（宪法学与行政法学专业论文）论软件保护的法律制度选择.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名日期 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文 的规定，即：学校有权保留论文及送交论文复印件， 允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或 部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名导师签名： 日期：立翌叫版 论软件保护的法律制度选择 摘要 随着人类社会转型为信息化社会，计算机软件在整个社会中所起的作用愈发 重要，因此选择适当的法律制度对软件进行保护成为新世纪所必须面对的重要课 题。本文分五章对此问题进行探讨： 首先，本文明确了计算机软件的概念，并用法经济学的相关理论论证了对软 件进行知识产权保护的重要性，最后回顾了软件保护制度的历史，从而为后面的 探讨定下了理论基调。 其次，本文采用制度经济学和法经济学的研究方法，对专利权法与著作权法 所保护的对象特点、著作权模式与专利权模式的制度结构及特点的进行了比较， 并对计算机软件的性质、特点、法律调整要求与法律保护模式选择进行了研究， 最后得出结论：从整体上来说软件与专利法的发明的相似性更多一些，如果一定 要利用现有的制度对软件进行保护的话，将专利制度排除在软件保护制度之外似 乎是不妥当的。 然后，笔者首先澄清了软件专利相关概念，指出了当前研究中的一些误区， 并对世界范围内软件专利保护现状进行了综述。在重点分析了软件的可专利性， 并用福利经济学的方法对软件专利保护的社会福利进行了探究后，笔者得出这样 的结论：专利制度在保护软件方面有著作权法不具备的优点，我们应当将专利制 度引入到软件的保护当中。 再次，笔者基于软件专利保护和著作权保护的缺陷，批驳了对软件进行多种 法律制度“全方位”保护的建议，从学理上对软件保护的最佳选择软件单独 立法进行了探悉。 最后，笔者分析了软件制度选择的利益动因，接着又重点对中国如何应列软 件专利化大潮的冲击提出了立法的原则和具体的制度设计，并对软件保护的未来 进行了展望。 总之，从软件的著作权保护到专利权保护，最后到专门立法保护是一个否定 之否定的过程，也是软件立法必然要经历的过程。我们要逐步建立健全软件专利 的保护制度，并在合适的时机推进软件专门保护制度的建立。 关键词：软件制度选择法经济学利益平衡著作权可专利性专门立法 论软件保护的法律制度选择 a b s t r a c t w i t ht h er e v o l u t i o no ft h eh u m a ns o c i e t yi n t oi n f o r m a t i o ne r a t h er o l eo f c o m p u t e rs o f t w a r e i s g e t t i n g m o r ea n dm o r ec r u c i a l t h u s ，i th a s b e c o m i n ga n i m p o r t a n tt o p i ct oc h o o s eap r o p e rl e g a ls y s t e mt op r o t e c tc o m p u t e rs o f t w a r e t h e a u t h o ru s e df i v ec h a p t e r st od i s c u s st h i st o p i c ： i i lt 1 1 ek r s tc h a p t e r , t h ea u m o rc l a r i f i e dt h ec o n c e p to ft h ec o m p u t e rs o f t w a r e f i r s t l y t h e nu s e ds o m et h e o r i e so ft h el a w e c o n o m i ct op r o v et h en e c e s s i t yo ft h e p r o t e c t i o no f t h es o f t w a r et h o u g hi n t e l l e c t u a ip r o p e r t yi a w s f i n a l l yir e v i e w e dt h e h i s t o r yo ft h es o f t w a r ep r o t e c t i o ns y s t e m t od os o im a d et h ep r e p a r a t i o no ft h e f u r t h e ra n a l y s i so ft h et o p i c i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rm a d eac o m p a r ew i t ht h ec h a r a c t e r so ft h e p r o t e c t e do b j e c t s o ft h e p a t e n tl a wa n dc o p y r i g h tl a w , t h ec h a r a c t