（刑法学专业论文）我国资格刑的反思和完善.pdf

中文摘要 i l l i l l llllr l l l l l l li f l l i l l l l ll l l l i i y 2 14 7 7 3 8 伴随着教育刑、目的刑思想的不断深入以及人权理念的不断重 视，更能够体现对犯罪者人权保障的- t 刑罚化和刑罚轻缓化思想逐渐 深入人心，受到越来越多的国家和地区的青睐，资格刑作为一个重要 刑种，在刑罚体系中起着举足轻重的作用，因此，资格刑不论在理论 上的研究领域还是司法实践中都：具有较高的研究价值。世界上许多国 家的法典中都规定了详细而又具体的资格刑，在实现对犯罪的一般预 防和特殊预防方面发挥了极大的优势。我国刑法规定的资格刑只 有剥夺政治权利驱逐出境两种。从资格刑在我国的适用现状来讲，确 实没有收到令人满意的效果，这主要表现在我国资格刑的政治色彩浓 厚，体系缺乏开放性，内容单一，刑罚体系之外的非刑事法中的“准 资格刑”大量游离等等，这些缺陷无疑阻碍了资格刑在我国刑罚体系 中功能的发挥。因此，科学的设置资格刑，对于完善我国刑罚体系和 实现刑罚现代化有着极其重要的意义。资格刑是刑法理论上的概念， 它是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的刑罚，除了有其它刑罚的共性 外，还有其独特的经济性、人道性、轻缓性等特征。它的发展历史可 谓源远流长，从国内看，自古书记载的象刑就是资格刑的雏形，国外 最早有关资格刑的记载是古巴比伦时期的汉谟拉比法典一直到近 现代，资格刑已经发展成为内容丰富的轻缓刑的刑罚。对于我国资格 刑的完善方面主要是刑种的立法完善以及对资格刑适用的立法完善。 对刑种的立法完善主要是从已有资格刑剥夺政治权利来进行修订，使 其淡化政治色彩。其次，增设一些其他的资格刑，这其中就有增设单 位犯罪的资格刑和增设特定职业资格的资格刑，这都是应对与社会经 济发展相适应的要求。资格刑适用的立法完善就主要是指细化资格刑 的适用标准和完善资格刑的适用制度，在适用标准上应当引入资格刑 的分立制度，做到具体情况具体对待，而不是全部适用一概剥夺资格 刑权利的全部；在适用的制度上引入资格刑的复权制度，以帮助犯罪 分子重拾做人的信心。同时以新出台的社区矫正实施办法为依托， 逐步探索建立起资格刑执行的一套有效完善的监督考察制度。 关键词：资格刑，立法缺陷，立法完善 i i a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u sd e e p e n i n gi d e a so ft h ep r o p o s a l p e n a lt y ，t h e e d u c a tio n a lp e n a lt ya n dh u m a n rig h ts ，t h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t so fo f f e n d e r sa n dd e c r i m i n a l i z a t i o n o fp e n a l t yt h i n k i n gh a v e b e e n b e t t e rr e f l e c ta n dw i d e l y a c c e p t e db ym o r ea n dm o r ec o u d t r i e s a sa ni m p o r t a n tc r i m i n a l ， q u a l i f i c a t i o np e n a l t yp l a y sa v i r a lr o l ei nt h ep e n a ls y s t e m t h e r e f o r e ，q u a l i f i c a t i o np e n a l t yi sh i g hv a l u a b l en o to n l yi n t h e o r i e sr e s e a r c hb u t a l s oi n1 e g a lp r a c t l c e 1 h el e g i s f a t i o n _-一一 o fq u a l i f i c a t i o np e n a l t yh a sb e e nd e t a il e da n ds p e c i f i ci nm a n y c o u n t r i e so ft h ew o r l ds ot h a tq u a l i f i c a t i o np e n a l t yp l a y sa g r e a ta d v a n t a g ei na c h i e v i n gt h eg e n e r a lc r i m ep r e v e n t i o na n d d e c i a c r i m e m ti o n c r i m i n a ll a wo ft h ep eoplesspecl c r i m e p r e v e n t 1 0 n l a w0 i e o pe s aj - i 。