机关的妨碍和侵害。自由权 要求行政机关履行其不作为的义务，以保障个人或组织的人身，财产，言论等自 由权的行使。 在行政执法的权利中，最有效制约行政执法权，保护行政相对人及行政相关 人的权利应当是程序性权利。在行政法律中确认，设定程序性权利，有力的保护 了行政相对人及相关人的主体地位。在行政执法过程中，权利主体要充分表达诉 求和主张，就需要遵从严格，详细的程序规定，赋予权利主体充分的程序性权利， 这是行政相对人及相关人对抗行政执法权，维护自身权利的最有效也最有力的工 具。程序性权利不仅有利于实体性权利的实现，保护程序权利的同时也是在实现 程序正义。 程序性权利可以分为以下四类： 第一，申请权。“行政相对人有权依法向行政主体提出实现其法定权利的各 种申请。川实践中如行政相对人申请许可等。行政相对人行使发起权后，要求行 政机关履行其相应的义务。发起权一般表现为行政相对人对行政机关提出申请， 建议或请求。 第二，知情权。知情权是指相对人依法有权知悉或获得有关自身的各种信息 的权利。知情权也是一项宪法权利，是实行其他权利的基础。公民的知情权包括 立法知情权，行政知情权和司法知情权。行政执法过程中的知情权包括要求行政 机关说明理由，知悉行政执法过程，查阅相关材料等权利。行政相对人的知情权 防止了信息在行政机关与相对人不对称的情况，是行使其他权利的前提，这有利 于行政公开，遏制“暗箱操作”。行政相对人有权了解行政执法过程中所涉及的 信息，行政执法的依据，理由，救济途径，查阅行政机关制作的卷宗等。 第三，参与权。参与权主要体现在相对人及相关人在行政执法过程中表达自 己的见解，意见，参与辩论，主张权利等等，参与权保障了相对人及相关人的主 体地位，行政执法行为的结果包含了权力和权利相互作用。行政程序参与权主要 通过陈述权，申辩权，听证权实现。 第四，防御权。防御权在上文中已经提到，是指行政相对人及相关人对行政 机关违法行使权力，滥用权力的行为进行抵制的权利。主要包括抵抗权和申请救 济权。 以权力制约权力是必要的，也是有效的，但以权力制约的方式有不可避免的 局限性和滞后性。以权力制约权力没有深入行政执法过程的内部，因此针对性相 对欠缺。通过权利制约权力，建立健全权利制约机制，才能及时，具体的纠正行 政执法中的违法行为。 7 杨临宏：行政法：原理与制度 ，云南大学出版社2 0 1 0 年版，第2 9 3 页 1 3 此外，保障行政相对人及相关人的权利，特别是程序性权利，不仅对行政执 法权进行制约，从另一个侧面也是规范行政执法程序，有利于行政执法过程的顺 利进行。行政权利不是为了给行政执法权的行使设置阻碍，牺牲行政效率。因此， 在对行政程序性权利的规定上不仅要充分保护相对人及相关人的权益，也要有助 于行政执法过程的顺利进行。 1 4 从委托代理的角度分析，公民自愿交出权力，由政府统一行使，公民权利受 到政府权力的限制，公民和政府之间实际上形成了一种委托和代理关系，类似民 事法律中的合同关系，公民是委托一方，政府是受委托一方。公民将其权力授予 政府的目的是为了实现自身的利益要求，政府实际上是在为公民服务。受托一方 应该按照委托人的意志，忠实履行义务，从而实现委托入的利益最大化。“作为 官方意志的体现，行政行为的合法性最终来源于公民的同意。”8 f 旦是，实践中也 会出现受托人为了自身的利益，滥用行政执法权力，侵害委托人的利益。 理论上，受委托人是政府，但是具体实施行政执法权力的是行政机关及其工 作人员。因此行政执法权力将层层下放，传递，最终到行政执法人员手中，由于 这一过程中存在许多不确定的因素，若相关法律法规规定出现漏洞，或法律法规