e r sa n dt h es t r l c t u r e s o fs y s t e m so fp a t e n tc o d ea n dt h ec o p y n g h tc o d e t h e nis t u d i e dt h ec h a r a c t e r , t h e r e q u e s to ft h el a wr e g u l a t i o na n dt h ec h o i c eo ft h et a wp r o t e c t i o nm o d e ig o tt h e c o n c l u s i o n ：s o f t w a r eh a sm o r es i m i l a r i t yw i t ht h ei n v e n t i o no fp a t e n tl a wt h a nt h e w o r ko ft h ec o p 州g h tl a w i fw eu s et h ee x i s t e dl a w s y s t e m st op r o t e c tt h es o f t w a r e 。i t i su n f a v o r a b l et oe x c l u d et h e p a t e n ts y s t e m i nt h et h i r dc h a p t e lic l a r i f i e ds o m ec o n c e p t sr e g a r d i n gt h ep a t e n to fs o f t w a r e a n dp o i n t e do u ts o m em i s t a k e so f 血ec u r r e n tr e s e a r c ho ft h es o f t w a r ep a t e n t t h e ni s u m m e du pt h ec u r r e n tc o n d i t i o no ft h ep a t e n tp r o t e c t i o no fs o f t w a r eo v e rt h ew o r l d s c o p e a f t e rt h ea n a l y s i so ft h ep a t e n t a b i l i t ya n dt h es o c i e t yw e l f a r eo ft h ep r o t e c t i o n o fs o f t w a r e ，ic o n c l u d et h a tt h ep a t e n ts y s t e mh a ss o m ea d v a n t a g e st h a tc o p y r i g h t s y s t e md o e s n th a v ea n dw es h o u l di n 打o d u c et h ep a t e n ts y s t e mt ot h ep r o t e c t i o no f s o 胁a r e i nt h ef o u r t hc h a p t e r , ic r i t i c i z e dt h ea d v i c et o p r o t e c ts o f t w a r ew i t ha l lt h e e x i s t e dl a ws y s t e m si nt h eg r o u n do ft h es h o r t c o m i n g so ft h ep a t e n tp r o t e c t i o na n d c o p y r i g h tp r o t e c t i o no fs o f t w a r e t h e nip r e d i c ta n dd e s i g nt h eb e s tc h o i c eo ft h e p r o t e c t i o no f s o f t w a r e - - t oc r e a t ea s p e c i a ll a wm o d e t op r o t e c ti tt h e o r e t i c a l l y i nt h ef i f t hc h a p t e r ，ia n a l y z et h ep r o f i tm o t i v a t i o no ft h ec h o i c eo ft h es o f t w a r e p r o t e c t i o ns y s t e m n 姑ni no r d e rt og i v es o m eh e l p f u la d v i c e sw h e nc h i n ai sf a c i n g t h et i d eo ft h es o f t w a r ep a t e n t ，i 时m yb e s tt op u tf o r w a r ds o m e l e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s a n ds o m em a t e r i a ll e g a ld e s i g n s i nc o n c l u s i