（宪法学与行政法学专业论文）论行政合同的单方变更与解除权制度.pdf

摘要 在依法行政、服务行政、参与行政的背景下，运用行政合同达成 行政管理目的已经成为我国实现行政管理方式转变的重要手段。行政 合同兼具行政性和契约性的双重特点，由于其具有契约性的特点，从 而淡化了行政权力的命令与服从的色彩，使行政合同起到弱化行政权 的效果，但是行政合同始终是以达成行政管理目的，实现社会公共利 益为目标。由此可见，行政主体在行政合同履行过程中应当享有为了 达成行政管理目的和实现社会公共利益的行政优先权，而对于行政优 先权制度的完善就成为行政合同理论和制度研究中的一个值得重点 关注的问题。其中，行政优先权制度中的行政合同单方变更与解除权 制度在运行过程中所产生的争议和矛盾是最频繁、最严重的，究其原 因是因为该制度存在着大量有待解决的问题，如具体法律原则缺失、 权力来源方式未确立、合同双方当事人权利义务配置失衡、权力行使 过程中权力行使主体及其条件界定不够明确、行政合同争议解决机制 不健全、规范和控制该制度运行的行政程序立法缺位等等。 笔者以行政主体的行政优先权为切入点，对行政优先权进行了概 念界定、性质辨析、类型划分，从而引出需要重点论述的行政合同的 单方变更与解除权，就其概念、性质、类型及其必要性和合理性展开 了系统地、深入地论述，并在介绍域外行政合同单方变更与解除权制 度的基础上，对我国行政合同单方变更与解除权制度所存在的问题进 t 行理性地思考和分析，进而从实体法和程序法两方面提出完善我国行 政合同单方变更与解除权制度的具体设想，以此实现对我国行政合同 单方变更与解除权制度的完善。 关键词：行政合同，单方变更，单方解除，公共利益 a b s t r a c t u n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo f1 e g a la d m i n i s t r a t i o n ， s e r v i n g a d m i n i s t r a t i o na n dp a r t i c i p a t i o ni n a d m i n i s t r a t i o n ，u s i n g a d i i l i n i s t r a t i v e c o n t r a c t st oa c h i e v et h e p u r p o s e o f a d m i n is t r a ti v em a n a g e m e n th a sb e c o m ea ni m p o r t a n tw a yf o ro u r c o u n t r yt or e a liz et h et r a n s f e ro fa d m i n is t r a ti v em a n n e r s a n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t p o s s e s s e s b o t ha d m i n i s t r a t i v ea n d c o n t r a c t u a lc h a r a c t e r i s t i c s ，a n di t sc o 加m a n d i n ga n dc o m p l i a n c e a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ri sw e a k e n e db e c a u s eo fi t s c o n t r a c t u a l c h a r a c t e r i s t i c s ， t h u si th a s t h ee f f e c to f w e a k e n i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，b u ta na d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c ts t i l lh o l d st h ea i mo fi m p l e m e n t i n ga d m i n i s t r a t i v e m 孕n a g e m e n ta n dr e a li z i n gs o c i a lp u b li ci n t e r e s t s t h e r e f o r e ， a d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t ss h o u l d p o s s e s sa d m i n i s t r a t i v e p r i o r i t y d u r i n g t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c ti no r d e rt oa c h i e v et h ep u r p o s eo fa d m i n i s t r a t i v e m a n a g e m e n ta n dr e a l i z es o c i a lp u b l i ci n t e r e s t s ，t h u si tb e c o m e s t