r l m l n a l r e p u b l i co fc h i n as h o wd e p r i v a t i o no fp o l i t i c a lr i g h t s a n d c r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e s r e p u b lic o fc h i n as h o w s d e p o r t a t i o nm a yb ei m p o s e di n d e p e n d e n t l yo rs u p p l e m e n t a r i 1 yt o a f o r e i g n e rw h o c o m m i t sac r i m e i nc h i n a ，q u a l i f i c a t i o n p e n a l t yr e a l l yd i dn o tr e c e i v es a t i s f a c t o r yr e s u l t sb e c a u s e o f p o li t i c a l ，t h es t a t eo r g a n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a a n ds oo n t h e r e f o r e ，t h e s c i e n t i f i cl e g i s l a t i o n o f q u a l i f i c a t i o np e n a l t yi ss i g n i f i c a n tm e a n i n gt o i m p r o v eo u r i i i p e n a ls y s t e ma n dt h ep e n a l t ym o d e r np r o g r e s s n1 。 q u a 上1 t l c a t i o np e n a l t y1 so n ec o n c e p to ft h ec r i m i n a ll a w t h e o r y i td e p r i v e st h er i g h t so ft h ec r i m i n a lw h i c hi te n j o y s o re n f o r c e s b e s i d e st h ec o m m o nf e a t u r e so ft h eo t h e rc r i m i n a l l a w ，i th a s) e c i a le c o n o m i c ，h u m a n ： s t ic a n ( 1 i g h tfeaturesaw 1 t a ss p e c le c o n o m l ch u m a n i s t i ca n d i tf e a t l i r e s ， i t s d e v e l o p m e n th a sal o n gh i s t o r y i nt h ed o m e s t i ch i s t o r y ， 1r _ 一一 x l a n gc r i m i n a ll a wr e c o r d e di nt h ea n c i e n tb o o k sw a si t s i n i ti a lv e r s i o n a b r o a d ，t h e r ew a si t s o l d e s tr e c o r d ：i n i nt h ea n c i e n tb a b y l o ne r a u pt on o w ，t h e q u a l i f i c a t i o np e n a l t yh a sb e