o n ，f r o mt h ec o p y d g h tp r o t e c t i o no fs o f t w a r et o p a t e n tp r o t e c t i o n ， a n dt os p e c i a lp r o t e c t i o n ，i sa p r o c e s sf r o md i s a v o w a 】t oa n o t h e rd i s a v o w a la n d j tj s ai n e v i t a b l ep r o c e s so ft h el e g i s l a t i o no ft h es o f t w a r ep r o t e c t i o n w es h o u l dj n t r o d u c e t h e p a t e n tp r o t e c t i o n o fs o f t w a r e g r a d u a l l y w e s h o u l d p u s h t h e p r o c e s s o ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h es p e c i a lp r o t e c t i o ns y s t e mo fs o f t w a r ei np r o p e rt i m e k e yw o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e ，t h ec h o i c eo fl e g a ls y s t e m ，t h el a w a n d e c o n o m i c s ，t h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，c o p y r i g h t ，p a t e n t a b i l i t y ，s p e c i a l 1 e g i s l a t i o n 2 论软件保护的法律制度选择 绪论 继工业革命后，人类社会正在经历另次剧变信息革命。在这波革命影 响下，人类生活转型为信息化社会。现代信息社会以计算机为主轴，而计算机的 核心却是计算机软件。显而易见，计算机软件会对社会经济与法律产生不可忽视 的影响。从这个意义上讲，计算机软件法律保护制度的选择问题成为新世纪所必 须面对的重要课题。 由于软件这种高科技产物不是以往工业时代所制定的法律所能预见的，因此 传统知识产权法律制度在适用于软件的保护时难免会捉襟见肘。因此如何对软件 这一信息时代的重要组成部分进行保护几乎是近年来在知识产权领域争议最多 的问题之一。似乎没有哪一个知识产权客体像软件一样引起人们如此多的关注， 似乎没有哪一个客体对知识产权制度的冲击如此之大，这是为什么呢? 如果我们站得高一点，将这一问题放到整个人类历史进程的大背景中去审 视，我们会得出不一样的结论。问题的关键在于我们在正处在信息社会的门槛上。 信息社会是完全不同于以往的传统社会的，数字、信息成为这个时代的主旋律。 正如尼葛洛庞帝在其著作数字化生存所说的一样，在信息时代，数字不再仅 仅与科学相关，数字化生存将成为人类的主要生存方式。1 在这种大背景下，软 件将逐渐成为人们生活中不可或缺的要素。正因为信息社会来得如此迅猛，如此 猝不及防，所以人们在面对这种巨变时难免会有些不知所措。这种情况在软件的 保护方面反映得最为明显。是不是要保护? 如何保护? 保护到何种程度等等诸如 此类的问题都是被各个利益集团反复争吵和博弈过的。软件的保护制度也因此而 反复无常。 但是这样一种看似混乱不堪的局面恰恰是合理的，这是人们在面对新问题新 事物时所必然面临的一种尴尬。问题的关键在于我们能否不被眼前一时的得火所 左右，能否高屋建瓴地审视软件本身的特点及知识产权制度的本意，尽快缩短这 个过渡过程，为软件的保护寻找台适的制度。 毋庸置疑，现行的计算机软件法律保护的著作权模式对于保护计算机软件， 促进计算机软件产业的发展具有很大的促进作用。但是由于定式思维和功利主义 的束缚，再9 1 上软件超级大国的强权使得计算机软件的法律保护模式的选择被局 限于现行的比较成熟的法律框架内。而在这诸多限制之下所选择的软件保护制度 的科学性与质量也就难免大打折扣了。因此我们有必要在仔细评价现行模式，并 在比较各种可能的模式的基础上选择出最科学的软件法律保护模式。在这个基础 j 二，我们应该结合我国的现实情况，逐步建立恰当的软件保护体系，以促进我们 软件产业的长足发展，在信息社会的竞争中赢得主动。 参见【美】尼葛洛庞帝著：数字化生存，胡泳、范海燕译，海南出版社，19 9 7 年2 月第3 版。 论软件保护的法律制度选择 第一章软件知识产权保护的必要性 第一节计算机软件的概念 在展开本文的探讨之前，我们需要首先明确本文研究对象的准确涵义，以便 为下一步深层次的探讨打下基础。 一、技术意义上的计算机软件 计算机软件( 以下简称软件) 是计算机系统运行和发挥作用不可缺少的部分。 软件是相对于硬件而言的。硬件是计算机系统中的实际装置的总称，它可以是电 子的、电的、磁的、机械的、光的元件或装置或由它们组成的计算机部件或计算 机。不列颠百科全书对计算机程序的解释是：为使用计算机求勰问题的详细 的计划或步骤，是求解这种问题必须的一串清晰的有次序的计算机指令。