（宪法学与行政法学专业论文）论高校行政权运行的司法介入.pdf

独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得的成 果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。 本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：音土锄 ， ， 一， 学位论文使用授权书 二兰兰三嘉三兰薹- 墨权书) 指导教师签名：旦垒壁鱼鱼心学位做作者躲猢 指剥币妣鳖堑扒 日 期：二! f2 ：4 ：! 1 3 期：2 1 l 翌：g ：22 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 摘要 近年来，随着我国法治建设和高校改革进程的深入，高校与大学生之间的纠 纷事件日益增多，司法审查介入高校行政权运行的问题亦越来越频繁地被提及。 在当前依法治国的背景下，随着大学生法律意识的显著提高，如何通过司法审查 制度审查高校行政权力运行的合法性，监督并纠正违法的高校权力行使，实现权 力对权力的制约，在保护广大高校学生的合法权益的同时又高度尊重高校的学术 自由和独立性，实现大学理想，无论在理论上还是司法实践上都是一个极为重要 的问题。 论文将采用理论联系实际、文献分析、比较等方法对高校学生管理行为的相 关问题进行探讨，从法学和教育学的角度来剖析高等学校学生管理行为，本文分 为五个部分：第一部分，通过简要分析我国当前高等教育中高校与学生纠纷频发 的现状，引出本文所要论述的焦点：第二部分，在介绍和梳理世界高校法律定位 相关理论的基础上，得出我国高校法律定位应采纳公务法人理论。第三部分，分 析我国高校行政违法的内涵与成因，指出司法介入高校行政权运行的必要性；第 四部分，论述当前我国司法介入高校学生管理纠纷的两大困境即“可诉性”和“有 限性 困境，并分析司法介入与学术自由的矛盾。第五部分，阐述司法审查介入 高校行政权运行的路向和方式即严格遵循五项基本原则。 关键词：高校行政权：行政违法：学术自由：大学自治：司法介入 a b s t r a c t i nt h er e c e n ty e a r s ，a l o n g 谢t l lt h ea d v a n c e m e n to fl a wc o n s t r u c t i o na n dt h e u n i v e r s i t yr e f o r m s ，d i s p u t e sb e t w e e nt h e u n i v e r s i t i e sa n ds t u d e n t st u r n e du pm o r e f r e q u e n t l y , s od i dd i s c u s s i o no ft h ej u d i c i a le x a m i n a t i o ni n v o l v e m e n ti nt h eu n i v e r s i t y a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t y u n d e rt h eb i gb a c k g r o u n do fl e g a l l yr u l i n gt h en a t i o n , t h e u n i v e r s i t y s t u d e n t sl a wc o n s c i o u s n e s sh a sb e e nr e m a r k a b l ye n h a n c e d i ti sa f u n d a m e t a lq u e s t i o na b o u th o wt ou t i l i z et h ej u d i c i a le x a m i n a t i o ns y s t e mt oe x a m i n e t h ev a l i d i t yo fu n i v e r s i t ya u t h o r i t y , t o s u p e r v i s eu n i v e r s i t ya u t h o r i t yo p e r a t i o n , t o c o r r e c ti l l e g a le x e r c i s eo fu n i v e r s i t yp o w e r , a n dt or e a l i z er e s t r i c t i o nf r o ma u t h o r i t yt o a u t h o r i t y t h ea i mi s t o p r o t e c tl e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h eu n i v e r s i t y s t u d e n t sa sw e l la sk e e p i n gt h ea c a d e m i cf r e e d o ma