h ek e yi s s u et os e tu par a t i o n a l s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e p r i o r i t yi nt h er e s e a r c ho fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r ya n d s y s t e m a m o n gt h is ， d is p u t e sa n dc o n t r a d i c ti o nc o n c e r n i n gt h e i i i s y s t e m o fu n i l a t e r a la l t e r a t i o na n dc a n c e l l a t i o n i nt h e o p e r a t i n gp r o c e s si sm o s tf r e q u e n ta n ds e r i o u s ，r e s u l t i n gf r o m l o t so fu n s o l v e dp r o b l e m si nt h es y s t e m ，s u c ha s1 a c k e ds p e c i f i c l a w p r i n c i p l e s ， u n e s t a b l i s h e d p o w e r s o u r c e s ，u n b a l a n c e d a 1 1 0 c a t i o no ft h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ec o n t r a c t u a l p a r t i e s ， u n c l e a rp o w e rb o d ya n dc o n d i t i o n1 i m i t s ， u n s o u n d d i s p u t er e s 0 1 u t i o nm e c h a n i s ma b o u ta d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ， a b s e n ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e1 e g i s l a t i o ni nr e g u l a t i n ga n d c o n t r 0 11i n gt h es y s t e ma n ds oo n t h ea u t h o r b e g i n s w i t ha d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t y o f a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t sb yg i v i n gc o n c e p td e f i n i t i o n ， n a t u r e a n a l y s i sa n dt y p ec l a s s i f i c a t i o n ， a n dt h e nc o m e st ot h ek e y i s s u eo ft h i s d i s c u s s i o n ：u n i l a t e r a l a l t e r a t i o na n d c a n c e l l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s t h ep a p e rd i s c u s s e s i t sc o n c e p t ， p r o p e r t i e s ， t y p e s ， a sw e l la sn e c e s s i t ya n d r a t i o n a l i t ys y s t e m a t i c a l l y a n dd e e p l y ，g i v e s ar a t i o n a l t h i n k i n ga n da n a l y s iso nt h ep r o b le m se x is ti n gi nt h es y s t e m o fu n i l a t e r a la l t e r a t i o na n dc a n c e l l a t i o no n o u rc o u n t r yo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ， b a s e do nt h e i n t r o d u c t i o nt o o v e r s e a ss y s t e m so nu n i l a t e r a la l t e r a t i o na n dc a n c e l l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ，f i n a l l yp u t s f o r w a r dt h es p e c i f