对软件 的解释是：告诉计算机做什么事的指令集合。并指出：软件是用户与硬件之间的 接口界面。使用计算机就必须要针对所要解决的问题拟定算法，用计算机所能识 别的语言对有关的数据和算法进行描述。软件是计算机系统的指挥者，它规定计 算机系统的工作，包括各项计算机内部的工作内容和j 作流程，以及各项任务之 间的调度和协调。软件是系统结构设计的重要依据。2 这个定义侧重于从技术的角度对软件进行解释，却也在一定程度上指出了计 算机软件的本质是一种解决特定问题的工具这一事实。 二、版权法意义上的计算机软件 世界知识产权组织( w i p o ) 19 7 8 年的保护计算机软件示范法中对“计 算机软件”下了如下的定义；“计算机软件包括计算机程序、程序说明和辅助资 料三项内容”，其中的“计算机程序”是指“一系列指令，其装入到一个机器可 读介质二时，能够使一个具有信息处理能力的机器指示、执行或获得特定的功能、 任务或结果”。此后，很多国家的立法在对“计算机软件”和“计算机程序”f 定义时参照了上述这一定义。如美国在1 9 8 0 年通过的版权法修正案的第10 1 条 对计算机程序作了原则性的界定：“计算机程序是指计算机为达到一定结果而直 接或间接使用的语句或指令序列”3 。 我国在计算机软件保护条例上对“计算机软件”做出的定义是：“本条 例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档”4 。所谓计算机程序，足指 为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指 令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语 句序列。所谓文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发状 况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用 户手册等5 。 2 转引自符道著：计算机软件专利政策新发展及其思考，载知识产权研究第十心卷 中国方正出版社20 0 3 年8 月版，第3 4 页。 3 参见刘江彬著：汁算机法律概论，北京大学出版社，1 9 9 2 年7 月第1 版，第95 页。 4 参见我国计算机软件保护条例第2 条的规定。 5 参见我国计算机软件保护条例第3 条的规定。 6 论软件保护的法律制度选择 笔者认为这种定义方式是基于传统思维从版权法的角度进行的定义，但是尽 管如此，这些定义仍然无法回避软件的功能性这一特点。 第二节从法经济学的视角看软件知识产权保护的必要性 知识产权法作为一种拟制法，是平衡权利人利益与公众利益的调节器。它通 过赋予权利人恰当的专有权，从而刺激知识产品的生产，进而促进人类社会的进 步。近几百年来人类社会的大发展与知识产权制度的积极作用密不可分。而经济 学是“研究如何在各种可供选择的使用方式中配置资源，以满足人类需求的一门 科学”6 。因此，用法经济学的相关工具去考量软件知识产权法律制度是否有利 于软件资源的优化配置，寻找和确立最优的规则，以促进软件的生产和使用，应 该是一个自然而合理的选择。其实如果我们仔细分析就会发现，知识产权制度与 其他法律制度相比更清晰地印证了法经济学的相关论述。 在本节中，笔者将尝试用法经济学的相关理论对软件的知识产权保护制度进 行分析，寻求更为合理的保护方式。 一、软件产权界定的前提性作用 为了更好地研究软件的知识产权保护的必要性，我们有必要从整个知识产权 制度的经济透视切入，从共性与个性两个方面分别进行探讨。 ( 一) 软件成为财产法的保护对象 依照微观经济学的供需理论，智力创造是一种生产活动。精神生产的目的与 物质生产一样都是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组台， 达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下，知识产品具有与物质产品同样的 商品属性，成为自由交换的标的。这样交易活动应是高效益的价值实现和价值增 殖的过程，市场经济中资源( 包括知识、信息等资源) 的有效配置，就是依靠交 易来实现的。我们必须清楚，交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。 软件之所以具有经济上的价值，基于以下两点原因：是软件是人们智力创 造性劳动的产物，它凝结着内在的价值；二是软件具有潜在的经济上的利用价值， 可以给主体在权利的实现过程中带来经济利益。产权的可交易性特征告诉我们： 要使资源得到有效的利用，就必须实现产权的流转，即在流转中产生效益。7 而 软件可以自由流转的前提就是软件产权的界定。 ( 二) 软件产权的界定 为了更好地利用软件这种资源，更好地为人类服务，最基本的就是要进行广 权界定。如果交易客体的产权归属不清，交易就会处于不稳定状态。尹一叔依法界 定的基本功能，就是减少因产权没界定而产生的资源开发和利用方面的混乱及f 此产生的交易不确定。因此，恰当的产权界定对权利的有效使用是非常必要的， 这主要表现在以下使两个方面： 首先，依法清晰地界定产权，可以增强交易环境的透明度，为各种产权的交 易创造良好的条件。