n dt h ei n d e p e n d e n c eo ft h e u n i v e r s i t y t h j sp a p e rw i l lm a i n l ym a k eu s eo fv a r i o u sm e t h o d ss u c ha si n t e g r a t i n gt h e o r y 、舫t hp r a c t i c e ，l i t e r a t u r ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o nt os t u d yr e l a t e dp r o b l e m so fh o wt h e u n i v e r s i t ym a n a g e st h es t u d e n t s t h ew h o l ep a p e ri sc o m p o s e do ff i v ep a r t s i nt h e f i r s tp a r t , t h r o u g ha n a l y s i s i n gt h ep r e s e n td i s p u t e sb e t w e e nu n i v e r s i t ya n ds t u d e n t s o c c u r r e n c ef r e q u e n t l y , t h ep a p e rd e r i v e st h ef o c u so ft h i sp a p e r i nt h es e c o n dp a r t ，t h e p a p e rw i l li n t r o d u c et h er e l a t e dt h e o r i e so fu n i v e r s i t yl e g a lp o s i t i o ni nc h i n e s e i nt h e “r dp a r tt h e p a p e r , b a s i n go na n a l y z i n ga n dr e o r g a n i z i n gr e l a t e dt h e o r i e so f u n i v e r s i t y sl e g a ls t a t u si nt h ew o r l d 1 1 1 ec o n c l u s i o n sw i l lb eg o to nw h e t h e r t h et h e r y o fp u b l i ci n t e r e s t sl e g a lp e r s o ns h o u l db ea d o p t e di nc h i n a n l ef o u r t hp a r tw i l l d i s c u s st h ed i f f i c u l tc u r r e n ts i t u a t i o n s i n j u d i c i a li n t e r v e n t i o ni ns c h o o l a d m i n i s t r a t i o nd i s p u t e s t h e ya r e ”a c t i o n a b l e ”a n d ”l i m i t e d ”a l s o i tw i l ld i s c u s st h e c o n f l i c tb e t w e e nj u d i c i a le x a m i n a t i o ni n v o l v e m e n t 、析ma c a d e m i ca u t o n o m y i nt h e f i 劬p a r kt h ep a p e rw i l l d e s c r i b et h e p a t ha n d f o r mo fj u d i c i a le x a m i n a t i o n i n v o l v e m e n t t h a ti s ，i ts h o u l ds t r i c t l yf o l l o wt h ef i v eb a s i cp r i n c i p l e si nc h i n a k e ，w o r d s ：u n i v e r s i t ya d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t y ；a d m i n i s t r a t i v ei l l e g a l ；a c a d e m i c f r e e d o m ；u n i v e r s i t ya u t o n o m y ；j u d i c i a le x a m i n a t i o ni n v o l v e m e n t i l ；目录 一 中文摘要i 英文摘要i i 目录o l d g o oo do i 弓i言1 一、高校的的法律地位分析2 ( 一) 境外高校法律定位的相关理论2 ( 