（宪法学与行政法学专业论文）论行政裁量权.pdf

论行政裁量权 学位论文完成日期： 指导教师签字： 答辩委员会成员签字： 一镪锨 绷 矽吗 豸哿p 独创声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做 的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：者匆文弓毛签字日期：动1 年6 月| 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，并同意以下 事项： 1 、学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。 2 、学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权清华大学“中 国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社”用于出版和编入c n k i 中国知识资源总库， 授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：亦汤夏壳 签字同期：2 0 l 9 年6 月c 7 同 琢咖 到引 ： 引 字 2 签 ： f 目 师 期 导 同字签 论行政裁量权 捅要 随着行政体制改革的推进，行政权又成为人们关注的焦点。而作为行政权核 心内容之一的行政裁量权必将更) j n 弓1 人注目。行政权的特殊性使得行政裁量权广 泛存在于整个行政管理领域，也使之成为现代行政法发展的重要标志。为了提高 行政效率，以适应现代行政管理的要求，实现依法行政，必须扩大行政裁量权。 而行政裁量权的灵活性，决定了其易于被滥用。行政裁量权的滥用必然对行政相 对人的合法权益造成侵害，进而构成对依法行政的威胁。因此，行政裁量权是一 把双刃剑。随着社会的迅速发展，行政裁量权的作用也日渐重要，而为了防止行 政裁量权的滥用，学术界不断展开对行政裁量权的研究。可以说现在是行政裁量 权发展和规制并存的时代。因此需要对行政裁量权有个全面而系统的认识。 本文共分为五部分对行政裁量权展开论述。第一部分主要介绍行政裁量权的 基本理论。对行政裁量权做一个概括性的描述。为下文展开进一步的论述做好充 分的铺挚。第二部分从三种关系来分析行政裁量权，分别是法治与人治的关系、 公权力与私权利的关系以及行政权与司法权的关系三种关系来分析行政裁量权。 单纯的分析行政裁量去可能会略显孤立，将行政裁量权放在几种关系中来考察， 可以更加清晰的确定行政裁量权定位，也易于更加全面的了解行政裁量权。第三 部分主要介绍行政裁量权的运行的相关内容。包括裁量权运行的基本原则，运行 的程序规范，并通过一个案例对过程进行简单的分析。行政裁量权的运行过程是 行政裁量权发挥实质作用的过程，只有了解了行政裁量权的具体运行过程才能了 解到行政裁量权是如何发挥具体作用和带来滥用的可能性。第四部分主要介绍行 政裁量权的滥用，在该部分中主要是结合具体的案例对滥用形态进行分析。行政 裁量权的滥用是行政裁量权设定所带来的负面影响，了解行政裁量权滥用的具体 情形是为了更好的限制行政裁量权，从而保护行政相对人的合法权益。第五部分 仅从行政主体的角度来分析，对规制行政裁量权的一些具体措施。对行政裁量权 的规制是使行政机关恰当运用行政裁量权的必要措施。 关键词：行政裁量权滥用规制 o nt h ea d minis t r a tiv edis c r e tio np o w e r a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i v es y s t e mr e f o r m ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r b e c o m e st h ef o c u so fp e o p l e sa t t e n t i o n a n da d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o np o w e ri so n e o ft h e k e yc o m p o n e n t s ，a t t r a c t i n gm o r ea t t e n t i o n s t h ec o m p l e x i t y o ft h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e rm a k e st h ea d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o ne x t e n s i v e l ye x i ti nt h ef i e l d o ft h ea d m i n i s t r a t i o n ，a n db e c o m ei m p o r t a n ts i g no ft h ec o n t e m p o r a r yd e v e l o p m e n t a d m i n i s t r a t i v el a wt o o i no