“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助 6 【美】e - 曼斯菲尔德著：微观经济学：理论与运用，中国金融出版社：9 9 2 年版，第 贝 转引自刘茂林著：知识产权法的经济分析法律出版社1 9 96 年版，第1 2 页。 7 高德步著：产权与增长：论法律制度的效率，中幽人民大学出版社19 9 9 年版，第l j 2 页。 论软件保护的法律制度选择 一个人形成他与其他人进行交易时的可以合理把握的预期”8 。而有了这种预期， 才能促使经济人做出是否进行软件交易的决定。 其次，通过依法划分产权，优化产权内部结构，明确不同主体的权利、义务 可以发挥软件产权的激励与约束功能，促进权利的使用。产权法目标在于实现财 产的最大经济和社会效益，通过在有限的软件资源上界定产权，保证产权的排他 性，以激励资源的生产开发，并促进产权的流动以保证资源的合理利用，通过产 权各项权能的分离和重组，提高资源的利用效率。 正因如此，我们需要通过授予软件创造者知识产权来明确作品交易的主体， 对产权进行明确的界定，从而为更好地利用软件创造前提条件。 二、从软件的经济学特征看进行产权保护的必要性 让我们先从一般的经济学理论人手进行讨论。软件作为一种知识产品，具有 很强的公共性和外部性，这与诸多无形信息资源的特性是一致的。 在经济学理论上，有私人物品和公共物品的区分。私人物品是指在使用和消 费上具有竞争性和排他性的物品，如衣服和食品等普通物品。公共物品则是指那 些在使用和消费上不具有竞争性和排他性的物品。9 公共物品具有非竞争性和非 排他性两个重要特征。非竞争性是指个人对公共物品的消费并不减少其他人 对该公共物品的消费，也就是说，增加一个人消费并不会引起公共物品生产成本 的任何增加( 边际成本等于零) 。非排他性是指，一旦公共物品生产出来，人们 便不能以任何理由被排除在享有它的利益之外，换句话说，公共物品的生产者无 法排斥那些使用公共物品而不付费的个人，或者排斥的成本非常高。国防和公海 上的灯塔一般被认为是少数同时具有这两个特征的公共物品。介于公共物品和私 人物品之间是准公共物品，又称俱乐部物品。“ 软件能够同时为许多人使用，并且供给它的成本与使用它的效率，几乎不随 着使用它的人数规模的变化而变化，而且生产者要排斥不付费的使用者则成本非 常高昂，因此软件具有很强的公共性。这种公共性又进丽导致了外部性的产生。 外部性也是经济学上经常讨论的一个重要概念”。其通俗的含义是，当一个 人( 或一些人) 没有全部承担他的行为所引起的成本或收益时，也就是说，有人 承担了他人行为引起的成本或收益时，就存在着外部性。外部性有正外部性和负 外部性之分。正外部性是指某一主体的生产、消费活动使得其它主体因此而收益。 如一人放音乐，另一人免费倾听。负外部性是指某一行为主体将自己生产、消费 的成本转嫁给了其它主体。如工厂排污，损害却由他人承担。正负外部性都会影 响到资源的配置效率。 软件的公共性使得软件的生产活动具有很大的正外部性，即：一人生产，众 人受益。这使得软件生产者的个人收益( 指参与任何交易活动的个人盈利) 和社 8 美 h - 德姆塞茨著：关于产权的理论，载财产权利与制度变迁，上海三联书店1 9 9 4 年版，第9 7 页，转引自彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社20 0 0 年版， 第1 0 8 页。 9 参见周林彬著：法律经济学论纲北京大学出版社19 9 8 年版第14 3 14 4 页。 1 0 彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社20 0 0 年版，第1 0 4 页。 l l 参见刘茂林著：知识产权法的经济分析第7 3 8 2 页。 1 2 外部性又称外部经济效应。“外部经济效应是一个经济人的行为对另一福利所生产的效粜 而这种效果并没有从货币或市场交易中反映出来”。参见f 荚 仪罗a 萨缪尔森、威廉d 诺 德豪斯著：经济学，中国发展出版社19 9 2 年版，第1 1 9 3 页。 论软件保护的法律制度选择 会收益( 社会从私人的交易活动中获得的公共利益) 严重不一致。这种不一致意 味着软件的生产和使用存在许多不确定性，生产者投入成本创造的收益，其他人 却可以通过“搭便车”免费获得。”当软件生产商意识到自己的知识产品为他人 无偿使用，生产收益的大部分为他人免费获得，他可能获得的私人收益低于他投 入的成本时，他就会没有充足的动力从事软件生产活动。毕竟软件生产往往需要 投入大量的成本。而在商品经济条件下，作为一个“理性”的软件生产者会根据 成本收益原则来计算经济利益”。当他发现不能通过使用软件取得收益回报 时，他自然会选择放弃软件生产活动，虽然这些活动是对社会大众有利的。因此， 在这种情况下，软件的生产数量就会小于整个社会需要的数量，即实际产量小于 最优产量，导致软件的供给不足，成为一种稀缺性资源，社会就没有足够的知识 资源可以使用。 因此，基于软件的公共性和外部性，必须通过制度的建立来明确软件的产权， 以保护软件生产者的积极性和整个社会的软件供给。否则软件产业就会很快萎 缩，更不要奢谈大的发展。 三、软件产权的有限私有 软件资源存在稀缺性，激励它的生产就十分必要。按照经济学的理论，激励 功能的强弱效果同个人收益与社会收益的比率有关，因此，我们需要建立一种制 度，“把个人的经济努力不断引向一种社会性活动，使个人的收益率不断接近社 会收益率”。丽外部性的存在使实现私人收益接近( 或等于) 社会收益这一福 利最大化的“黄金规则”“帕累托最优”规则1 6 成为不可能。