二) 相关理论的评析及我国高校的正确定位4 二、一司法介入的动因高校行政违法7 ( 一) 我国高校行政违法的界定7 ( 二) 高校行政违法的成因0 00 100 8 三、我国高校行政权运行司法介入面临之困境“l l ( 一) 现实困境1 1 c - - - ) 司法介入与维护学术自由的矛盾1 l 四、司法介入高校行政权运行的原则1 4 ( 一) 程序性审查原则1 4 ( 二) 有限实体审查原则1 5 ( 三) 穷尽行政救济原则1 5 ( 四) 有限调解原则0 0 0g 00 00a 1 6 ( 五) 诉讼期间停止执行原则1 8 结语“og 1 9 注释2 0 参考文献o o oo0 0010000 00 2 l 后记0 0000 go*goq db 000q l l 2 3 庙记 “一”。2 3 ， ，弋、毡。、 k l l 东北师范大学硕士学位论文 己i吉 jl目 2 1 世纪作为知识经济占国际经济主导地位的世纪，高等教育无疑担负着培养适应知 识经济需求高级人才的重要任务，近年来，伴随着高校扩招政策的有力推行，我国的高 等教育取得了突飞猛进的发展，完成了从“精英教育向“平民教育”的转化。高等学 校在社会中的地位呈现出了一种“膨胀”的趋势，不再是沉默无语、无人问津，成为了 政府、社会以及大众关注的焦点。值得注意的是我国高等教育迅猛发展是与一定的社会 背景紧密联系的，毋庸置疑，改革开放三十二年来，国家与社会的关系早已发生了深刻 变化。在国家控制的范围与程度上，高校都实现了相当大的自主权，成为独立法人的高 校与国家行政权力实现了相对分离。原来的以强制性行政指令和国家计划直接控制为主 的控制方式正在逐步向以法律和政策进行间接调控为主转变。相对于广大学生而言高校 事实上拥有了诸多行政权力，确保这些关乎学生切身利益的行政权力在法治的轨道上有 序运行无疑是至关重要的。 近年来，伴随着我国高等教育的蓬勃发展，高校与其学生之间的纠纷亦频频见诸媒 体，早已不是来自象牙塔中不能说的秘密。尽管中国自古便有“尊师重道”、“师道尊严 之说，且数千年几乎从未有人质疑过学校的绝对权威。但是新时代的大学生们，随着人 格发展日趋成熟以及思想观念的日益解放，权利意识逐步战胜了传统的母校情结，他们 开始质疑学校的权力本质，重新认识学校管理权力的约束下自身权利的地位。 1 9 9 8 年，北京科技大学的田永，一位普通的中国大学生，双手推开了高校学生管理 的法治之门，开创了学生状告母校的先河，高校从以前的“无讼”状态走向“司法的 阳光照耀的殿堂”，而在此之后，宁静的象牙塔就再也平静不下来了，大学生诉高校案 件呈风起云涌之势：“教室拥吻被开除案、“女生怀孕被开出案”、“结婚生子被开除案 以及俯拾皆是的“考试作弊被开除 案件。一时间，高校仿佛被推上了法治大潮的风口 浪尖，此类案件数量的逐年上升说明了大学生维权意识的觉醒同时，也从另一方面暴露 出了一直以来高校权力与学生权利的结构失衡现象。在此背景下，法学理论及实务界对 于高校与其学生的关系以及高校学生管理权和学生权利的冲突及保障问题亦越来越给 予高度关注和激烈讨论，讨论的核心问题在于，在我国的法治进程中，面对司法审查日 益深入和广泛的趋势，高校的法律地位到底如何? 高校行政权运行的司法审查是否必 要、可行? 面临的困境以及司法介入方式? 应当说这些都是理论界和实务界长期以来一 直关注的问题，亟待进一步厘定。 o 1 9 9 8 年6 月北京科技大学拒绝给该校9 4 级学生1 1 | 永颁发毕业证和学位证理由足m 永在1 9 9 6 年2 月的考试中作 弊i f u 被学校取消j ，学籍。1 9 9 9 年年初，出永将学校告上法庭法院经过审理。判决被告北科人向永颁发毕业证书。 - l 东北师范大学硕士学位论文 一、高校的的法律地位分析 高校在纷繁复杂的社会关系中从事各种性质的活动，产生各种各样的社会影响与效 果，社会中角色的多重性决定了高等学校在不同法律关系中具有不同的法律身份，因而 具有相应的权力( 权利) 和义务，对其作为不同性质行为主体所做出的行为要承担相应的 法律责任。伴随着我国法治进程的渐次深入，作为法治内在要求的司法审查介入高校行 政权运行已成为历史必然，因此只有明确了高校的法律地位特别是行政法地位，我们才 能进而谈得上对其行使自身权力所产生的法律后果进行必要的司法审查。 ( 一) 境外高校法律定位的相关理论 目前国外对于高校的法律地位的定位存在着以下几种学说： 1 特别权力关系理论 特别权力关系理论产生于1 9 世纪德国，综合学界对此理论的理解，所谓特别权力 关系是指：根据特别的法律原因，以公法上的特别目的为限，一方能够支配他方，他方 也应服从这种支配而不得寻求法律救济。为区别于“一般权力关系 ，德国传统行政法 曾将公务员与国家、学生与公立学校之间的关系纳入“特别权力关系 进行调整。而“特 别权力关系 的法律后果则是：无法律保留、无基本权利的适用和无权利保护。按照这 一理论，学校与学生之间形成一种较为特别的权力关系，该关系二定程度上可以不受法 治主义原则的约束，超脱于行政法院的监督与管辖。在亚洲，这一理论影响最深的莫过 于日本和我国台湾地区。 