i c i d e ao fr e s e t t i n go u rc o u n t r y u n i l a t e r a la l t e r a t i o na n d c a n c e l l a t i o ns y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t sf r o me n t i t y a n dp r o g r a mt w oa s p e c t s ，t oa c h i e v et h er e a s o n a b l ec o n s t r u c t i o n o ft h es y s t e m k e yw o r d s ： a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，u n i l a t e r a la l t e r a t i o n ， u n i l a t e r a lc a n c e l l a t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t s v 论行政合同的单方变更与解除权制度 引言 一、选题的背景与意义 基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望，行政合同作为 一种行之有效的管理国家事务的方式己逐渐成为现代国家所具有的一个普遍的、 日趋增长的现象。改革开放以来，我国行政合同的实践伴随着经济体制改革的开 始，在许多行政管理领域中得到广泛运用。作为新型行政管理方式的行政合同， 逐渐受到行政法学者们的关注，并由此促发了他们对行政合同的理论和制度的持 续研究，并利用各种机会、动员各种力量呼吁行政合同制度化，曾试图将行政合 同编纂入中华人民共和国合同法中，已将其写入中华人民共和国行政程 序法( 试拟稿) 中。在2 0 0 8 年颁布的湖南省行政程序规定中专节对行政合 同进行了较为全面的规定，这也是我国立法上第一次正式出现了行政合同这一法 律概念，但我国行政合同制度的研究仍无法在实务层面继续更加深入。 我国行政合同理论研究起步较晚，加之受传统行政法观念的影响，虽然在实 践中行政合同得到了广泛运用，但实际上理论与实践脱节，理论滞后于实践。在 理论界，行政法学者围绕着行政合同的概念、属性、特征、范围、基本原则、法 律适用以及救济途径等问题各抒己见，往往呈现出一片百家争鸣的景象，到最后 却在很多方面无法形成权威性的统一观点。而在实务界，行政合同随着市场经济 的发展与政府职能的转变，进一步向更广阔的空间迈进，同时伴随着行政合同纠 纷的不断增加，却找不到相应的、适合的解决机制和处理途径。从整体上观察可 以发现，我国在行政合同方面的理论研究远远落后于实践进程，满足不了日益复 杂的具体案件的解决。因此，我们需要对行政合同理论进行更深层次的系统研究， 使之符合行政合同的实践要求，从而推动其在实务上不断向前发展。 我国目前针对行政合同这一主题所进行理论研究的著作颇少，而学术论文在 此方面的研究相对比较丰富，但涉及的内容主要集中在行政合同的概念、类型、 范围、法律适用、行政优先权、行政合同诉讼等等，其中关于行政合同的单方变 。应松年行政合同不容忽视法制日报 n 】1 9 9 7 6 9 ( 1 ) 硕士学位论文 更与解除权的理论和制度研究，一般都是放在行政优先权中进行的，并没有对行 政主体所享有的此种权力继续深入研究，以致对其权力设置、适用范围、行使条 件、实施程序、救济途径以及补偿标准等问题，还缺乏深入的研究。理论上的薄 弱导致了实践中由于行政主体任意行使单方变更与解除权，由此所引起行政合同 纠纷日益增多，行政相对人的权益处于不确定的状态。这既不利于相对人权利的 保护，同时也使行政合同优越性难以得到体现，更与行政管理目标相背离。 因此，有必要对我国行政合同的单方变更与解除权在理论层面上进行深入而 系统的研究，以弥补该领域理论研究的不足，为完善我国行政合同的单方变更与 解除权制度提供更加扎实的理论基础。保证行政主体的单方变更与解除权在依法 行政的框架下运行，对我国进一步建立完整的行政合同制度具有重要的理论意 义。并且在实践中，有利于防止行政优先权的滥用，有助于保护行政相对人的合 法权益，最终促进依法行政的实现，也具有重要的现实意义。 二、现有研究动态 国外对行政合同及其行政主体在行政合同中享有的行政优先权进行了相关 立法和判例研究。其中，关于行政主体所享有的单方变更与解除权，无论是在大 陆法系还是英美法系都有较为详尽的规定。在法国，行政主体基于保护公共利益 而被赋予了普适的单方变更与解除权。而在德国，在充分利用行政合同实现行政 管理目标的同时，强调双方当事人地位的平等，侧重人民权利的保障，仅赋予了 行政主体单方解除权。在不严格区分公私法，没有行政合同这一法律概念的英 国和美国，行政主体与行政相对人缔结的政府合同，同样也可以享有单方变更与 解除权。但也明显有别于法国、德国，英国是通过在缔约阶段对是否享有单方变 更与解除权进行约定，如果在缔约时合同中约定即享有，没有约定则不享有该项 权力。美国则通过政府合同中规范变更合同程序的标准“变更”条款，即采用正 式的书面合同变更书形式变更政府合同。除享有变更权以外，还享有随时终止合 同的特殊权利，即政府认为终止合同是“为政府利益”时有权随时终止合同。 