e nal i g h tp u n i s h m e n tc r i m i n a li a w w i t h d i v e r s i t y i no u t c o u n t r y ，t h ed e v e l o p m e n to f u a l i f i c a t i o n ) e n a l t y i s m a i n l y f o c u st h e l e g i s l a t i o n q u a l l t l c a t l o n p e n a l 1 s m a l n l yf o c u so n d e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a li a wc a t e g o r ya n dt h eq u a li f i c a t i o n p e n a l t ya p p l i c a t i o n t h el e g i s l a t i o n d e v e l o p m e n to ft h e c r i m i n a li a wc a r e y i s m a i n l yr e v i s e dt h eexistingcrlmlnal a wc a t e g o r y1 s m a l n l yr e v i s e df r o mt h ee xs tn q u a l i f i c a t i o np e n a l t yw i t hd e p r i v a t i o no fp o l i t i c a lr i g h t sa n d f o r c i n go f f e n d e rd o e s n tc a r ep o l i t i c sa tf i r s t s e c o n d l y ， o t h e rk i n d so fq u a li f i c a ti o n p e n a l t ya r et ob ea d d e d ，i n c l u d i n g u n itc r i m ea n ds p e c i a lo c c u p a ti o nc r i m e t h i sisi no r d e rt o k e e pu pw i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y t h e l e g i s l a t i o n d e v e l o p m e n t so fq u a l i f i c a t i o np e n a l t yi n c l u d ei t s s t a n d a r d a n ds y s t e mt ob ea p p li e d s e p a r a t i o ns y s t e mo fq u a l i f i c a t i o n i v p e n a l t ys h a ll b ei n t r o d u c e di nt h es t a n d a r d ，b u tc o n c r e t e m e a s u r e sa r ec o n s i d e r e dw i t hc o n c r e t es i t u a t i o n ，n o tj u s tt o d e p r i v ea l l t h er i g h t s o fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y f o rt h e q u a l i f i c a t i o np e n a l t ys y s t e m ，r i g h t s r e c o v e r y s h a l lb e i n t r o d u c e d ，i no r d e rt oa s s i s tc r i m i n a li sc o n f i d e n to fh i m s e l f i nt h em e a n t i m e ，a c c o r d i n gt ot h e ，w h i c hw a s 1 s s u e dr e c e n t 上y ，e 士士1 c 1 e n t 1 a n d , 、r f e c ts u r v e i l l a n c ea n