r d e rt og u a r a n t e et h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y , t om e e tt h e n e e d so ft h em o d e r na d m i n i s t r a t i o na n dt or e a l i z et h ea d m i n i s t r a t i o no ft h es t a t e a c c o r d i n gt ot h el a w , t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ne a s i l yc a u s e st h ea b u s eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n t h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nm u s ti n f r i n g e d u p o nt h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h eo p p o n e n t so f t h ea d m i n i s t r a t i v ep e r s o na n d t h e nb e c o m e st h et h r e a d st ot h ea d m i n i s t r a t i o no ft h es t a t e a c c o r d i n gt ot h el a w a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n p o w e r i sad o u b l e e d g e d s w o r d a l o n g w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y , i tb e c o m e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t i no r d e rt or e s t r i c t t h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e r , t h es c h o l a r sd oal o to fr e s e a r c h e s t h ed e v e l o p m e n ta n dt h er e g u l a t i o nw i l lc o e x i s t ，w h i c ha s k sf o rat h o r o u g h u n d e r s t a n d i n g t h et h e s i si n c l u d e sf i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rg i v e st h eb a s i ct h e o r y o ft h ea d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o np o w e r , w h i c hi st h ep r e p a r a t i o no ft h ef o l l o w i n gp a r t s i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nf r o mt h r e et y p e s o fs y s t e m t h e ya r et h er e l a t i o no f t h er u l eo fl a w a n d t h er u l eb ym a n ，t h er e l a t i o n o f p u b l i ca u t h o r i t y a n d p r i v a t er i g h t t h er e l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ep o w e r a n d j u d i c i a lp o w e r f r o mt h et h r e et y p e so fs y s t e m ，i ti se a s yf o ru st og e tt h en a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e r t h et h i r dp a r tg i v e st h eo p e r a t i o n a lp r o c e s so ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e rc o m b i n i n gc a s ea n a l y s i s ，i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l