我国对行政合同中的行政主体享有的行政优先权的研究尚处于初步阶段，且 我国对此种权力的概念及其名称表述、属性、内容都存在争议。目前我国关于行 杜承铭，徐凤霞关于行政合同单方变更与解除【j 武汉大学学报，2 0 0 8 ( 6 ) ：8 1 0 。【美】d a n i e l j m it t e r h o f f 建构政府合同制度一一以美国模式为例 j 】杨伟东，刘秀华 译行政法学研究，2 0 0 0 ( 4 ) ：9 3 9 4 2 论行政合同的单方变更与解除权制度 政合同的专著作品屈指可数，就更不用说行政合同单方变更与解除权的专门性研 究成果了。相对比较全面地对行政合同包括对行政合同单方变更与解除权进行研 究的有：张树义著的行政合同，余凌云著的行政契约论，王克稳著的政 府合同研究，施建辉、步兵合著的政府合同研究，施建辉著的行政契约缔 结论，步兵著的行政契约履行研究。此外，杨解君编写的中国行政合同的 理论与实践探索，吴庚著的行政法之理论与实用在介绍行政合同的行政优 先权时也从不同角度进行了相关的研究。在学术论文中，对这个问题研究的比较 深入的有：戚建刚、李学尧发表的行政合同的特权与法律控制，黄贤宏发表 的论行政主体合同优先权，朱新力发表的行政合同的基本特性，殷志诚发 表的行政契约中行政主体“特权 的再认识，杜承铭、徐风霞发表的关于 行政合同单方变更与解除，步兵发表的论行政主体对行政契约的单方变更权 等。通过对行政合同单方变更与解除权相关资料的查阅、整理，发现国内学者关 于该问题的讨论的焦点主要有以下几点：第一，在行政合同中，单方变更与解除 权是否只能由行政主体享有，行政相对人可否享有；第二，为了规范和控制行政 主体滥用单方变更与解除权，应当对其在实体法和程序法这两方面如何进行规 制。第三，怎样建立行政合同单方变更与解除权所引起的行政纠纷的解决机制和 救济途径。 由此可见，对行政合同的行政优先权的研究逐渐会成为行政合同研究的重 点。从现有的专著与论文来看，由于行政合同的行政优先权的研究基本是散见于 行政合同制度的具体构建中，大都是略有涉及、浅尝辄止，缺乏系统性。并且关 键的是一般都是对行政优先权这一系列权力进行整体性概括研究，而较少对单个 权力的法理基础、制度构建进行深层次分析，使得行政合同的行政优先权研究没 有得到全方位、深层次的理论支持，进而往往只能从整体上把握行政优先权，亦 难以实现对行政合同的行政优先权在真正意义上的系统研究。 三、研究内容与研究方法 本文将研究内容划分为四个章节，对行政合同的单方变更与解除权制度进行 了系统深入的研究。第一章节主要通过介绍行政优先权，引出作为行政优先权类 型之一的单方变更与解除权，从而着重对单方变更与解除权的基本概念、主要类 型、理论基础展开了系统论述，对后文所需要论述的内容起到了纲领性与指导性 硕士学位论文 的作用。第二章节主要介绍了域外行政合同的单方变更与解除权制度。通过对大 陆法系国家和英美法系国家的单方变更与解除权制度的特点进行归纳与总结，从 而整理出适合我国行政合同的单方变更与解除权制度完善的启示。第三章节主要 是对我国行政合同单方变更与解除权制度所存在的问题进行深入分析。第四章节 主要是在发现问题后，对我国行政合同单方变更与解除权制度在实体法和程序法 这两方面的完善进行系统的探讨。 在研究方法上，本文主要运用了跨专业研究方法、比较研究方法、理论与实 践相结合的应用分析法。在跨专业研究方法上，由于行政合同是公私法相结合的 产物，其兼具行政性与契约性的双重属性。因此，在运用行政法学的知识的基础 上，仍需要借鉴民商法学的知识进行研究。在比较研究方法上，主要采取的是对 域外国家之间横向比较。在理论与实践相结合的应用分析法上，主要是立足于现 有法律规范的基础上，注意理论与实践相结合，最终达到在理论的指导下为我国 实际服务。 4 论行政合同的单方变更与解除权制度 第一章行政合同单方变更与解除权之法理界定 第一节行政合同中的行政优先权 行政法学教科书及相关的法学著作、论文在论及行政合同的行政优先权时， 主要阐述其所包含的权力类型、控权机制这两大块。虽对其概念有所涉及，但都 缺乏深入的研究，以致学界目前为止对行政合同的行政优先权，并无明确定义， 称谓也多有不同，到底其性质是属于权力，抑或是权利，都尚无定论。 一、行政优先权概念厘定 行政主体在行政合同中的权利，主要体现为行政合同之债的债权，以及为了 保证此项债权的实现而享有的相应的请求权、抗辩权和形成权等。此种权利与民 事合同当事人享有的权利无异，且多属于实体性权利。这些权利同时也是行政主 体直接依据行政合同享有并得到行政相对人允诺的权利。但是，行政合同与民事 合同毕竟不是完全相同的事物，行政合同作为公私法相结合的产物，是游离在行 政行为与民事合同之间的一种特殊形态。基于行政合同有其特殊性，即行政性 之特点，行政主体在行政合同中享有民事合同主体所不具有之权利，即行政优先 权。关于其定义目前仍存有争议，有学者表述为：“所谓行政合同特权，是指在 行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公 共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。”也有学者直接将 其解释为：“所谓特权，是指在普通合同中双方当事人不可能享有的权力。”另 有学者阐述为：“作为国家意志代表者的行政主体在维护公共利益的旗帜下责无 旁贷地进入合同领域，它在合同中享有其它主体不可能具有的权力因素，反映在 合同中就是享有种种优惠条件。