因此，我们必 须对软件产业的外部性予以矫正或消除。消除外部性的一个基本方法，就是将外 部性制造者所制造的社会成本或收益，变成他们自己私人承担的成本或享有的收 益。换句话说，将外部于制造者的成本或收益变为制造者自身的成本或收益，即 所谓外部性的内部化”。其关键在于要将外部性所表现出来的外在于外部性制造 者的外部损害或外部利益确定给外部性的制造者，而确定的方法，是对外部性所 及的产权问题的依法进行界定”。因此，消除软件的正外部性，就是要将软件的 外部收益确定给其生产者，保证生产者使用该收益，激发其生产的积极性。为此， 需要对软件进行产权界定。 但是如果将所有垄断性权利都赋予软件权利人的话，将不利于软件的传播与 充分利用，也不符合社会福利最优的原则，平衡机制在这里显得十分重要。 1 3 “搭便车”是一种不支付成本而从他人活动中获得利益的行为，比如一人安装路灯，他人 免费借光。 1 4 经济学在研究人的行为时，有关于“经济人”及“资源稀缺”的假定，即资源相对人的无 限需求总是稀缺的，而人是有“理性”的。人们能够根据成本收益或趋利避害原则对其 所面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择，人们行为的目的是为了“自我 利益最大化”。 35 【美】道格拉斯c 诺思著：制度、制度变迁与经济绩效，上海三联书店i9 9 4 年版，第 3 6 页。 1 6 经济学上，所谓“帕累托最优”是指在给定的资源条件下，不存在其他资源配置方案可以 在不损害他人福利的情况下使某人比在原有资源配置方案下获得更多的福利。 17 保罗萨缪尔森指出：“对付外部经济一般的药方是，外部经济效果必须用某种方法使之 内部化”。参见f 美】保罗a 萨缪尔森、威廉d 诺德豪斯著：经济学第1 20 3 页。 1 8 周林彬著：法律经济学论纲，北京大学出版社19 9 8 年版，第1 3 3 页。 9 论软件保护的法律制度选择 四、软件知识产权保护的利益平衡机制 知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益；另 一方面，知识产权制度又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用。知识产 权的这种双重立法目的是相辅相成的。法律经济学曾对信息产权的设定提出过 个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些 产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比起竞争性产业缺乏效益。一方面，新 信息生产者在个不受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产 者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者 对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息， 从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合 法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信 息被使用”。侈解决这一悖论的法律途径是在保护知识产权的基础上对这种垄断 权利实行必要的限制，在保证生产者独占使用其知识产品的前提下规制他人以不 同的条件利用该信息。在软件产权界定的问题上，虽然有不同的争论，但软件的 特点决定了私有的产权界定是有效率的”。 当然，私有产权的界定是需要一定成本的，它取决于产权主体和客体之间的 关系程度，即主体对客体的可控度。考虑到软件的特点，软件私有产权界定的成 本要高于其它财产，包括权利人在技术上支配软件所支付的私人成本和私有限制 了软件的社会化所付出的社会成本。因此，软件的特点又决定了其知识产权保护 的一些特有制度，我们在对软件进行知识产权保护时必须充分考虑这种特殊性， 量体裁衣地做出合适地制度设计。 私有产权具有充分的内部性，可大大提高私人收益，最能激发知识生产者的 积极性，因此，私人收益决定了产权私有。但包括软件在内的知识产品的生产和 使用是一个连续的历史过程，任何生产者都不能脱离自身所处的社会科学文化背 景，都要学习和使用现有的知识资源，在知识的生产过程中，生产者投入的私人 成本中一定会有已有的社会文明成果。尤其是在软件的编写过程中，借鉴已有的 软件程序几乎成为必须。因此，我们在保护软件时不能单纯考虑私人收益，否则 就是将社会共有的财富一并给了权利人。况且，完全的私有要付出很高的产权界 定费用，增加交易成本，使软件难以广泛传播、应用。这会降低社会整体的软件 再生产能力，对整个社会的软件形成、技术进步产生阻碍，不利于其总量的增加， 难以形成规模效益，对社会整体利益不利。因此，社会收益决定了软件产权的有 限私有。这就是说软件在产权的普遍性和排他性上有其特殊性：一方面，在软件 权利中划出定的范围，确定哪些是私有，即“有主”，哪些是公有，可以自由 使用。另一方面，在软件的使用权利中，也划出一定的范围，确定哪些权利是权 利人独占的、排他的，哪些权利是社会大众可以合理行使的( 即合理使用) 。此 外，对软件权利的存续还应设定一定的时间期限，当期限届满，权利人的独占权 消失，软件就成为无偿利用的公有财产。