ea n d p r o c e d u r er u l e t h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e ri st h ep r o c e s st h a t t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e rp l a y sar o l e t h ep a r tc a nh e l pu st of i n dt h e m o m e n t sw h e nt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e ri sa b u s e d i n t h ef o r t hp a r t ，t h e a r t i c l eg i v et h es i t u a t i o n so ft h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e r , c o m b i n i n gt h ec a s ea n a l y s i s t h ea b u s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e ri st h e n e g a t i v ee f f e c t so fi t t h ep u r p o s eo ft h ep a r ti st or e g u l a t et h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o na n dt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t s t h el a s tp a r t g i v e st h em e a s u r e so fr e g u l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e r , w h i c hi s n e c e s s a r yt om a k eg o o du s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o np o w e r k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o np o w e ra b u s er e g u l a t i o n 目录 导言1 第一章行政裁量权的基本理论3 第一节行政裁量权的概念一3 第二节行政裁量权的特征4 第三节行政裁量权的必要性6 第二章行政裁量权的多视角分析9 第一节法治与人治共生下的行政裁量权一9 第二节公权力与私权利对抗与平衡下的行政裁量权1 0 第三节行政权与司法权的分立与干预下的行政裁量权1 1 第三章行政裁量权的运行1 4 第一节行政裁量权运行应遵循的原则1 4 第二节行政裁量运行的程序规范1 9 第三节行政裁量权运行的法律授权形态2 0 第四节从行政行为的过程看裁量权的运行2 3 第五章行政裁量权的滥用2 8 第一节行政裁量权的滥用形态2 8 第二节滥用行政裁量权的危害性3 6 第三节控制行政裁量权滥用的必要性3 8 第五章行政裁量权的法律规制3 9 第一节源头控制3 9 第二节程序控制4l 第三节基准控制4 2 第四节通过执法案例控制4 5 结语4 8 参考文献4 9 致谢一51 个人简历与在校期问发表的学术论文5 2 论行政裁量杖 导言 行政裁量权是现代行政法的核心问题，它就如同一把双刃剑，恰当的使用便 能实现社会正义的良好结果，反之，则很容易损害行政相对人的合法权益。因此 为达到对行政裁量权合理使用之目的，必须对其进行系统而深入的研究。现在很 多地方已经针对行政机关滥用行政裁量权的现象制定了一些基准来对其加以约 束，如湖南省规范行政裁量权办法已经2 0 0 9 年l o 月2 7r 省人民政府第4 0 次常务会议通过，自2 0 1 0 年4 月1 7 同起施行。这充分地说明了，无论是理论界 还是在行政执法领域都在为合理运用行政裁量权而努力。面对行政裁量权的滥 用，如何对其限制是一个至关重要的问题。但是如果仅仅把关注的焦点放在通过 什么手段去限制上也许很难达到预期的效果。我们应该将其放入更广、更深的层 面上去讨论。行政法的控权论、管理沦抑或是平衡论都为我们提供了最基本的理 论基础。通过分析得出行政裁量权的最根本的来源是人民的权利，因此控制行政 裁量权最根本的力量还应该归结到人民的权利上，于是通过公权力与私权利的平 衡分析束对行政裁量权作更为深入的理解。行政裁量权的控制上人们往往求助于 司法的力量，然而对行政自由裁量行为的审查却涉及到行政权与司法权平衡问题 上。两种权利的平衡分析可能为裁量的控制划定合理的边界。行政裁量权利大于 弊还是弊大于利不能一概而论，我们不可能获得全部行政自由裁量的好处而免受 其害。于是我们在追求某些利益的时候不得不承担失去某些利益的潜在危险。 在已有的相关研究领域一般从五个方面对该问题展开讨论。