我们把行政主体在实施行政合同行为时依法所享 余凌云行政法上的假契约现象一一以警察法上各类责任书为考察对象 j 】法学研究， 2 0 0 1 ( 5 ) ：5 2 。戚建刚，李学尧行政合同的特权与法律控制 j 】法商研究，1 9 9 8 ( 2 ) ：6 5 6 6 。朱新力行政合同的基本特性f j 】浙江大学学报，2 0 0 2 ( 3 ) ：2 1 硕士学位论文 有的种种优惠条件称为行政优先权。 还有学者将其称为行政优益权，或者是行 政主体在行政合同中的主导性权利。 以上几种观点都具有一定的代表性。笔者认为尽管有关学者对行政优先权的 概念的表述和称谓各有不同，但对其实质的理解基本上是相近的。笔者认为，行 政优先权是指作为行政合同一方当事人的行政主体，根据法律规定或者合同约定 在行政合同的缔结和履行过程中以公权力身份单方面享有的强制性权力。 二、行政优先权性质分析 目前国内学者在论述行政合同的行政优先权时，对其性质到底是权力，抑或 是权利，在用语上还不一致，有以权力进行表述的，也有以权利进行探讨的。笔 者在比较国内学者有关行政优先权的概念、特征、类型等各方面的基础上，结合 其在行政合同中实际运用情况将行政优先权定性为权力。其理由有三：第一，行 政优先权是基于法律规定或合同约定所形成的，但其并非像民事合同中那种纯粹 的具有私法性质的法律权利或契约权利，而是由行政主体在缔结和履行行政合同 的过程中，为了推行行政政策、实现行政目的，并最终维护社会公共利益所享有 的，实际上属于行政权的范畴。第二，行政优先权是行政主体所享有的公权力， 即在行政合同中为了保护社会公共利益，由行政主体单方面享有的以“公权力为 基础的强制性的特权，其本质就是强制性行政权，是强制性行政权在行政合同 中的具体表现。这种权力的行使，不需经过行政相对人的同意或认可，可依职权 或行政合同单方做出。第三，行政优先权主要来源于行政法律规范的规定，并 不以当事人的意志为转移。虽然行政优先权的来源除了采取法律规定的形式以 外，还有以行政合同条款的形式加以约定的，从表面上看，采用约定形式的行政 优先权似乎是一种“权利，与行政“权力”相背离。但是，究其本质会发现在 行政合同条款中所规定的，由行政主体享有的确保实现行政管理目标的“权利 ， 黄贤宏论行政主体合同优先权 j 】法律科学，1 9 9 9 ( 4 ) ：5 1 o 如张树义著的行政法与行政诉讼法学，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第1 5 9 页；杨解君 主编的中国行政合同的理论与实践探索，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 2 页；其用的都是 权利一词；而余凌云著的行政契约论，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第8 8 页、第9 5 页；却交替使用权利和权力，如主导性权利、对严重违约构成违法的相对一方处以行政制裁 措施的权力，在其主编的全球时代下的行政契约，清华大学出版社2 0 1o 年版，第儿页， 使用的是主导性权力。 。张弘行政合同特权与法律控制【j 】辽宁公安司法管理干部学院学报，2 0 0 2 ( 2 ) ：3 7 施建辉，步兵政府合同研究 m 】北京：人民出版社，2 0 0 8 ：1 4 6 6 论行政合同的单方变更与解除权制度 不过是以“权利”形式存在于行政合同中的“权力 。因为无论行政优先权是否 在行政合同中加以约定，它都是一种行政主体应当拥有的“权力”，只是将其通 过行政合同条款加以具体化，有助于行政主体和行政相对人对其清楚了解，有助 于行政合同双方当事人权利义务的明确。由此可见，行政优先权存在于行政合同 条款中并不能改变其作为行政权的性质，仍是一种公法性质的权力，有别于私法 性质的权利，属于行政权在行政合同中的自然延伸。 行政优先权类型划分 无论行政主体依据双方合意而产生的约定性权利，还是依据行政法而产生的 法定性权力，对于行政主体而言，都是为了实现公共利益而产生的。其中，与民 事合同当事人所享有的相同权利，并无特别研究之必要，可以直接援用私法合同 的规则。至于行政优先权，由于我国目前尚没有关于此项内容的专门立法，学者 一般多在借鉴域外行政合同制度的基础上，归纳、总结我国行政主体在行政合同 中的行政优先权。笔者在归纳和概括学界主要观点的基础上，认为我国行政主体 在行政合同缔结和履行过程中所享有行政优先权，主要包括以下几项权力： ( 一) 选择行政合同相对人的权力 行政主体有权单方面选择行政相对人而与之签订行政合同，对合同相对方具 有选择权。这种选择权具有强制性，任何负有行政法上法定义务的组织、机构 和个人，没有法律规定的理由和依据，一般不能拒绝行政主体选择其为某个行政 合同的相对人。这个权力所行使的对象必须是自愿加入缔结行政合同竞争中的行 政相对人，而非面向任何相对人，要求其强制缔约。 ( 二) 合同标的的决定权 行政主体对于是否以缔结行政合同的方式实现行政管理目的，以及缔结什么 标的的行政合同，应当享有单方的决定权。这是由于行政主体既是行政权的拥有 者，有权选择最合理的行政管理方式，而且其还是公共利益的代表者和维护者， 因而行政合同的内容只能由行政主体单方决定，相对人无权对合同标的产生实质 性影响。 王名扬法国行政法 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：1 5 3 1 5 5 。