这些规定可以降低交易成本，增进知识 产权的可转让性，有利于软件的“最优”利用。“最优”意味着私人收益与社会 收益相平衡，对生产者和社会大众都是有效益的，可以提高全社会包括生产者在 内的整体利益，体现了规模效益。 1 9 美 罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，上海三联书店1 991 年版，第 185 页。 2 0 关于知识产品产权界定的不j 一观点及经济分析，可参见刘茂林著：知识产叔法的经济分 析第7 3 8 2 页。 1 0 论软件保护的法律制度选择 可见，知识产权法律制度应该以产权的方式对软件进行界定，使之成为一种 财产。法律将其设定为一种私有财产权，以法律上的占有保障物质上的占有“。 但同时，法律又应权利的客体、内容、期限进行严格地限定，以明确权利人和社 会公众之闯的利益关系。一方面赋于权利人一定的垄断权，确认权利人独占使用 的权利，保证权利人的个人利益，另一方面划出一定的范围供行为人自由使用， 保障社会公众利益，使个人收益接近于社会收益，从而造成一种持续有效的激励， 同时可以降低交易成本，很好地促进知识的生产和使用。 但是上面我们论述的是以知识产权制度对软件进行保护的必要性，但是知识 产权毕竟是一个比较宽泛的制度，怎么样一种制度才是保护软件最合理最有效的 呢? 这是我们下面要探讨的问题。 第三节软件法律保护的历史回顾 让我们首先对世界范围内软件保护的历史进行回顾，毕竟鉴往可以知来，通 过这种回顾我们或许可以探寻到软件保护的发展脉络，从而为寻求保护软件最佳 的制度选择提供借鉴。 一、软件保护制度的萌芽 计算机软件的知识产权保护问题产生在作为计算机产业发展初级阶段的二 十世纪六十年代，地点当然是在世界经济和科技发展的头号强国美国。 当时随着计算机应用的普及，美国的计算机产业开始兴起。由于当时软件仅 仅处于硬件附属物的地位，与硬件捆绑销售而且不另行计价，独立的计算机软件 产业还没有形成。 但即便如此，是否给计算机软件创新以专利法保护的问题还是被提上了议事 日程。1 9 6 5 年，当时的美国总统约翰逊任命了一个由著名科学家、学者和主要 的计算机与高科技产业的厂商代表以及专利局局长组成的特别委员会，专门研究 该问题。1 9 6 6 年，该特别委员会的专门报告得出了否定的结论，并建议国会立 法，明确地将计算机软件发明排除在专利保护范围之外。理由是：、计算机软 件不是国会制定专利法时旨在保护的“工序”；二、计算机软件的技艺完全是在 不依赖专利的情况下产生与发展的，因而它也无须专利保护：三、版权与商、 e 秘 密的保护似乎已起到了保护计算机软件的作用；四、专利局不具备审查软件专利 的条件。根据该报告，美国专利局便以“不属于取得专利权的主题”为由，将有 关计算机软件发明的申请一概驳回。2 2 这是软件知识产权保护的发端，软件冉进 人知识产权保护的领域伊始就备受争议。 二、著作权保护制度的引入 在二十世纪七十年代，随着计算机硬件技术日渐成熟，美国的计算机软件产 、k 已经逐渐发展，计算机和其软件的使用所衍生的问题也愈来愈受重视。 2 1 财产权既指物质上的占有，又指法律上的占有。参见高德步著：产权- 4 增长：论法律制 度的效率，中国人民大学出版杜1 9 9 9 年版，第6 1 页。 2 2 参见张乃根编著：美国专利法判例选析，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年6 月第1 版 第49 页。 论软件保护的法律制度选择 为适应软件对于著作权法造成的影响，美国国会也于1 9 7 4 年组成新科技应 用委员会( t h ec o m m i s s i o no nn e wt e c h n o l o g i c a lu s e s ，简称c o n t u ) ，来研究 用著作权来保护计算机软件的相关问题。1 9 7 8 年，c o n t u 公布其研究成果，报告 中指出有必要给予计算机软件著作权的保护，因为开发软件的成本很高，给予著 作权保护可以防止未经授权的复制，而使开发者通过出售计算机软件的拷贝而获 取利润。c o n t u 进而指出：现行( 1 9 76 年) 的著作权法，已提供计算机软件足够的 保护，但为求明确起见，仍建议针对计算机软件予以特别规定。这个建议在1 9 8 0 年被国会采纳，加入著作权法的修正案中。从此以后，在美国，绝大多数软件都 能得到著作权保护，受到保护的软件的数量几乎等同于软件的总数量”。 美国进而通过其强大的政治经济实力向全世界推广软件的著作权保护制度。 它一方面对w l p o 、w t o 等国际组织施加强有力的影响，另外又通过3 0 1 条款对世 界上许多国家施加压力。曾经准备对软件进行单独立法的日本和巴西在美国的压 力下也采取了著作权保护的策略。而中美几次知识产权谈判更是在中国的软件保 护制度上划下了深刻的印记。 我国于1 99 1 年著作权法全面修改时，将计算机软件列为受保护的标的。欧 盟也于1 99 1 年公布计算机软件保护指令，要求各成员国将计算机软件视为伯尔 尼公约所规定的文字作品给予著作权保护。t r i p s 协议也明确指出软件以伯尔尼 公约第2 条所定的文字作品被保护，这种保护适用于以任何方式表达的计算机软 件作品。基于国际条约的引导与国际潮流的冲击，目前多数国家大都通过修法将 计算机软件纳入著作权保护中。 