一是对行政裁量 权关系的论述；二是对部门行政裁量权进行研究；三是分析依法行政与裁量权关 系；四是探讨行政裁量权若干问题；五是探讨行政裁量权与行政合理性原则关系。 各学者注意力主要放在了权力的监督和控制方面。在关于行政裁量权的控制手段 方面，研究者认为，考虑到对行政裁量权的控制是一个系统工程，现阶段必须提 高行政执法人员的道德素养、完善行政内部控制制度、强化权力机关监督和保障 行政相对人的权利等途径来控制行政裁量权的合理运行。在部门行政法的研究 中，有文章认为，在不同的行政机构行使裁量权时，应当首先考虑部门行政立法 的目的，最大限度地：尊重行政相对人的合法权利，同时排除个人情绪和主观好恶 等不相关因素的影响。在具体实现途径上，强调加强部门执法队伍建设，提高执 论行政裁量权 法人员的执法素质；完善监督制约机制，监督每个执法者的行政行为，使其权责 相符；严格履行行政处罚程序，正确行使行政处罚权；部门行政机关应致力于建 立规定裁量基准的内部行政规则；在行政程序法没有颁布的背景下，应当建立行 政行为说明理由的制度。在依法行政与裁量权关系的关系上，遵循着严格法治向 机动法治发展的历史演变路径，研究者不否认法治包含着裁量，但裁量和任意、 独断并不是一个概念。行政裁量权与法治是互为补充的。行政活动必须依法进行， 这是行政法治的基本原则，行政主体的生成、权力的边界和执法的过程都必须在 法律的框架内进行；而如果没有裁量权的存在，要求行政机关只能机械地适用法 律条文，不仅不能实现个案的公正，而且会导致执法人员不能发挥主观能动性。 裁量权虽是一定程度上的人治，但是它是法治原则的必要补充。在行政裁量权与 行政合理性原则关系的问题中，研究者一致同意行政合法性和合理性是控制行 政权滥用的车之双轮和鸟之两翼，二者缺一不可。正是由于行政合理性原则的不 可逾越，所以行政裁量权的行使必须符合立法的目的、符合公平公正原则、理性 地解释不确定法律概念、考虑相关因素和不考虑不相关因素以及遵循正当的程 序。 本文的思路是在借鉴和综合以前学者研究成果的基础上，按照对行政裁量权 由浅入深的顺序对行政裁量权进行一个系统的阐述。行政裁量权的概念和特征是 对行政裁量权展开论述的前提条件，如果对行政裁量权的基本内涵还没有一个清 晰地界定，其他的论述必将是在一个模糊的情境下进行的。对行政裁量权的研究 必须放在现代行政法环境之中。所以为了更清晰地认知行政裁量权的本质属性， 通过现代行政法的发展来研究行政裁量权是必要的。现代行政法的发展以权益的 对立与平衡为基本特征。如公权力与私权利的相互渗透，行政权与公民权的互动 与平衡等。所以笔者便从法治与人治，公权力与私权利以及行政权与司法权的相 互关系来对行政裁量权进行充分的认识。行政裁量权是在行政机关的执法过程中 提出来的，这便是行政裁量权的运行。要想真正的了解行政裁量权，必须把它放 在具体的运行过程中。比如运行的规则，运行的程序以及运行的具体过程。立法 者设置一定的行政裁量权是为了实现社会的公正，如果偏离了立法者的初衷可能 就会导致行政裁量权的滥用。所以对行政裁量权在具体的实践中是如何被滥用对 设置合理的规制方式有着重要的意义。基于这样的思考，笔者结合具体的案例阐 论行政裁量杖 述了行政裁量权被滥用的情形。在文章的最后一部分，笔者主要从行政主体的角 度结合一些政府的做法，提出了一些规制行政裁量权滥用的建议。 第一章行政裁量权的基本理论 第一节行政裁量权的概念 在王珉灿主编的行政法概要一书中将行政裁量权定义为“凡法律没有 详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的， 是自由裁量的行政措施。”1 文中的概念为行政自由裁量的称谓而非行政裁量权。 行政裁量权的概念自此得到不断地完善和充实。 在英美法律国家，行政裁量权被作为一个工具，以此来保障行政机关实现某 种目的或者某种共同价值。在美国的布莱克法律词典中对裁量权做了如下的 界定：指为法官和行政人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行 为的选择权；如果没有表明滥用裁量权，这种行为不能被推翻。美国学者伯纳 德施瓦茨则认为，行政裁量权是指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或 不作为中做选择的自由权。”2 美国的另一位学者戴维斯认为行政裁量权是指“只 要对行政机关工作人员的有效限制，允许他自由地在行为或不行为的可能进程中 作出选择，他就拥有行政裁量权。”3 英国的威廉韦德认为“裁量不是按照个人 观点行事，应按照法律行事，是按照合理和公正规则行事，而不是随心所欲。它 应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所限制的范 围内行使。”4 相比于英美法系行政裁量权的工具价值，大陆法系国家更加注重对行政裁量 权的理论研究。在德国，与行政裁量权相关的一个概念为不确定法律概念，德国 的不确定法律概念仅仅只是法律的适用，在特定条件下，结果是唯一的，并且完 全接受司法审查。德国对行政裁量权的界定便是建立在对不确定法律概念与行政 裁量的区分之上的。为了将不确定的法律概念的判断排除在行政裁量之外，德国 将行政裁量仅仅局限于效果的裁量。德国现在只是有限度地承认行政机关在特定 1 - ：珉灿：行政法概要，北京法律j 版i l ：，1 9 8 3 年6 月第l 版，第1 1 3 页。 