罗豪才行政法学 m 北京：法律出版社，1 9 9 6 ：2 5 6 硕士学位论文 ( 三) 对行政合同的指导和监督权 作为行政合同一方当事人的行政主体对合同履行的指导与监督权，体现了行 政合同有别于民事合同的特殊性，即其行政性特征的具体体现。在订立和实施行 政合同过程中，赋予行政主体对合同缔结和履行的指导权，对于正确地配置行政 合同的权利义务，督促相对一方切实履行其所承担的合同义务，减少因履行而产 生的纠纷，保证行政合同的执行向着行政主体所预期的方向发展，具有极其重要 的意义。 ( 四) 对行政合同的单方变更和解除权 变更权和解除权均为形成权的类型，即由权利人单方行使权利后即可使合同 法律关系发生、变更、消灭。行政主体之所以签订行政合同的目的在于优质高效 的实现行政管理目标，最终达到维护公共利益的效果。因此，根据国家法律、法 规、政策或计划的变化，以及社会经济形势的变迁，为了随时保持与公共利益的 一致，行政主体有权单方变更或解除合同，不需要征得行政合同相对人的同意或 许可。 ( 五) 对行政合同相对人的制裁权 在行政合同的履行过程中，行使国家行政权的行政主体有权对不履行或不适 当履行合同义务的行政相对人进行制裁，以促使其实际并正确地按照合同的规定 履行义务。这种制裁权的行使可以在合同履行的任何阶段，实施制裁以后并不免 除或减轻相对人的违约责任。因为行政相对人承担的这种责任并不是合同责任， 而是法律从行政管理角度的考虑，为保障合同义务必须履行而施加于相对人的法 定责任。 ( 六) 对行政合同相对人的强制执行权 这主要是对于拒不履行行政合同义务的相对人，行政主体无须请求人民法院 判决而有权直接强制执行。对这种权力的选择，不同的国家有截然不同的做法。 法国和德国都承认行政主体具有强制执行权，但两国制度设计上差异很大。法 国法，认为强制执行权是保护行政合同得以有效履行的重要手段，属于法定权力， 杨解君中国行政合同的理论与实践探索 m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ：2 3 。余凌云行政契约论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：9 5 。皮纯协行政程序法比较研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 0 ：4 2 0 论行政合同的单方变更与解除权制度 而德国法却规定只有相对人在合同中约定自愿接受“即时强制执行”的做法，行 政主体方可自行强制执行。 ( 七) 对行政合同的解释权 合同是以文字来反映其内容的，但合同的文字表述可能并不能准确的反映当 事人的真实意思，这就需要对合同所存有疑问的条款进行解释说明。在行政合 同的履行过程中，遇到双方当事人对合同条款的理解有分歧或者约定不明确时， 为了防止行政相对人一味地追求经济效益最大化，有意或下意思地从自己的立场 出发对合同做出有利于自己的解释，这样就有可能损害到公共利益。所以在对行 政合同的约定出现异议时，如果经过双方当事人协商，仍未达成共识，无法形成 处理意见的，则可以考虑将解释权赋予行政主体。 第二节行政合同中的单方变更与解除权 一、行政合同单方变更与解除权的概念及性质 关于行政合同的单方变更与解除权的介绍，国内学者一般只是将其作为行政 优先权的类型之一，进行阐述，针对该权力的深层次研究极其缺乏，乃至其定义 学者也很少涉及，通常只是强调该权力在行政合同中的合法性、重要性。查阅众 多关于行政合同的资料后，在张树义教授的著作行政合同一书中，这也是国 内第一本介绍行政合同的专著，有关于行政合同的单方变更与解除权的概念，其 解释为“单方面变更与解除权，是指行政主体在行政合同缔结后或履行过程中， 由于社会情况的变化，原来的合同不再符合公共利益的需要时，随时可以变更或 解除合同的权力。 除了张树义教授所下的这个定义以外，近来也有学者作出与 其内涵基本一致的定义，将其表达为“单方变更与解除权，是指行政主体在履行 行政合同的过程中因公共利益的需要享有单方改变合同内容或者从根本上解除 合同的权力。笔者通过观察对比这两个定义，发现其所想要表达的主旨为：行 出版社，2 0 0 5 ：4 1 9 。张树义行政合同 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ：1 2 9 施建辉行政契约缔结论 m 】北京：法律出版社，2 0 儿：1 0 9 9 硕士学位论文 政主体在行政合同中应当拥有单方优先权，在缔结和履行行政合同的过程中，发 现其不符合公共利益的要求时，可以单方变更或解除行政合同。 行政主体所享有此项权力性质上属于形成权，所谓形成权，是指依照权利人 的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。享有形成权，意味着法 律赋予主体一种单方面的法律之力。行政主体在行政合同中之所以享有此类形 成权，是基于维护公共利益的考虑，由行政主体做出单方变更或解除行政合同的 意思表示，该意思表示自到达行政合同相对人时生效，行政合同即被变更或者解 除。其既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求，就可以完成变更或者 解除行政合同的行为。 二、行政合同单方变更与解除权的类型 在行政合同中，一味地恪守合同严守原则有时并不符合行政法治的意旨，同 时，也可能因此使行政合同僵化，不利于公共利益的实现。