di n v e s t ia t i o n) r s t e mofand p e r f e c t s u r v e l a n c ea n o1 n v e s1 9 a t l o n s se mo ) l a l f c a t i o na e n a l t , 1 s h a l lb e lrchedquallflcatlon p e n a l t yi m p l e m e n t r e s e a r c n e aa n 0 1 e s t a b l i s h e ds t e pb ys t e p k e y w o r d s ：q u a l i f i c a t i o np e n a l t y ，l e g i s l a t i o nd e f e c t ， l e g i s l a t i o nd e v e l o p m e n t v 我国资格刑的反思和完善 引言 一、选题的背景及意义 人类社会从十九世纪末发展到现在，刑罚的轻缓化已经成为世界刑罚的发展 趋势之一，而资格刑正是以其独特的轻缓性和经济性、人道性的特点日渐被提升 至现代刑罚理论研究的舞台之上，它符合现代刑罚体系的发展趋势。资格刑这个 概念虽然是近代刑法理论的产物，但是它的历史却十分悠久，国内来说，最早产 生于中国古代文献中的象刑，国外来说，应产生于古罗马时期的名誉刑。它所包 含的内容和形式也是随着社会的发展而发展变化的。就现代资格刑来讲，大多数 国家都规定了内容详尽而具体的资格刑，包含的内容也是从最初的对公权能力的 剥夺到涉及到民主生活的各个方面，可谓包罗万象。因为其独有的在限制再犯、 教育改造方面针对性的特点，所以说在打击犯罪、预防犯罪方面收到了意想不到 的效果。 就我国来说，可能是因为历史等多方面的原因，资格刑在刑法中明文规 定的只有剥夺政治权利和驱逐出境两种，明显显得种类单一，与现代社会发展完 全不相适应，没有发挥其应有的功效。那么，我国资格刑如何能够在今天的刑罚 体系中来展现它应有的价值，如何科学的设置我国的刑罚体系才能够最大化的达 到资格刑的有效适用就显得非常有必要了。 二、国内外文献综述 纵观我国的理论界，关于资格刑的争议还是很多的，如从资格刑名称的争议、 资格刑包含的内容、甚至有对资格刑存废的争论，也有很多学者从不同的角度对 资格刑的具体发展和完善提出了自己的见解，但是就总的情况来讲，对资格刑研 究的专著还是寥寥无几，其中介绍较为系统和全面的，是吴平学者的资格刑研 究一书。相当一部分只是把资格刑作为附加刑的一种，在谈及时一笔带过。从 国外来说，很多国家在其本国的法典中都规定了详尽的资格刑，其资格刑的立法 也相对比较完善，与各国的社会发展紧密相联系的。正是基于此，笔者就试着从 我国资格刑的历史发展概述而论，在分析比较国外相关国家关于资格刑的规定 后，归纳总结我国现行资格刑的缺陷和不足，用理论联系实际的方法，以期提出 改造和完善我国资格刑的相关建议。 硕士学位论文 三、研究的主要问题及思路 本文从阐述资格刑的基本概述出发，本文试图运用比较、分析、归纳等研究 方法对我国资格刑进行探讨，重点放在了文章的第二章我国资格刑的反思和第三 章资格刑的完善。在对比国外相关立法以后，研究了我国资格刑存在内容范围较 小、适甩对象模糊、适用方式机械等问题，在指出上述问题后，又针对这些问题 提出了完善资格刑的合理化的一些措施，针对现有资格刑体系的内容，提出了分 解和规范政治权利的内容，增设单位资格刑和增设剥夺、限制特定职业的资格刑， 以及引入资格刑的分立制等完善的措施，从而使资格刑在我国发挥应有的功能。 我国资格刑的反思和完善 第一章资格刑的基本概述 第一节资格刑的概念及特征 资格刑是刑法理论上的概念，它是刑法理论上对一类刑罚种类的称谓，在了 解资格刑的概念和特征之前，首先来了解下资格的概念及特征。 一、资格的概念及特征 ( 一) 资格的概念 在现代汉语词典中，“资格”包含两种含义：一是指人们从事某种行业 应该具有什么样的条件和身份；二是指在所从事的某种工作或活动的时间长短的 过程中所形成的身份和地位。这两种含义都是从文学层面上意义上来讲的，作 为法律意义上的资格，它应该是揉合了文学中的概念，一方面，资格可以理解为 人们从事某种活动应具有的条件和身份，如取得律师职业资格执照、教师执教资 格或者是担任国家工作人员的资格的身份等等；另一方面，犯罪人在从事某种工 作或活动中已经形成的社会地位荣誉3 乙是其文学概念所不能涵盖的。笔者认为， 资格从法律上的含义来讲，应指行为人从事某种活动所必须具备的特定的权利能 力。 ( 二) 资格的特征 单从法律的角度讲，资格应具有以下属性： ( 1 ) 资格的法律属性 行为人具有从事某种活动的资格和权利是由法律予以规定认可的，可以说法 律属性也是资格的根本属性。刑法上的资格是一种法律上的权利，诸如担任公司 的董事、监事，取得从事某种职业资格的权利等；相对于自然权利，即人们 生来就有的不可转让和剥夺的，理论上存在的权利，这种自然权利不是由法 律加以规定的，它是人生来就享有同自然一样享有同样的有利条件，它是自 然生物所共有的，比如说人的生命权、健康权，自由权，等权利都属于自然权 。现代汉语词典【z 】北京：商务引出馆2 0 0 5 ：1 8 0 1 。吴平，资格刑的概念和特征探析 j 】杭州商学院学报2 0 0 4 ( 2 ) ：7 8 硕士学位论文 利。而人们具有从事某种活动的权利的这种身份、地位的取得，都应是法律所赋 予和规定的，并且通过一定的法律程序所确立和认可，这就是资格的法律属性。 ( 2 ) 资格的普遍性 国家在设计刑罚时总是会考虑多数人的利益，刑罚的设计要合乎情理。虽然 在社会中犯罪的可能只是少部分人，但是理论上每个人都可能有实施某种犯罪潜 在的可能性。这就对立法者的立法水平提出了较高的要求，即几乎所有人都要被 置于立法者所设置的刑罚的框架下。也就是说，刑罚所剥夺的东西不是专属于某 个特定人或者某一类特定的人，而是人人都具有的共性。有人认为“某些荣誉与 资格是具有一定的专属性，因此，它们在适用范围的过程中就会受到相应的约束， 从而决定了它们不能扮演刑罚的主要角色笔者以为，资格从法律上来说，应 该是人人都有的，每个人生来就有获得资格的权利。只是像从事某种职业资格的 权利之类，虽然是一部分人才有的，但是作为资格刑的剥夺从事这种职业资格， 是剥夺行为人执业资格的权利，这种获得执业的资格是人人都具备的，无一例外。 ( 3 ) 资格具有可剥夺性 在刑罚中，不管是生命、自由，还是财产都具有可剥夺性，相应的，资格也 是一样。资格是法律所确认的，是一种社会属性，同样，它也可以由法律予以剥 夺，任何人只要触犯了刑罚，相应的资格就会被剥夺。 二、资格刑的概念及特征 ( 一) 资格刑的概念 资格刑是近代刑法理论的产物，它跟自由刑、生命刑一样，只是一个刑法理 论上的称谓。在中外刑罚理论上，资格刑有不同的说法，有称之为名誉刑的，也 有称之能力刑和权利刑等，虽然它们的称谓不统一，但是却互相交叉和渗透，只 不过从严格意义上来讲，把资格刑称为上述几种的说法都不够确切。对于名誉刑 来说，确实有一部分是剥夺犯罪人名誉的，如剥夺行为人获得的某种荣誉称号。 但是像其他的政治权利如聚会、结社、游行示威之类的则不是其荣誉，虽然其间 接后果可能是使犯罪人的名誉受损，这不足以成为把资格刑被叫做名誉刑的理 由，任何一种刑罚都会间接导致犯罪人的名誉受损。所以，名誉刑的概念并不能 把所有资格刑都包括进来，至于名誉刑的由来，与资格刑的早期发展有一定的渊 。李贵方，自由刑比较研究 m 】长春：吉林人民出版社，1 9 9 2 ：3 4 4 我国资格刑的反思和完善 源，对于其发展历史，将会在下一节论述。能力刑，是指剥夺犯罪者享有公权能 力的刑罚。所谓公权能力，应指公民担任公职的能力以及在公法上享有的其他 权利，如担任国家工作人员的权利。能力刑同名誉刑相比，它的提出有其相对的 合理性，但是其仍然不够贴切，具体原因有两点：第一，把资格刑认为只是剥夺 犯罪者享有的公权能力的刑罚同样存在范围过窄的问题，因为资格刑的内容不仅 仅只是包括行为人从事公权的能力，也涵盖其它的内容；第二，“能力”一词也 不恰当。“能力”一词在现代汉语词：典释义为“能够胜任某一项任务的主观 条件”，由解释可以看出来，“能力”一词是一个观念上的词，它与资格的法律 意思上有相矛盾之处，因而也不可取。就权利刑而言，也不具有代表性，因为“权 利”一词的范围非常广泛，在人们的日常工作生活中处处存在，从刑罚的角度来 看，包括人的生命权、自由权等权利，任何犯罪都是对行为人权利的剥夺，只不 过有的是剥夺生命权，有的剥夺的是财产权，如果因此以权利刑来代之资格刑， 则不能体现其独有的特性。 综上所述，无论是名誉刑还是能力刑或是权利刑，都不能完整的概括资格刑 的定义。对于资格刑的概念，笔者还是同意吴平学者资格刑研究一书中的观 点，他指出“资格刑是剥夺犯罪人从事某种资格的刑罚”。这个定义较好地揭 示了资格刑的本质特征，即它是剥夺犯罪人从事某种活动的资格，而非其他的资 格权利，这就使资格刑同其他生命刑、自由刑等刑罚相区别开来。 ( 二) 资格刑的特征： 资格刑作为一种刑罚方法，除了与其它刑罚具有共同的基本特征外，还有其 独特的特征，它的独特性体现在以下四个方面： ( 1 ) 资格刑的内容具有多样性，这是其他刑罚所不能比的，资格刑所剥夺的 权益的内容具有多样性。它既可以剥夺行为人已经取得的资格，也可以是剥夺行 为人将要取得的某种资格。而其它刑罚所剥夺的权利都是单一的，都只能是对其 中的生命权或者自由权进行剥夺，虽然它们都可以根据不同的标准各作不同的分 类，但是作为一种刑罚在现代社会没有必要而且也没有因为这种不同的分类而设 计不同的刑罚。立法者设置有期徒刑、管制、拘役等刑种的依据是根据其时间的 。韩忠谟，刑法原理 m 】台湾雨利美术印刷有限公司，1 9 8 1 ：4 15 。现代汉语词典 z 】北京：商务印书馆，2 0 0 5 ：9 9 0 吴平，资格刑研究【m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 1 硕士学位论文 长短和剥夺自由的程度不同而设计的，而不是其根据时间的长短和剥夺自由的本 身的性质不同而设计的。 ( 2 ) 资格刑具有轻缓性。资格刑的发展与当今世界刑罚轻缓化相呼应，它一 直以刑罚的轻微性著称，资格刑独立适用是针对享有或行使政治权利有关的犯 罪，同时适用于所犯罪的情节轻微、罪行不严重的犯罪分子，这种资格的剥夺相 对于犯罪人失去人生的自由甚至生命的痛苦相比较，显然要轻微很多。 ( 3 ) 资格刑的经济性。对于被判处死刑和自由刑的犯罪人来说，他们的执行 场所是特定的，需要耗费巨大的人力物力财力，对于执行死刑的人来说，在司法 审判实践中执行死刑的人所投入的成本是远远不可计算的。对于自由刑来说，自 由刑的执行一套完备的监管措施和相应的监管人员，对服刑人员的日常进行管 教，同时还要保障服刑人员的基本生活物资，财产刑的执行也是老大难的问题， 很多案件判了跟没有判是一个样，一直令执行人员头疼不己。刑罚经济性的要求 是以最少的投入获取最大的刑罚上的收益，资格刑同这些刑罚相比，所需要的投 入就少得多，它不需要特定的场所来执行，执行机构也没有一个统一的标准，环 境相对来说还是较宽松的。因此，它正是刑罚经济性的体现。 ( 4 ) 资格刑的人道性 人道主义的思想产生于欧洲的文艺复兴时代，它是资产阶级思想体系的组成 部分，它主张对人予以尊重和关怀，建立起以人为中心的世界观，提倡保护个人 的权利和自由。资产阶级提倡的刑罚的人道性，与欧洲中世纪蔑视人的尊严，野 蛮刑罚，滥施刑罚，否定人的价值的君本主义思想相比较，具有时代的进步性。 在当今社会，随着时代的发展，绝大多数国家在制定本国的刑罚时都会遵循刑 罚的人道性原则。我国在对犯罪分子施行相应的刑罚时，也体现其人道性的一面， 在对犯罪分子进行改造时，会保障其应有的权利，注重培养他们做人的自尊自信， 保障其人格尊严，这对于他们转变成为新人，具有十分重要的意义，这也是我国 社会主义人道性的最根本的体现。作为资格刑来说，更是有着人道性的一面，如 前文所述，资格刑仅是剥夺犯罪人从事某种资格的刑罚，犯罪人只是丧失了从事 某种资格的权利，并没有被限制人身自由，也没有被剥夺相应的财产权。 吴平，资格刑的概念和特征探析 j 】杭州商学院学报，2 0 0 4 ( 2 ) ：6 5 - 5 克昌，刑罚通论 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 7 ：5 0 4 6 我国资格刑的反思和完善 第二节资格刑的历史演变 一、我国资格刑的演进 我国刑法学家在谈到资格刑的起源时，大都认为可以追溯到古代的象刑。历 来对象刑的解释比较多，但基本上是大同小异。说文认为是通过予以特殊的 装饰，以示惩戒之意。尚书大传：“唐虞象刑而民不敢犯 ，“唐虞之象刑，上 刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑墨檬( 古代称覆盖用的东西) ”。御览引慎子语 说：“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓( 古代割掉鼻子的酷刑) ，以菲( 微、 薄) 履当刖( 把脚砍掉的酷刑) ，以艾荜当宫，布衣无领以当大辟。”白虎通 也有类似的解释：“犯黥者皂( 黑色) 其衣，犯劓者丹( 红色) 其服，犯膑者墨 其体，犯宫者锥其履，大辟之罪则布其衣裙而无领缘。”也有人将象刑解释为画 象以示刑，就是在器物上刻画五种肉刑，使民知所惩戒。战国后的儒家将“象刑 解释为象征性刑罚，以宣扬儒家所鼓吹尧舜之世的刑措之风。此后大都把象刑称 誉为治之盛者，如汉文帝十三年诏云：“盖闻有虞氏之时，画衣冠，异章服以为 戮，而民弗犯，何治之至也。” 