2 【天】们纳德施比茨：行政泫，徐炳译，群众 i ：版社，1 9 8 6 年版，第5 6 7 页。 3 k e n n e t hc u l pd a v i s ，d i s c r e t i o n a r yj u s t i c e ：ap r e l i m i n a r yi n q u i r y , b a t o nr o u g e , l o u i s i a n as t a t eu n i v e r s i t y p r e s s ，19 6 9 ，p 4 4 【英】威廉韦德著：行政法，徐炳译，中围人_ 玎科全书出版社，1 9 9 7 年版，第1 0 4 页。 论行政裁量权 的具体案件中有一定“判断余地”，法院可以认可行政机关的选择而不审查。但 是凡是和判断决定本身无关的事物，如判断过程，仍然要受到法院的实质性审查。 特别是涉及基本人权的判断部分，法院更不能放弃审查权。也就是说在德国行政 裁量权并不涉及不确定法律概念的判断。尤其是自从1 9 7 1 年法院一起有关联邦 检查机构决定的判决之后，行政法院不得不承认，不确定法律概念在具体案件中 只能有一种认定结果的说法纯粹是一种幻想。在该案中，涉及“有使青年堕落倾 向 这一不确定法律概念，联邦行政法院指出，根据这样的概念做出的决定涉及 预测性判断，明确了一个指导纲要，并且含有相当的评价因素。因此，运用“有 堕落倾向”的概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定的幅 度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。但是，如果从原来“一个认定结果 的说法退到“允许一个认定幅度 ，也就是允许对不确定法律概念能够有两种或 两种以上的说法，很可能会为行政机关的任意与专横开出一道口子，因此，德国 行政法院迄今为止仍然严格地限制后一种情况的出现，任然坚持着“一个认定结 果”的阵地，所以，像上述判决在德国仍然少见。1 在我国除了王珉灿在其专著行政法概要中对行政裁量权有所提及外，王 名扬在其著作美国行政法中对行政裁量的定义为，行政裁量是指行政机关对 于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根 据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、 地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。罗豪才先生在其著作行政法学 中对行政裁量权这样定义，裁量权是指在法律的规定的条件下，行政机关根据其 合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。笔者认为行政裁量权是 基于法律法规的规定，在法律法规授予的空l 、日j 范围内做出合理选择的权力。 第二节行政裁量权的特征 行政裁量权是一种斡旋在法治与人治之间的一种法律概念。行政裁量意味着 行政机关有某种选择的权利，在某种具体的执法情境中可以依据自己的判决做出 相应的选择，并且这种选择是要受到到法律支持和保护的。然而这种选择权并不 意味着完全的自由或者恣意，相反立法者和法学家们正通过各种各样的途径来保 1 余凌云：对行政自由裁最概念的再思考，法制j 社会发展，2 0 0 2 年第4 6 期。 4 论行政战量权 证行政机关这种选择权的合理性。由此可以知晓行政裁量权至少具有两个方面的 特征，一是法定性，二是选择性。这两种看似有点矛盾的特征实质上具有很好的 互补性。此外，现代行政事务的迅速发展也使得行政裁量存在于各个领域，使其 具有普遍性。 1 、行政裁量权的法定性 法治的完善是人类文明发展的重要指示牌。人类文明越发展，我们所面临的 各种各样的事物也越复杂，这些复杂的事物都需要相关的法律来规范是法治的要 求。然而法律本身滞后性的特点似乎使得法治的进程永远也赶不上社会的发展。 然而法律的这种滞后性不能使我们对法律失望，相反我们更应该珍视法律，使其 在尽可能的范围和空间内发挥最大的作用。通常行政机关所具有的行政裁量权， 法律法规会以明示或暗示的方式授予。即法律法规授予行政机关一定的行政裁量 空间，行政机关可以在这个空间内根据自己的判断做出相应的选择。我们用这种 方式来减缓法律的滞后和僵化所带来的负面影响。因此不管行政裁量权意味着多 么大的自由选择空间，它必须以法定性为前提。离开法定性这个前提，行政机关 很肯能就会走向恣意人治的歪路。正如英国大法官科克所说：“如我们说由某当 局在其自由裁量之内做某事的时候，裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某 事，而不是据个人的意思做某事，根据法律做某事，而不是根据个人的好恶做某 事，裁量权不应是专断的、含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的有一定之 规的权力。”- 2 、行政裁量权的选择性 如果说法定性是法治对行政裁量权的要求，那么选择性应该是行政裁量权的 特殊性所在。行政机关通常情况下严格按照法律的条文执法是我们预期的常态， 而具有选择性也正是行政裁量权的趣味所在。