在世界各国已经形成 的行政合同制度中，虽认为行政合同系双方当事人合意的产物，理应严格按照“契 约必须执行”的要求，但是在以下两类情况下，仍允许行政主体单方享有变更和 解除权。 ( 一) 基于保护公共利益的单方变更与解除权 就行政合同而言，经双方意思表示一致成立后，外部环境或条件也可能发生 巨大的变化，使得合同的继续履行有可能损及公共利益，并导致订立合同所欲达 成的行政管理目标无法实现，此时应当准予行政主体对行政合同的内容进行有利 于维护公共利益的变更，甚至最终在变更达不到目的的情况下，从根本上解除合 同。因为在行政合同中，行政主体不仅是合同当事人，即作为合同一方与另一方 行政相对人缔结和履行合同，而且还担任着公共利益维护者的角色。在我国的行 政法律制度中，也有行政主体单方解除合同的规定。例如我国城市房地产管理 法的规定：土地使用权出让合同约定的使用年限尚未届满，在特殊情况下，出 让方基于公共利益的需要，可以依法提前收回土地使用权，并向土地使用者给予 相应的补偿。这实际上赋予出让人在特殊情况下基于公共利益的需要，可以单 蔺耀昌行政契约效力研究【m 】北京：法律出版社，2 0 1 0 ：1 4 4 1 4 5 。参见中华人民共和国城市房地产管理法第2 0 条的规定。 1 0 论行政合同的单方变更与解除权制度 方解除合同的权力。 ( 二) 作为制裁手段的单方解除合同权 有些国家规定在相对人严重违约时，无法实现行政管理目标的情况下，行政 主体可以单方解除行政合同。例如在法国，作为制裁手段的单方解除合同对于行 政合同相对人而言是最严厉的制裁措施，通常采取这种制裁措施的原因是因为相 对人不履行合同义务，并且因制裁而解除合同和行政主体因公共利益需要而解除 合同是不一样的，因制裁而解除合同时不适用“经济平衡原则”，行政主体无须 给予行政相对人任何补偿，而由行政相对人对其严重违约的行为独自承担这种不 利后果。在我国的行政合同实践中，也普遍运用解除合同这种制裁手段。例如 在国有土地使用权出让中，土地使用者未在规定的期限缴纳土地使用权出让金， 行政主体有权解除合同，并可请求违约赔偿。在国有企业承包经营中，承包方 如经营管理不善完不成承包经营合同任务，行政主体有权提出解除合同。行政 主体之所以可以享有作为制裁手段的单方解除合同权，是因为行政合同与传统的 行政行为都有实现行政管理目标的任务，在合同相对人严重违约的情况下，表明 行政管理目标无法完成，公共利益随之也会遭受到损害。因此，行政主体不得不 采取单方解除合同的手段。但是，作为制裁手段的直接解除合同权，必须在行 政合同相对人严重违约时，并且基于时间紧迫性的考虑，如果不单方解除合同， 将会给公共利益带来无法弥补的重大损失，方可允许行政主体行使该项权力。 第三节行政合同单方变更与解除权之必要性与合理性 一、必要性基于对公共利益保护的考虑 ( 一) 公共利益的概念厘定 公共利益一直是行政法的核心部分，甚至可以说整个行政法律制度的设计都 是围绕着公共利益所建立的，行政法律制度不过只是公共利益的明文规定而已。 公共利益，从字面上解释，可以认为是公共的利益。公共利益的维护，可以说是 王名扬法国行政法【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：1 5 5 。参见城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第1 4 条的规定。 。参见全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第2 0 条的规定。 武俊山论行政合同特权的法律控制理论探索，2 0 0 4 ( 2 ) ：9 1 硕士学位论文 现代国家的积极任务，也是许多实际政治运作行为所追求的目标之一。那么公 共利益到底是什么? 虽然，公共利益一直被作为一个法律概念在世界各国的法律 文件中被广泛地使用，学者们也对其经过了深入系统的探讨，但关于其内涵和外 延众说纷纭，始终难以形成共识，迄今为止公共利益仍旧是一个极其抽象的、模 糊的概念。例如，边沁认为，公共利益是组成共同体的若干成员的利益总和，一 个社会的公共利益就是这个社会中全体成员的个人利益之和。阿尔弗莱德弗 得罗斯则解释为，公共利益既不是单个个人利益的总和，也不是人类整体利益， 而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 尽管关于公共利益的概念一直是众说纷纭，但公共利益的内容是由特定时代 的社会客观事实所决定的，在其形成过程中，必将受到当时社会已经存在的政治、 经济、文化等诸多因素的制约，并随之不断变化。因此，人们对公共利益的认定 是伴随着时代的变迁，不断的向前发展，在这一点上当无异议。在当今社会，各 方面都呈现出多元化的趋势，因此，“公共利益不可能简单定义为所要达到的已 知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”但必须肯定的是，公共 利益应当是符合社会全体成员或者大部分人的需要，体现他们共同的意志，让他 们共同受益的利益。 ( 二) 确立行政合同中公共利益和个人利益的正确关系 行政主体运用行政合同这种新型行政管理方式，其根本目的始终还是为了实 现公共利益。在行政合同中，行政主体作为公共利益的代表者和维护者，与行政 合同相对人进行接触、磋商，并最终订立行政合同。