二战后，随着世界范围内对于人权的日益重视，特别是法治主义在各国的普遍确立， 特别权力理论因其一定程度上与违法治精神相背离，逐渐受到来自宪政理论和现代法治 观念的挑战，“因该理论而引起在机构关系中大量的基本权利地位的丧失，肯定有悖于 宪法精神”。n 1 特别权力理论相继受到各国学界的修正。在德国学者看来，依法行政乃是 法治的最重要内容，他们由此得出了法律保留原则，即公民基本权利是宪法性权利，特 别权力不能任意侵犯之，对于公民人身和财产的限制，必须由法律规定。 目前，特殊法律关系一理论已经根本取代了一般权力关系与特别权力关系的划分。 在教育关系、公务员关系等表现为持续性、紧密性法律关系中，涉及公民地位以及具有 一般日常性质的两类决定广泛存在着，而它们本身的重要性程度并不相同。著名德国行 政法学者乌利教授从法律上将其分为了基本关系与工作关系。这一划分的重要法律后果 在于：与基本权利相关的决定被视为一种行政行为，必须由立法加以调整，发生纠纷时 相对方应寻求法律途径进行救济。而工作关系中的命令则不然，由于其并不属于行政行 东北师范大学硕士学位论文 为，所以一般认为这属于高校的自治范畴，为维护大学的办学自主权以及学术自由，司 法不宜介入此种纠纷。乜3 在我国台湾，1 9 9 5 年以前受特别权力关系理论影响，在特别权 力关系范围内发生的学生与高校的纠纷一般不得向法院提起诉讼。为说明学生与公立学 校之间的特别权力关系，政府将行政法领域内有关公务员的勤务关系利用于此。然而随 着时代的发展，到了1 9 9 5 年之后情况发生了显著改变，在当年台湾司法院的解释文中， 对于之前学校与学生之间的特别权力关系有了新的解释：“各级学校依有关学籍规则或 惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变其学生身份并损及其受教育之 机会，自属对人民宪法上之受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政 诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起 诉愿及行政诉讼。”由此台湾高校广大学生的权利得到了来自法律最为有利的保护。h 。 2 第三部门理论 在美国，一直以来不存在着公法和私法划分的传统。出于理论研究和实务的需要， 著名法学家列维特最先使用“第三部门这一概念。他认为第三部门往往是从事一些所 谓的边缘性工作，对于政府和私营企业而言这些工作经常是不愿做、做不好、或不常做 的事，具有非盈利性、自主性、专业性的特点，“第三部门 是不具有科层式行政结构 模式的一种公益组织。在美国，提供着公益性服务的学校其大部分的投资来自于慈善机 构、教会以及个人捐助而非来自于政府，因此学校被排除在政府之外，无论公立还是私 立学校都被划入了“第三部门”，接受相同规则调整。但上述两类学校也存在着一些小 的差别，有时法院在面对公立或者私立学校时也会在某些方面适用不同的规则。例如， 法院在审查公立学校的录取行为时可以运用来自于正当程序和行政法上的“武断专横和 反复无常”( a r b i t r a r ya n dc a p r i c i o u s ) 标准，可法院一般不愿意接受控告私立学校 武断专横的理由，尽管普通法规则可能提供某种类似的救济，但相比之下，法律给予私 立学校的灵活性更大一些。h 1 3 公务法人理论 在大陆法系国家一般都存在着公法和私法的划分，而行政法无疑是是公法里最重要 组成部分之一。划分公私法始于罗马法。罗马五大法学家之一的乌尔比安最早提出：“公 法是调整罗马帝国的利益，私法调整个人的利益。 1 大陆法系各国的私法以民法为核心， 公法则以行政法为核心。 王名扬在其所著法国行政法一书中是这样描述公务法人的：“某一种行政职能 的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出 来，成立一个专门的行政机关行使这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这 个专门机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公法人，法国 法律称这类具有独立人格的公务机关为公共设施或公共机构，本书按其性质译为公务法 人”。恤1 公务法人是以公务为基础的分权形式，是对中央集权的一种限制，是以专门公务为 目的的公法人。在大陆法系国家，尤其按照德国、日本学者的理论，公务法人亦被称为 3 东北师范大学硕士学位论文 “公营造物”。h 1 一般认为在我国并不存在公私法的分野，在立法也没有公务法人的这一 概念，只是学者们为了研究高等学校以及类似的社会组织的性质，方才引进了“公务法 人 的概念和理论。 公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体，有自 己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项 公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其 财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。