除了以人类应接不暇的速度出现的 复杂情况外，我们的语言本身在描述法律情境时也存在着一定的缺陷，我们有目 的性的或者在某些情况下是不得不地运用一些不确定的法律概念，行政机关在执 法过程中会根据不同的情形对这些不确定的法律概念进行解释，这个解释的过程 使得行政机关具有了行政裁量权。也正是选择性才弥补了法定性的不足。法律法 规虽然不能囊括社会中出现的所有情形，但是授予行政机关一定的裁量空间却可 【x - l e f t 纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众：l ：版社，1 9 8 6 年版，第5 6 8 页。 5 论行政裁量杈 以解决这个问题。一个个裁量空间正是针对于社会上广泛存在的法律法规无法穷 尽的情形，为有法可依提供了某种程度的保障。 3 、行政裁量权的普遍性 随着社会的发展，行政事务也不断增多。虽然法律条文每年都在不断增加， 但是由于立法周期、法律语言等原因使得法律条文无法跟上各种新型行政事务增 加的步伐。也正是由于这种原因，行政裁量权广泛存在于各种行政行为之中。无 论是抽象行政行为还是具体行政行为，都存在着裁量权的问题。行政裁量权的存 在有一个横向和纵向的问题，即在横向上行政裁量广泛存在于各种行政行为之 中，如行政许可，行政处罚等等具有行政行为之中。在纵向上是指行政行为的过 程。行政行为的过程包括事实的认定、要件的认定、程序的选择、行为的选择以 及时间的选择五个过程。1 在后三个过程中存在裁量是毋庸置疑的，而在事实认 定和要件认定上是否存在裁量仍值得进一步的探讨。由此可见，无论是横向上还 是纵向上，各种行政行为中都广泛存在着行政裁量权。 第三节行政裁量权的必要性 法律设定行政裁量权的初衷是让行政机关在执法的过程中能够根据具体的 情况作出最为合理的行政行为，以此来保证个案的公正。然而对行政裁量权的合 理预期并不意味着对行政裁量权的合理运用。在实际的执法过程中存在着大量的 滥用行政裁量的案件，侵害了当事人的合法权益，妨害了社会公正，与行政裁量 权设定的初衷相悖。某种权力必须受到相应的监督和控制，行政裁量权也毫不例 外。孟德斯鸠曾说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 因此，在行政执法出现滥用行政裁量权的情形有其本性根源。尽管行政裁量权有 其负面的影响，但是行政裁量权在现在的执法过程中必不可少。 1 、行政裁量权是对法律局限性的弥补 制定再全面的法律也不可能包罗万象，行政事务的纷繁复杂也不可能在短时 间内通过立法来解决。法律是死的，而人却是活的。僵死的法律可以赋予灵活的 人以一定的裁量权，从而解决法律在这方面的局限性。法律可以是滞后的，但制 定法律的立法者可以具有前瞻性，将社会中可能发生的情形囊括在赋予行政机关 【日】盐野宏：行政法，杨建顺译，法律i l 版社，1 9 9 9 年版，第9 0 一9 l 页。 6 论行政裁簧权 的裁量权的范围之内，从而避免出现无法可依的情形。柏拉图曾经提到，“法律 绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任 何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。 人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥 有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。- 美国 社会法学的创始人罗庞德也同样提到，“法律作为一种社会控制手段，其内在 固有局限有三：一是法律所能调整的只能是人的行为，只能是人与事物的外部， 而不能及于其内部；二是法律制裁所固有的局限表现为只能以强力对人类意志施 加强制；三是法律规则不能自动执行，它必须依靠某些人或某种手段来使其运 转。”2 先哲们的话亦说明了同样的问题，行政裁量权是对法律局限性的一个弥补。 2 、行政裁量权可以调和法律普遍公正与个案不公之间的矛盾 法律面前人人平等是法律的基本原则，每个人在同等的情况下应该受到同等 的对待，这是法律普遍公j 下的基本要求。然而在现实生活中，针对相同的法律情 境，个案却存在很大的差异，如果不加区分，给以同等的对待，必然会导致个案 不公的情况发生。例如一辆出租车搭乘一位即将分娩的孕妇到医院，到了十字路 口没有遵守交通规则，闯了红灯，是否应该创红灯的处罚规定给这个司机以行政 处罚呢? 显然是应该区别对待的。因为如果不闯红灯孕妇和婴儿正面临着现实的 危险。如果司机为了挽救孕妇和婴儿却受到了行政处罚，或者说司机为了避免行 政处罚而置孕妇与婴儿的安危予不顾，那将何谈么社会正义。在这个案例中虽然 司机闯了红灯，但是为了追求个案的公正，该司机应该免于处罚。英国政治哲学 家洛克就曾明确反对刻板地执行法律的做法，“如果所制定的法律对于一切符合 规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害；所以，对 于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处 理。”