三、软件专利保护的曲折历程 虽然软件的著作权保护一时居于主流地位，但是对于软件的保护制度的争论 从来就没有停止过。就在从整个世界范围内软件的著作权保护似乎已经成为定论 时，软件的专利保护也同时在整个世界范围内风起云涌。在极力倡导对软件进行 著作权保护的美国国内，对软件进行专利的呼声不但没有停止过，反而愈演愈烈， 大有成为主流之势。而且这种潮流依托美国强大的影响力已经在向世界范围内渗 透，渐渐成为新的趋势。 美国在结束对计算机软件发明专利持消极态度的萌芽阶段以后，其刈计算机 软件发明专利保护的历史一共经历了三个阶段： 第一阶段开始于d i e h r 案，当时的主流观点是：计算机软件本身如同数学公 式，不属于可以获得专利权的主题，但如果计算机软件与某种工序或结构的其他 部分融为一体，则作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题：” 第二阶段开始于1 9 96 年与计算机有关发明的审查基准颁布实施之时， 该基准要求专利审查员应当把通过计算机而可以用特定的方式来达成特定功能 的计算机可读介质均推定为构成法定的产品权利要求； 第三阶段形成的过程相对漫长一些，上述审查基准规定，商业方法的权利要 求不应单独存在，应与其他的权利要求一视同仁，不能因为它是属于商业领域的 方法而予以驳回，这为商业方法软件专利的申请打开了方便之门。然后在l9 9 8 23 袁泳著：数字版权，载郑成思主编，知识产权研究第二卷1 9 9 9 年9 月版，第59 页。 2 4 参见张乃报编苫：荚国专利法判例选析，中国政法大学h 版社，1 9 9 54 ：6jj 第1 版， 第5 8 页。 论软件保护的法律制度选择 年的s t a t es t r e e tb a n k 案和1 9 99 年的a t & t 案中，法院确定了商业方法软件专 利申请的适用规则。 环顾世界各国，美国当然已经进入第三阶段。日本和韩国分别于1 9 9 7 年和 1 9 9 9 年修改了专利审查指南，对计算机可读存储介质的专利保护作了规范； 欧盟虽然没有从成文规范的角度对此问题作规定，但是在1 9 9 8 年的“计算机程 序产品i b m 案”的决定中，欧洲专利局5 3 1 技术上诉委员会明确推翻了欧洲 专利局在当时的专利审查基准中关于计算机程序载体不具备可专利性的观点。日 本特许厅和欧洲专利局不约而同地在2 0 0 年制定了商业方法发明专利的规范文 件，虽然具体的审查要求与美国不尽相同且更为严格，但日本和欧洲已经进入了 第三阶段也是不争的事实。 我国当然也毫无例外的要卷入这股风潮。近来已经有以花旗银行为代表的诸 多外国公司向我国专利局提起了软件专利申请。25 是否核准，如何核准已经成为 我国无可固避的问题。在这种现实下，研究软件的特性及我国的国情，设计一种 合适的保护制度就成为种必然的选择。 第四节小结 随着信息社会的到来，软件逐渐成为人们生活中不可或缺的要素。随着软件 在信息社会中所起的积极作用越来越大，如何恰当地对其进行保护就成为一个非 常重要的问题。 经过一番法经济学的审视，我们发现对软件进行翅识产权保护是一种必然的 选择，问题的关键是我们应该授予其什么样的产权，采取什么样的具体制度对其 进行保护。 正因为信息社会来得如此迅猛，如此猝不及防，所以人们在面对这种巨变时 难免会有些不知所措。这种情况在软件的保护方而反映得最为明显。这样一种看 似混乱不堪的局面恰恰是合理的，这是人们在面对新问题新事物日寸所必然而临的 种尴尬。问题的关键在于我们能否不被眼前一时的得失所左右，能否高屋建瓴 的审视软件本身的特点及知识产权制度的本意，尽快缩短这个过渡过程，为软件 的保护寻找合适的制度。在这个过程中，尊重软件自身的特点，坚持利益平衡的 原则是我们必须要坚持的前提。 2 5 扬洁著：花旗银行中国暗布专利巾资同行何时梦醒? h t t p ：w w w c c t v ，c o m n e w s f i n a n c i a l 7 20 0 2 0 9 0 6 3 2 8 h t m l ，2 0 0 3 年9 月7 日检索。 论软件保护的法律制度选择 第二章软件保护的制度分析与取舍 现行的计算机软件法锋保护的著作权模式对于保护计算机软件，推动计算机 软件产业的发展具有很大的促进作用。但是短视与功利主义的左右，再加上计算 机软件超级大国的骄横使得计算机软件法律保护模式的选择被局限于现行的比 较成熟的法律框架内。而在这诸多局限之下所选择的软件保护制度的科学性与质 量难免会大打折扣。医此我们有必要在仔细评价现行模式，并在比较各种可能的 模式的基础上选择出最科学的软件法律保护模式。 第一节研究方法的引入 法律保护模式的选择无疑也是一种法律制度的选择，而新制度经济学作为当 今经济学中的显学对制度的选择和建构具有非常重要的借鉴意义，因此本章主要 借鉴了法经济学和新制度经济学的一些研究成果和方法并结合法学理论对计算 机软件法律保护模式进行研究， 根据法经济学和制度经济学的理论，物品的状态对制度选择与设计具有决定 作用”。反过来，制度选择与设计也一定要与物品的状态相协调。因此，我们的 研究不仅要分析制度的结构，而且也要分析制度所调整的领域中物品的状态。同 时，根据法学理论，民事权利客体在民事法律关系甚至整个民法中都是很重要的。 比如佟柔先生认为，客体在民事法律关系中居于重要地位，没有客体，主体的权 利义务就丧失了客观依据，成了空中楼阁；而且主体不同，也往往会使民事法律 关系的性质和内容发生变化“。以上经济学与法学学者的看法可以说