历史上有明确记载的资格刑产生于奴隶社会，在这一时期，资格刑的种类主 要两种：“不齿 ，剥夺被朝廷录用的资格；收奴，指将犯罪的人没收为朝 廷的奴隶。 封建社会时期较奴隶社会而言，资格刑得到一定的发展，常见的有以下6 种： 废、逐、收、夺爵、禁锢、除免。废，即废除、取消罪犯的官职并且永不叙用， 通常情况下它是被作为附加刑来适用的。夺爵，即剥夺犯罪人拥有的爵位；逐， 是指剥夺在本土犯罪的外国人继续在本国内居住的权利；收，又称籍没，是指将 犯罪人或其家属的户籍取消，将其收为官婢，相当于奴隶社会的收奴；禁锢，就 是剥夺罪犯为官的权利；除免，是对官吏犯罪的予以除名、免官、免所居官，除 免与废、夺爵有相似之处，它又是一种从刑，只能附加适用于官吏犯罪，足见适 用范围的狭小。其中废、禁锢、除免、夺爵、收可看作是今天的剥夺公权或其他 资格，逐则可看作是驱逐出境。 现代资格刑意义的刑罚出现在1 9 0 1 年1 月清政府所颁布的大清新刑律。 。林山田，刑罚学【m 】台湾：台北商务印书馆，1 9 8 3 ：3 0 8 周密，中国刑法史纲 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 0 ：2 3 - 2 4 硕士学位论文 这部刑律首次区分了主刑和从刑，从刑包括褫夺公权和没收。这是中国刑法历史 上第一次规定了剥夺公权，褫夺公权主要有以下几种：剥夺为官员的资格、选举 人的资格、赐予勋章、职衔、加入军籍、学堂督员、律师等资格。以后的资格刑 一般都是由其演变和发展而来。从新民主主义革命时期开始，资格刑在我国逐渐 演变为阶级斗争的工具，并最终以剥夺政治权利和驱逐出境的形式在刑法当中固 定下来。在此期间，资格刑剥夺的一般为公权利，仅在1 9 4 2 年颁布的陕甘宁 边区违警罪暂行条例中涉及了剥夺有关民事权利的规定。 二、外国资格刑的演进 欧洲大陆法系国家狭义上的资格刑，源自罗马法，罗马法基于报应理论，对 犯罪人以人格减等的方法降低其法律地位，从而起到报应的作用，这也就是被称 为名誉刑的原因。在罗马社会是非常重视自身的名誉的，它直接关系到个人权利 的行使，当名誉有所减损时，其所拥有的权利也会相应受到影响和限制，导致的 后果有3 种情形：第一，丧失作证的能力，这是最古老的名誉处分。大意就是说 在买卖行为中或者其他重要法律行为中的证人，在事后拒绝作证的，就会导致没 有作证的资格，包括不能请别人为自己作证，这项制裁在罗马时代可以说是很严 厉的；第二，丧廉耻，丧失廉耻的人，选举权和被选举权被剥夺，服兵役的资格 也没有，不能进行相应的诉讼权利；第三，污名，指的是虽然没有法律上的原因， 但是因为其行为龌龊低贱而被其他人所藐视。污名其实是事实上的问题，因此又 称为事实上的丧廉耻。但凡有污名之人，就不能胜任那些对人的品质思想要求高 的职务，如教师。一般认为，最早有关于资格刑法律规定的记载是古巴比伦时期 的汉谟拉比法典第五条规定“擅自改变原判的法官，不但应科处罚金，而且 其席位应从审判会议中撤消，他不得再置身于法官之列出席审判。 这一规定与 现代资格刑内容中的剥夺从业资格有相似之处，因此，笔者以为，无论这一规定 是否在刑罚的范畴，我们可以暂且以“资格”来探究。到了中世纪，刑罚报应主 义盛行，犯罪者不仅要遭受皮肉之苦，精神上也难逃其罪。 进入封建社会，资格刑有了较大的发展和进步，日本在大化改新中规定了资 格刑，将其称为闰刑。早期日耳曼法中有“处于法律保护之外的刑罚 。近代资 格刑的最早立法是1 8 1 0 年法国刑法典第8 条规定：“下列之刑为名誉刑：一、 邱兴隆、许章润，刑法学 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 2 3 - 2 2 4 8 我国资格刑的反思和完善 枷项；二、驱逐出境；三、剥夺公权”。其后，德国刑法典则进一步发展并 完善了资格刑制度，在该法典中，资格刑称为公权剥夺，它与死刑或惩役并用， 规定了当犯罪份子被处死刑或者是惩役时，则公权予以剥夺。同时，第3 2 条和 3 3 条规定了在被宣告剥夺资格刑时，就会终身丧失因为公权力所获得的权利、 官位等一切与公权相关的权利，这部法典的进步性体现在不再把名誉刑与剥夺公 民权、民事权和亲属权相分立，同时把剥夺名誉与剥夺能力合为一体，逻辑性较 严谨。1 9 2 4 年苏维埃最高权利机关制定并颁布的苏维埃和各加盟共和国刑事 立法基本原则中属于资格刑的刑罚有“宣布为劳动人民公敌；不受法律保护；驱 逐出境；剥夺权利和既得荣誉；免职等等。随着经济和社会的发展进步，现代各国 的资格刑在内容和形式上均已发生了巨大变化。