3 3 、行政裁量权可以使法律中的不确定法律概念具体化 翁岳生教授认为“不确定的法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法 1 z - e 博臀海默：泫理学：法律哲学j 法律方法，邓正米译，中图政法人学f i j 版社1 9 9 9 年第l 版，第 8 1 0 页。 2 【天】罗庞德译：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵、董世忠，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 3 0 1 3 2 页。 3 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年第l 版，第9 9 页。 论行政饯量权 律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此 种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。一般 将不确定法律概念分为两种：即经验( 或叙述) 概念以及规范( 或需要填补偿值 的) 概念。经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验 的客体( 例如、夜间、危险、干扰等) 。反之，规范概念则缺乏此种实际的关系， 而必须经评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免地内含主观的因素。 1 翁先生提到的规范概念并不具有不确定法律概念的优势，亦即立法者在立法的 过程中为了扩大法律的适用范围，有意的在法律条文中设置不确定法律概念。而 这些不确定法律概念只有“评价态度始能阐明其意义，评价态度涉及到主观判 断，亦即行政机关的裁量权。在这个过程中，行政机关根据具体的情况运用手中 的具体裁量权将不确定的法律概念具体化。“我们语言的丰富和微妙程度还不足 以反应自然现象在种类上的无限性，自然力的结合与变化以及一个事物向另一个 事物的逐渐演变。”2 因此导致法律上的不确定概念成为必然，也进而使得行政裁 量权成为必须。 4 、行政裁量权可以提高行政效率 随着社会的发展，行政管理范围不断扩大，从而使得行政机关的管理事务纷 繁复杂。当面对纷繁复杂的行政事务的时候，行政效率是一个重要的要求，我们 并不允许行政机关对行政事务延迟处理，从而影响当事人的合法权益。此外，复 杂多变的行政事务很可能使得行政机关找不到相关的法律依据，从而出现无法可 依的尴尬局面。“为使行政管理机制高效能运转，防止政府官员在复杂多变的问 题前束手无策，失去良机，法律赋予其审时度势、权衡轻重的裁量权，也是势在 必然”。3 在不违背宪法、法律的基础上允许行政裁量的存在，能够将法律的普遍 性融于个案的解决，及时化解纠纷，应对瞬息万变的社会发展需要，并在实践中 积累经验，为以后法律的制定和完善创造条件打下基础。 1 翁岳生：行政法，中罔法制：l 版社2 0 0 2 年版，第2 2 5 页。 2 【美】e 博登海默：法理学法哲学及j e 方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1 9 8 7 年第l 版， 第4 6 4 页。 3 孙笑侠： 法律对行政的控制，山东人民 i ：版社，1 9 9 9 年版，第5 6 页。 论行政裁蘑权 第二章行政裁量权的多视角分析 第一节法治与人治共生下的行政裁量权 在当今社会，我们处在一个法治的大环境下。当我们在大力倡导法治的时候 是否意味着对人治的完全否定? 法治的反面是人治1 ，法治与人治的对立是否意 味着两者不能共生? 在中国，从春秋战国时期就展开了法治与人治的讨论。韩非、 商鞅、李悝等法家人物竭力主张法治，孔孟等儒家人物则主张礼治，实行人治。 老庄等道家学派主张“人法道，道法天 的自然法之治，即以客观规律而治。墨 家强调“兼爱”、“非攻 。2 在两者的较量当中，人治最终占据上风并成为历代治 国的主旋律。也正是这段极其漫长的人治历程告诉我们，人治的极大弊端和追求 法治的迫切需求。柏拉图在自己一生的学术历程中理想国和法律篇的先 后创作意味着其由人治主义转为法治主义的转变。在这漫长的历程中我们已经无 须再谈论法治与人治的优劣，我们只需关注在法治的环境下是否还有人治的因 素。当人们在讨论法治与人治的时候，通常将其作为一种治国方略。当然对于治 国方略的选择我们面临着法治与人治非此即彼的选择时，毫无疑问我们应该选择 法治。但是我们不能只把人治当做一种治国方略而忽视他的方法效能。如果我们 只关注人治的弊端便很容易导致将孩子与洗脚水一起倒掉的后果。当从方法效能 上来看人治时，他意味着人的主观能动性的积极发挥。当我们严格按照法律行为 的情况下，法律的滞后性我们无法解决。对法律的死守只能意味着社会的死板， 此时我们需要人的主管能动性的发挥，我们只要保证这种发挥是在我们预期的范 围之内即可。换句话说，法治需要给人留有发挥主观能动性的空间，但是与此同 时必须给这个空间划定必要的界限。 随着社会的迅猛的发展，行政事务呈现广泛而复杂的特点，现有的法律并不 能涵盖所有的情况。行政裁量权不再被视为与法治观念相抵触的洪水猛兽，相反 由于它能够更大程度地调动人的积极性，较为灵活地发挥行政机关的调整作用， 便成为有效地实现立法意图和维护公正社会秩序的必要手段。