嘲 就公务法人的性质而言，它不属于企业法人和单一的民事主体。公务法人通常被界定为 行政组织的一种。 公立学校在大陆法系国家被纳入到了公务法人之中，且归入行政主体的范围。与大 陆法系国家公务法人在功能方面相似的机构在我国一般被之称为事业单位。长期以来， 由于观念上的原因，我国一般把事业单位与企业以及国家机关区分开来，尤其是在司法 救济方面，不平等性的特点使得事业单位与其利用者之间的纠纷很难纳入到民事诉讼， 而由于缺乏明确的法律依据，二者的纠纷尽管具有行政性质也无法通过行政诉讼来解 决，因而长期以来这种法律关系只是被仅仅看做为所谓的内部管理关系，司法介入对于 东北师范大学硕士学位论文 代的需求，对特别权力关系理论进行限制，将其纳入法治的路径之中不啻为一种好的选 择，如此既不背离法治国的理念，也与我国推进法治国家建设的要求相吻合。换而言之 即特别权力关系理论需要限制，但不宜完全消除。m 基于上述分析，我们大可不必对于特别权力关系采取一概排斥的态度，改良性地引 入这一理论实有必要。如此，既有利于更完善地保护特别权力关系中的相对人( 诸如大 学生) 的合法权益，减少法律真空，又能保护这一关系中特别权力主体一方( 诸如高校) 的合法办学自主权以及学术自由，可谓一举两得。可以相信，随着我国民主、法治的进 步，特别权力关系理论必然得到不断发展与完善，在对其进行扬弃的前提下推进我国高 校的法治化进程。 2 发展公务法人说 作为行政法母国的法国，行政法基本观念也曾几经变迁，但“公务 这一观念，一 直以来占据着重要地位，而公务观念的核心即是公共利益。公共利益这一概念具有一定 不确定性，是一个见仁见智的问题，在法国，到底以何标准去认定公务法人所从事的活 动属于公共利益范畴，往往是由统治者意志所决定的。行政法院最终做出判断经常会根 据一定的外部标志进行考量，如公用征收权、强制缴费权、独占权，给予相对人免费使 用权、行政主体特别控制权等，这些都是显示公务存在的最主要标志所在。行政法院决 定某种活动是否己经创设成为公务并不是根据一个特定的标志去进行识别，而是会进行 综合考量。n 伽我国行政法学者马怀德教授认为高校等事业法人与其利用者之间的关系与 国外公务法人与其利用者关系具有很大的相似性。故而，国外公务法人的理论及其所特 有的司法救济制度为我们解决国内事业单位的法律定性及相应的纠纷解决、权利救济问 题提供了新的视野。可以认为，中国现有行政体制及救济制度下，运用公务法人理论， 将高校等事业单位定位于公务法人，区分公务法人与其利用者之间各种法律关系，为后 者提供全面的司法救济途径不啻为一种合理选择。在大陆法系国家，高校等公务法人一 般被认定为行政组织的一种，是负担着特定目的行政机构，并非单一的民事主体，可以 说，作为近代以来行政管理的一种新技术，公务法人是顺应历史发展下的一种扩张形态。 鉴于此，我国可以移植大陆法系国家公务法人的制度，通过立法的形式对公务法人的法 律地位与性质予以明确化，特别是明确这类主体在行使权力过程中承担的法律义务，对 公务法人自行创设规则、自行决定成员或相对人地位的权力进行必要限制，并对公务法 人与其成员或利用者之间的行政法律关系性质加以确定，为最终将二者之间的纠纷纳入 行政诉讼渠道解决无疑具有重要意义。u 3 我国高校的法律地位 随着时代的进步以及国内高校改革的不断深入，我国高校与学生之间的关系早已发 参见姜明安对刘燕文案若干问题的看法在北大法学院研究生会举办的专题沙龙上的发苦，访问网址： h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l ed e t a i l a s p ? a r t i c l e l d = 9 4 。访问时间：2 0 1 0 3 1 0 。 5 - 东北师范大学硕士学位论文 生了复杂而深刻的变化。在某些方面出现了前所未有的矛盾和问题。综上所述，汲取特 别权力理论中的合理成份，采纳大陆法系国家公务法人理论以确立我国高校的公务法人 的地位应该是一种较合理的选择。高校所承载的教育功能是对于社会有着重要影响的公 共职能，作为一种公务组织，如其在行使行政权时侵害到了学生的权益，那么这种行为 自当属于行政侵权，高校学生通过提起行政诉讼的形式维护自身权益应当得到支持。 东北师范大学硕士学位论文 二、司法介入的动因高校行政违法 2 0 世纪8 0 年代末，我国提出了依法行政的理念，人们对于行政违法的问题日益关 注。法治社会不可或缺的的司法审查对于确保整个社会的良性运作而言已是必不可少。 尽管当前高校行政的法治化问题在世界上仍争议尚存，但是，鉴于高等教育的特殊性， 高校行政权运行完全游离于法治之外不受约束已是不可能，司法权依法介入高校行政对 其进行必要法律审查已成为中国法治化进程的必然要求。自1 9 9 9 年我国出现首起大学 生状告高校案件之后，大学生告母校的事件在全国各地屡屡发生，呈日益增多之势，由 此引发了社会各界对高校行政违法问题的广泛关注。可见，推进高校行政法治化进程， 对高校的行政违法问题必须予以认真研究。 ( 一) 我国高校行政违法的界定 根据行政法治原则，高校的行政权运行必须与法律法规相符，坚决避免违法现象的 发生，因此，从行政违法的概念与形态出发，考察国内外行政违法的相关理论与实践， 对于我国高校行政违法的界定与研究具有借鉴意义，并能够为减少和预防高校行政违 法、推进行政法治建设提供指导。