由此，在行政合同中存在着 一个不可回避的问题，就是如何处理好公共利益与个人利益的关系。“利益关系 是人们之间为了追求和实现自己的利益而结成的一种社会关系，对抗或合作是利 益关系的两种主要形式。” 公共利益和个人利益的关系也不例外。行政主体在行 政管理过程中作为公共利益的代表，目的是要实现公共利益的最大化，而行政合 同相对人则想实现个人利益的最大化，这两者之间必然会产生一定的冲突。在协 陈新艮德国公法学基础理论【m 】北京：法律出版社，2 0 1 0 ：2 2 9 圆 英】边沁道德与立法原理导论【m 】时殷弘译北京：商务印刷馆，2 0 0 0 ：5 8 。胡建淼论公法原则【m 】杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 ：5 6 7 【英】弗里德里希哈耶克经济、科学与政治一一哈耶克思想精粹【m 】冯克利译杭州：江 苏人民出版社，2 0 0 0 ：3 9 3 。姬亚平行政奖励法制化研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ：1 1 1 施建辉，步兵政府合同研究 m 】北京：人民出版社，2 0 0 8 ：2 4 1 2 论行政合同的单方变更与解除权制度 调公共利益和个人利益的关系时，首先，公共利益优先应当得到足够重视，公共 利益之所以优先，是因为公共利益在本质上体现了整个社会中每一个社会成员的 具体利益。对公共利益的维护和提倡，是现代政府积极的任务，也是现代行政运 作所追求的目标。其次，公共利益优先并不是绝对的，而是相对的，承认公共 利益优先并不能否认对个人利益的保护，否则就与法治原则相违背。最后，公 共利益和个人利益的关系，从整体上看，仍旧是一致的，互相转换、互相依赖、 互相包容。因此，在坚持公共利益优先的前提下，始终需要注重对个人利益的保 护，使两者协调统一，不可偏废。 ( 三) 行政合同中公共利益的保障方式 行政合同作为与单方行政行为相区别的一种新的行政职权作用形式，同样担 负着行政管理任务，实现公共利益的目的。但是，行政合同是双方法律行为，与 传统的单方行政行为有着明显的差异，其差异来源于行政合同不仅具有行政性， 而且还具有契约性。因此，行政主体作为公共利益的代表者和维护者，为了确保 行政目的得到顺利实现，公共利益得到有力保障，在行政合同缔结和履行过程中， 允许行政主体保持其原有公权力主体的身份，享有单方性、强制性的行政优先权。 由此可见，通过赋予行政主体以行政优先权这种强制性特权，来保障行政合同中 公共利益的实现是很有必要的，因为如果将行政主体和行政合同相对人置于完全 平等的情况下，行政合同相对人出于对自身利益最大化的追求，有危及公共利益 的可能性。这时候，就需要行政主体通过行使行政优先权，来达到保障公共利益 实现的目的。 二、合理性由行政合同的行政性所决定 行政合同是指行政主体为了实现行政管理目标，而与行政相对人经过接触、 磋商，并达成意思表示一致而订立的协议。行政合同在性质上与民事合同有着 明显区别，其名虽为合同，但由于具有行政性，属于公法合同，是政府为实现公 共利益而采取的一种行政管理方式，行政主体在行政合同中处于主导地位。并且 行政主体之所以享有诸如单方变更和解除权等一系列的行政优先权都源于行政 胡建淼论公法原则 m 】杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 ：5 6 1 。姜明安行政程序研究 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：3 0 6 章剑生现代行政法基本理论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 ：4 8 5 硕士学位论文 合同的行政性。这种行政性主要体现在以下几个方面： ( 一) 行政合同所确立的是行政法律关系 行政主体具有来自立法授予的行政权，为了实现行政管理目标，通过行政合 同这种新型的行政管理方式，与行政相对人就行政法上的权利义务，达成意思表 示一致，所形成的是行政法律关系，而非民事合同所建立的民事法律关系。在行 政法律关系中，行政主体运用行政权来实现行政管理目标，维护社会秩序和促进 社会进步。尽管我们通常强调的是如何控制行政主体的权力，保护相对人的合法 权益，但是行政权作为国家权力的存在必然造成国家与公民之间重大的、不可避 免的不对等性。行政合同的首要特点就是行政性，其目的是执行公务，其内容 是含有行政法上的权利义务关系，该法律关系无论是在主体、目的及内容上，都 具有不同于民事合同的行政性特点。“行政机关选择行政合同作为行为方式，性 质上仍属于公权力行政，而非私经济行政或国库行政，盖其适用规范及所生之效 果均属公法性质，而非私法之故。” ( 二) 行政合同是实现行政管理目标的手段 契约理念被引入到行政法领域，形成了有别于传统行政行为的行政合同。行 政合同虽属于非强制行政行为，在一定程度上起到了弱化行政管理的单向性、强 制性，强化了合同双方当事人的协商和沟通，但其行政行为的本质属性并没有改 变。由此可见，行政主体只是通过行政合同这种弱行政权形式进行行政管理， 最终实现公共利益。行政合同的权利义务设置不是单纯地以合同当事人的意志， 而是建立在实现公共利益的行政管理目标之基础上的权利义务，是国家运用合同 的形式来实现对社会深层次的干预，其必须体现国家的政治目标和经济目标。因 此，行政合同中的个人利益不具有独立性