3 行政裁量权本身 的存在是法治与人治共生的一种体现，同样法治与人治的优势的结合也必然要求 1 徐祥民，陈书全：泫治的反面足什么在读弧警十多德的 ，齐鲁学刊，2 0 0 3 ( 2 ) 。 2 魏旭：对法治j 人治问题的佴思考，陇东学院学报( i ：会科学版) ，2 0 0 7 ( 1 ) 。 3 赵正威：对行政自由裁量权的认识，保山帅专学报，2 0 0 7 ( 6 ) 。 9 论行政战量权 行政裁量有着自己的适用空间。所以对法治与人知的态度对于我们认识行政裁量 权有极大的帮助。通过上面的文字我们知道人治的方法必须是在法治的治国方略 之下的，如果脱离了法治的大环境便意味着一种文明的灾难。我们需要用法治之 笔给人治空间划定清楚明确的界限，让人治的方法在法治的大环境下能够发挥其 应有的效能。行政裁量权亦是如此。我们不能拒绝行政裁量权，但是我们要用法 律来给这个裁量空间划定他的边界。这些界限包括依照法律、以公益为目的、符 合程序以及平等对待等等。1 第二节公权力与私权利对抗与平衡下的行政裁量权 公民的基本权利也即私权利是国家权力行使的界限，基本权利是历史发展的 产物。而任何私权利的发展都是经历一个从无到有再到限制的过程。从无到有是 一个斗争的过程，是一个国家权力与公民权利斗争的过程。这是一种必然，国家 权力的过分膨胀必然会限制甚至是扼杀一些公民的基本权利。所以基本权利的享 有者必然会通过各种各样的方式去争取权利的获得。并且这种争取从个人到联合 体，从国内到国外。两个人权国际公约经济、社会及文化权利国际公约和公 民权利和政治权利国际公约就是斗争的两个重要成果。而这两个公约必然会对 各国人权的发展与保障产生重要的影响。当到达了有的阶段，并非意味着真正的 享有。很多情况下都是权利被写入了法律文本而公民却没有真正的享有。这不禁 让我们再次想起延安黄碟案的例子，公权力对私权利进行的极大的践踏。这告诉 我们宪法权利的享有和实际的保障之间还是有一段很长的路要走的。到了第三个 阶段就是私权利的发展和限制阶段。每个私权利不可或缺但同样不能过分膨胀。 这里往往有两个基本考虑：一是个人某项基本权利绝对化往往会使与之相对的国 家权力产生某种程度上的无所适从；二是个人某项基本权利的过分扩张意味着对 其他人权利的侵蚀。公权力和私权利的关系人们有三种观点：一是认为公权力优 先说；第二种是认为私权利优先说；第三种是有条件的限制说，即认为私权的首 要目的是要保护公民免受国家的干预。2 不论在在何种关系下，公权力与私权利 的对抗中，公权力始终占有优势，而这种优势在行政裁量权中有时会得到很好的 体现。 1 王丽平：论行政自由裁量权，四川人学硕l ：论文，2 0 0 3 。 2 江峰、营杰：公权力与私权利关系的梳理j 解读，法齑论丛，2 0 0 8 ( i ) 。 l o 论行政裁量权 在某城市对酒后驾车司机的处罚行政案例当中，根据中华人民共和国道路 交通安全法行政主体有一个处罚幅度的问题，而在某段时间内，行政主体却一 律按照最高额处罚。这个最高额的处罚便是行政裁量的结果。除此之外还在当地 的报纸上将被处罚酒后驾车的人的情况予以曝光。我们不应立即得出该城市行政 主体执法行为合法与否或合理与否的结论。对醉酒驾车的驾驶员进行处罚是一种 行政执法行为，从更广义的角度上讲是一种公权力的行为。行政执法人员在对酒 后驾车的驾驶员进行相应的处罚之后，并在当地的主要报刊上刊登了这些酒后驾 车人员的姓名、车牌号、处罚日期等等内容。对于这个行为，可以说是一种行政 执法行为，再具体一点说就是一种行政裁量行为。而这种裁量体现的是国家的公 权力色彩。因为当对这些酒后驾车的人员的相关信息进行曝光的时候并没有将当 事人的隐私权考虑在其中。在这样的情形下公权力面对私权利表现出了极大的强 势。执法人员的行政裁量行为涉及到了公权力和私权利的关系范围之内。j 下如上 文所说行政裁量权必须有一个合适的界限，否则行政裁量权就会导致一些列超过 预期的后果。但是当设定行政裁量权的具体空间的时候则要考虑公权力与私权利 的关系。执法人员在这个裁量空问内行使的是公权力，但是关键问题是这个公权 力行使的范围是否会侵犯到公民的私人权利。给予酒后驾车的人以公开曝光，虽 然确实能够达到执法人员的执法目的，但是却极大可能侵犯到了当事人的隐私 权。根据具体的法律规定并没有将违法当事人的相关信息经行曝光的具体规定， 所以执法人员的该行为显然是一种行政裁量行为。因此在设定行政裁量权的时候 我们应该考虑到公权力与私权的关系。尽量做到公民的私权利尽可能少的受到国 家的干预。 第三节行政权与司法权的分立与干预下的行政裁量权 大量的事实已经证明，对行政裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使 是否越权，裁量的过程是否遵守了- f 当程序的要求进行审查，还不足以有效地控 制行政裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。但是，如果我们一旦容 许法院深入对行政裁量决定本身进行干预的，似乎又违反了权力分立的原则。然 而对行政权对司法的必要干预是必须的，这里有两方面的原因。 首先，司法权对行政权的干预是基本权利保障的需要。近些年来德国和英国 论行政裁量权 的法院判例很明显地表现出一种趋势，即根据司法审