所谓违法行为，是指一定的人( 个体或组织) 在主观过 错的支配下实施的违反法律规范要求和法定行为模式、危害社会的行为。 1 2 o 具体到行 政法领域中，如果行政主体的行政法律行为违反了行政法律规范，侵害受法律保护的行 政关系，对社会造成一定程度的危害，即构成行政违法。行政违法是人们对行政行为的 否定性的法律评价和判断。 关于行政违法的形态，世界各国的种类划分存在一定的差别。法国行政法学者把行 政违法分为五类：( 1 ) 行政决定主体的违法( 无权限) 。( 2 ) 行政决定形式的违法( 形式的 缺陷) 。( 3 ) 行政决定目的的违法( 权力范围) 。( 4 ) 行政决定标的( 内容) 的违法。( 5 ) 行政 决定原则( 根据) 的违法。【1 3 1 根据英国法源的判例和英国学者的意见，行政违法( 即越权 行政行为) 分为：( 1 ) 破坏。( 2 ) 超越权限( 实质的越权) 。( 3 ) 程序的错误( 程序的越权) 。 ( 4 ) 不履行义务。( 5 ) 权力滥用。( 6 ) 其他理由。( 7 ) 记录中所表现的法律错误。( 8 ) 禁止 翻供。t 1 4 。在德国，有瑶疵的行政行为范围大于行政违法，包括不合法行为、不正确行 为、不适当行为。不正确行为和不适当行为不是行政违法行为，不合法行为包括明确和 明显的无效行为、不明确和不明显的无效行为两大类。美国法律规定的行政违法主要 有：( 1 ) 非法拒绝履行或不正当延误的机关行为。( 2 ) 独断专横、反复无常、滥用自由裁 量权或其他不合法的行为。( 3 ) 同宪法规定的权利、权力、特权与豁免权相抵触。( 4 ) 超 越法律规定的管辖范围、权力和限度，缺少法律规定的权利。( 5 ) 没有遵守法律规定的 参见德国行政程序法第4 4 条。 东北师范大学硕士学位论文 程序。( 6 ) 没有可定案证据作依据。( 7 ) 没有事实根据。叫 在我国，法学界也对行政违法的形态作出了各种不同的概括，并依照不同的标准作 出若干种不同的分类，如：国家机关的行政违法和社会组织的行政违法；行政实体违法 和行政程序违法；行政作为违法和行政不作为违法：违法抽象行政行为和违法具体行政 行为；形式性行政违法和实质性行政违法：内部行政违法和外部行政违法；滥用职权的 行政违法和失职的行政违法；依职权的行政违法、依授权的行政违法和依委托的行政违 法；单一行政违法和共同行政违法；行政主体的行政违法和行政人员的行政违法等。u 副 随着我国高校行政体制改革的深入，高校行使公权力的现象日益增多。“权力倾向于腐 败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。早已是勿须证明的真理。任何公权力都犹如一把 双刃剑，如果任由高校的权力肆意运行，不仅会对行政相对人的权益造成直接危害，而 且必将使其不能很好地履行公共职能。因此，认真审视和界定高校行政违法行为，这对 于推进高校公共权力沿着法治化的轨道运行特别是为司法介入保护相对人的权益具有 重要的意义。 对行政行为的概念，学者们长期以来存在不同的理解和观点，直到近年来才基本形 成了较为一致的看法，认为“行政行为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权 过程中所作的具有法律意义的行为 。高校按照法定授权、实施行政管理职能的行为即 是行政行为，包括合法行为和违法行为。在此意义上，我们可以界定高校行政违法，即： 高校作为行政主体实施的、违反行政法律规范、尚未构成犯罪、应承担行政法律责任的 行政行为。n 6 1 根据行政违法理论的一般原理，高校构成行政违法，必须同时具备下述要件：( 1 ) 高校作出该行为的主体身份为行政主体，行为在高校作为行政主体的权限范围内，高校 不具备行政主体资格时的行为不可能构成行政违法。( 2 ) 高校负有法律法规所明文规定 东北师范大学硕士学位论文 但由于多方面因素的存在，高校行政违法现象仍频频发生。因此，只有很好地弄清高校 行政违法的原因，明晰其内在规律，进而对症下药，方能有效地减少高校行政违法现象 的发生。尽管各个高校行政违法行为的原因不尽一致，但综合研判分析，可以得出我国 高校行政违法具有一定必然性。 1 高等教育法治化缓慢 改革开放以来，尽管我国高等教育的法制建设取得了一定的成就，总体上基本涵盖 了高校工作的各方面，但尚且谈不上真正完善。许多相应的法律尚未制定，已经存在的 往往显得原则性有余，针对性和可操作性不足。譬如所谓的“按国家相关规定 、“依法 等字眼较多。但在具体实务操作中，这些“国家相关规定、“有关法律法规 缺位，大 量需要规范和落实的问题仍然存在着，相应的规范性法律文件制定亟待修订。对于高校 自主权的规定过于笼统、不够细化明确。政府与高校之间的权力边界不够清晰明确，以 言代法、以权代法、以人代法、以政策代法的现象比比皆是。高校与学生权利义务关系 相一致、突出权利主体地位的高校运作模式亟待建立。 上世纪8 0 年代后期以来，我国行政法学发展迅速，完成了“从对公权的重建和保 护到对私权提供事后救济直到对公权的行使进行控制，这样一个发展的过程”。 引另一方面，对于行政法的理解也实现了从“管理法 到“控权法 再到“平衡论的 巨大转变。我国行政诉讼本身起步较晚，直至1 9 8 9 年随着我国行政诉讼法的制定 实施方才正式得以建立。一直以来，依法办事被狭义的认为仅仅只是对司法部门的要求， 至于行政部门则不存在所谓依法办事。在我国行政法律体系不完善的情况下，高等教育 领域已经制定的相应法律、法规和规章缺陷比比皆是，计划经济与传统模式的烙印广泛 存在，相当多地呈现管理法的特征，重权力轻权利，重行政相对人义务轻行政主体责任， 突出表现在：一方面是高校行政权能的广泛性、非程序性，另一方面则是相对人行政救 济的有限性。 2 高校行政权力泛化 一方面，我国高校现行的内部构造、管理方法与计划经济体制下政府机构的构造、 方法相一致，高校是行政系统在高教系统的延伸，而不完全是真正意义上的高校：庞大 的行政队伍是支配和支撑高校的真正主体，单位人员按权力框架编排于不同位格等级之 中，权力意志是高校运作的根本价值信号，权力价值标准根据是评价人的行为、肯定人 的价值的根本标准和根据 。“们另一方面，中国传统官制，特别是它那早已腐败的内在 精神，仍以巨大的历史惯性和顽强的生命力深深影响着中国现代的社会、政治生活，从 而使中国当代官制一度走进传统官制所构建的以人治为精髓、神秘主义的迷宫，并一直 在以官为本位，以血统论英雄、以官利一体化为表现的重重困境之中，愈陷愈深，无法 自拔 。1 现如今一直存在的大学行政化现象表现为高校的领导往往有着跟党政机关干 部一样的级别，大学级别行政化造成官本位思想在高校泛滥成灾，“学而优则仕 ，行政 优先、管理优先、权力优先的观念根深蒂固，高校与学生合作程度不高，学生对于高校 9 东北师范大学硕士学位论文 管理缺乏知情权和参与权，行政权力的模糊、缺位、错位和滥用导致的一大后果即是高 校学生的合法权益屡屡受到校方的无情侵犯。 3 高校内部权力失范、管理松懈以及法治意识淡漠 伴随着我国法治进程的加快，我国高校行政正从单纯运用行政手段管理向依法管理 的方向转变。然而，从国内高校管理规范和管理方法的改革来看，与国家的法制建设相 比显得有些滞后，校方仍习惯于用行政手段解决各种问题，封闭的集权式管理有余，而 开放式的民主化管理则远远做得不够。我国高等教育法早已规定了学校章程的法律 地位，然而迄今为止，作为将高校各项工作置于统一规范之下，并基于此建立和完善各 种学校规则体系的学校章程尚未得到足够的重视和发挥，高校对于与学生密切相关的规 章制度建设往往考虑不周，未能做到以学生利益为本，仅仅是出于自身的管理方便而予 以制定和实施，学生才此过程中的参与权、建议权往往得不到应有保障。 东北师范大学硕士学位论文 三、我国高校行政权运行司法介入面临之困境 ( 一) 现实困境 1 可讼性困境 纠纷发生后，许多大学生最终选择将自己的母校诉至法院，法院出于各方面考量往 往做出不予受理的决定，而理由大体都是法院不应干预高校的办学自主权。由此导致了 诸多案件无法进入诉讼层面，这无疑违背了司法最终原则，不利于保护学生权益。在此 情况下，学生一方往往只得选择向高校主管部门申请行政仲裁或复议，而这样的效果是 可想而知的。近年来，随着我国依法治国方略的推行以及一些个案的示范效应，对于高 校与其相对人的纠纷案件，法院逐渐改变以往过于消极的态度，开始有限度地受理一些 类似纠纷案件。但是在具体司法实践中，一方面由于相应法律法规对于高校法律主体性 质规定不明确，另一方面由于高校的自主管理权的范围和强度不够明晰，法院对于介入 高校与相对方的纠纷仍然顾虑较深。 2 有限性困境 法院对高校行政权力运行的司法审查，目前只能审查高校权力运行是否符合上位法 以及程序的合法性。“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由 此可知，在我国法院所享有的司法审查权只涉及行政主体所作出的具体行政行为，而抽 象行政行为( 具体的规章、制度) 都不受司法审查。实践中，对于高校的的一些规范性 文件即使对于学生一方而言存在一定的不公平性，但是法院一般不愿对其进行否定性评 价。另一方面，我国高校权力运行机制一直以来是以行政权力为主，学术权力为辅，学 术权力对行政权力具有一定的依附性，司法对于学术权力的运行合法以否与世界惯例一 样一直以来是采取回避态度的，这也使得高校行政权的运行最终得以逃遁到学术权力运 行的空间而不受司法审查。 ( 二) 司法介入与维护学术自由的矛盾 1 大学自治的探究 一般认为，大学学术自由是由德国1 9 世纪的教育家洪堡提出来的，大学自治在整 个西方一直以来备受珍视，作为西方一种古老的高等教育管理思想和理念始终支配着高 等教育，早已成为一项传统。大学自治在西方通常又可以理解为学术自治，一般是指大 学不受政府、教会或其他任何社会法人机构的控制和干预，独立决定自身发展目标与计 0 参见我国行政诉讼法第5 条之规定 东北师范大学硕士学位论文 划。学界普遍认为：大学自治起源于西欧中世纪大学，当时出于抵抗来自强大的封建势 力和神权的控制和干扰的考量，大学仿效工商行会，组成自己的团体即师生行会，经过 长期艰苦卓绝的斗争，从国王和教会那里获得了具有法人性质的特许状及其它一些特 权。这一基本准则赋予大学广泛的办学自主权。 对于大学自治的理由，教育学上是如此理解的：作为生产和传播高深知识场所的大 学，只有学者能够深刻理解非凡的、复杂的知识，因此应该让专家单独解决知识领域的 问题。学术自由作为大学自治的基础和根源必须得到足够的保护，而实行大学自治无疑 是最大程度防止学术领域遭受外来侵害的有效手段，今天，在世界范围内，大学自治早 已被普遍认为是现代高校管理中的一项最为重要的基本原则。口在我国现行教育法律、 法规中并没有使用大学自治或大学独立的说法，而是使用了高校自主权概念。大学自治 尽管不是一个我国的一个法律术语，但是其实质内容在我国现行相关教育法律中已有明 确体现。可以说，高校自主权大学自治的原则的体现。 高校依据一定法律、法规的规定取得国家行政权力的授予，在学生的学术水平、学 业成绩的评价、学历资格认定等方面拥有一定的强制性、垄断性权力，这种管理权的行 使对于广大学生的人身权、发展权等其他权利无疑将会造成巨大影响。甚至某些决定的 做出将会影响到相对人的一生，其严重性并不亚于政府机关做出的处罚措施。故而，为 了对高校行政权运行进行有效地制约，防止高校肆意妄为侵害学生权利，本着有权利必 有救济的司法原理，司法审查完全有必要介入到高校行政权力运行中去，从而有效保障 相对人的权利。 2 大学自治与司法介入范围的界定 司法介入大学管理行为的范围是指：依据一定法律法规，法院受理高校学生不服大 学所作决定的具体边界。对于这个范围的合理界定往往需要参考一定的限制性事项。限 制性事项主要是出于两方面的平衡考量：一是有效保护高校学生权益与实现高校行政管 理目的；二是保持高校独立性与有效实现司法介入。一般而言，法院主要考虑以下几个 方面的限制性事项： 首先、从高校的管理行为的侵害程度而言是否严重。如休学、退学，学位证和毕业 证不予颁发、勒令退学、开除学籍或者较大数额的罚款处分等，这些处分一旦付诸实施 无疑将足以改变学生身份，深刻影响学生将来前途，对于类似行为，将之纳入司法审查 范围实属必要。而对于一些日常管理性行为，如对学生校服、仪表的规定、对每个学期 课程的设置、对成绩考核和记载的方法、对论文答辩时间和指导老师的安排等等。这些 行为并没有涉及到学生基本权利。在此方面，学校应享有必要的自由裁量权，即使学生 认为学校的规定不合理，也不能向法院提起行政诉讼，而只能向校方提出意见，请求处 理。 其次、从高校管理行为而言是否达到严重违法性。如学校对学生不予颁发学位证书 参见教育法 第2 8 条和高等教育法 第3 糊条、第4 1 条规定 1 2 东北师范大学硕士学位论文 或做出退学和休学的决定，属于事实认定不清楚、证据不确凿，超越职权、滥用职权亦 或违反正当程序、比例原则的，再者就是高校校纪和校规与国家的宪法或法律相抵触， 并基于此而作出处罚决定的，对之进行司法审查确有必要。但另一方面，如果高校的处 罚决定仅仅只是属于轻微性质违法则人民法院应当尽可能地保持克制。 最后、高校如果为学生提供了一定的内部救济程序，如相对独立的复审委员会审查、 内部听证等，那么本着高校先行救济以及司法最终原则，只有学生不服学校复审决定诉 至人民法院后，此时司法审查方能介入。 东北师范大学硕士学位论文 四、高校行政权运行司法介入的原则 随着我国行政权力社会化的迅猛发展，行政纠纷在性质和内容上日趋多样化和复杂 化，以高校学生管理纠纷为代表的行政诉讼案件与日俱增，而行政诉讼中的被告一方早 已不单纯仅仅指向传统的行政机关，案件类型日益复杂。面对现代社会行政纠纷逐渐多 元化的现实，我们有必要仔细梳理各类型行政纠纷案件的性质与特点，找出其自身的一 些司法审查原则以便运用于具体司法实践。就本文所探析的的高校学生管理纠纷而言， 笔者认为，司法审查介入高校行政权运行应当遵循以下原则： ( 一) 程序性审查原则 综合目前我国学界的观点，所谓程序性审查，是指审查具体行政行为是否依照法定 程序进行。依照法律、法规确定的方式从事具体行政行为是行政主体正确实施行政行为 的必要保障。行政主体一旦违反法定程序，无论是否实质上对相对人合法权益造成影响， 都将导致具体行政行为受到法律层面上的否定性评价。程序不能保证实体的绝对正确， 但是缺乏一定程序的得出的实体往往是违法的，退一步讲，即使严格程序之下得到的实 体最终证明是错误的，那么当事人也会相对容易接受实体结果，这就是程序的独立价值 所在。 当前，受各种因素的制约，我国尚未制定一部统一的行政程序法，行政主体在 行使行政权做出具体行政行为时即使缺乏相应法律、法规中的程序性规定或者规定不够 明确，也绝不意味着自己行使职权时因此就可以为所欲为，没有任何限制，甚至于连最 基本的正当程序规则都可以不遵守。依据行政程序法基本原理，所谓正当程序原则是指： 行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当遵循正当法律程序，其内容包括事先 告知相对人、听取相对人的陈述与申辩、向相对人说明行为的根据和理由、事后救济途 径的提出，以此来保证所作出的行为公开、公平、公正。 在大学生诉母校案件中，。由于我国教育立法的长期滞后，高校在作出涉及学生重要 权益的处理决定时往往缺乏法定程序可循。鉴于此，法院在处理此类行政案件时，对高 校作出处理决定过程是否符合法定程序进行全面审查实属必要，而当缺乏一