最初的刑法典对资格刑的规定侧 重于对犯罪人的“公权利 的剥夺，这和当时社会背景有关。随着资本主义社会 的发展，公民的政治权利越来越被收到重视。资格刑的发展也转向了社会化，政 治化色彩逐渐淡化。从目前世界各国的刑法规定来看，虽然有些国家仍规定有“剥 夺公权的内容，但是大多数国家已经不再把剥夺政治权利作为资格刑的主要内 容。综合考察世界各国或地区的资格刑立法，资格刑的种类一般包括：1 、剥夺 政治权利2 、禁止从业3 、剥夺民事权利4 、剥夺荣誉称号、军衔、学位、国家 奖励等5 、限制出入特定场所6 、禁止驾驶、吊销驾驶执照或禁止颁发驾驶执照 7 、驱逐出境或禁止进入本国领域8 、剥夺与公共行政签约的权利9 、禁止或剥夺 其他资格。从资格刑的起源及其擅变来看，资格刑的存在是社会历史的发展， 有存在的理由。但其内容必须随着社会条件的发展变化而作出相应的改变，而在 这一点上，国外关于资格刑的发展和完善的程度比我国要高的多。我国立法者应 借鉴和学习国外的有益做法，让资格刑：在我国刑罚体系中更加科学化充分发挥资 格刑在惩治犯罪，教育和改造罪犯中的应有功能。 第三节我国资格刑的立法现状 一、我国资格刑的立法模式 世界许多国家和地区的立法都有关于资格刑的规定，如德国、法国、意大 。陈兴良，刑法哲学 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：4 6 8 高铭暄、赵秉志，刑罚总论比较研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：3 6 5 3 7 2 硕士学位论文 利、美国等，综合这些国家和地区的规定，立法模式主要有以下几种：附属型， 其特点是不在刑法典中对资格刑作出规定，而在附属刑法中规定；法典型，即 只在法典中予以规定，而在其他法律法规中不对资格刑作出规定；结合型，即 不仅在法典中规定资格刑，也在附属刑法中规定资格刑。 根据我国刑法的规定，对资格刑立法的模式是采取的法典型模式，对资 格刑的相关规定只体现在刑法典中，其他法律法规则没有任何关于资格刑的有关 规定。就法典型的模式来看，笔者认为它的优点是使人一目了然，有利于人们全 面认识和了解各个刑种之间的关系，并最终有利于实践的操作。从我国的刑法立 法实践来看，之所以采取这种立法模式，也是出于避免法律的冲突和便于司法实 践来考虑的，是比较可取的。 二、我国资格刑的种类 我国刑法第3 4 条规定：“附加刑的种类如下：( 一) 罚金；( 二) 剥夺政治权n ；( - - ) 没收财产。附加刑也可独立适用。”第3 5 条规定：“对于犯罪的外国人，可以独 立适用或附加适用驱逐出境。”由此可知，剥夺政治权利和驱逐出境这两种资格 刑是我国刑法明文规定的。但是由于驱逐出境是针对犯罪的外国人的，其适 用范围有限，只有剥夺政治权利具有普遍适用性。但是从目前我国学者对有关资 格刑的研究来看，对此的看法并不是很一致，大部分论述都是将剥夺政治权利和 驱逐出境这两种看作是我国刑法明确规定的资格刑。有意见认为，刑法中的资格 刑只有剥夺政治权利一种，因为它的政治色彩很鲜明，着重于国家政治的否定评 价。也有学者认为，资格刑包括剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺勋章、奖章和 荣誉称号以及剥夺军衔。还有一部分学者认为，刑法中的资格刑还应包括附属 刑事法律规范中的相关规定，如有关法律对董事、监事、高级管理人员，律师、 教师这些人资格丧失的规定。对资格刑出现种类和认识上的差异主要是基于所 考察的刑法的范围不相同。从广义的角度来看，除了刑法典外，还包括其他单行 的刑事法规、非刑事法律中的刑法规范等。但是呢，其他规定中的是否属于资格 刑，是要根据它们的处罚是否符合刑罚的基本特征和要求来判断，根据马克昌先 。魏娟玲，资格刑比较研究 d 郑州：河南大学，2 0 0 3 ：1 6 1 7 谢望原，刑罚价值论 m 】m 北京：中国方正出版社，1 9 9 9 ：3 5 陈兴良，刑种通论 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：3 9 6 - 4 0 6 邵卫峰，刑种- 9 替刑制度 m 】昆明：云南人民出版社，2 0 0 7 ：2 1 我国资格刑的反思和完善 生的观点，刑罚的特征可以概括为以下几点：刑罚是由全国人大及其常委会在 刑法中制定的强制方法；刑罚是在刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；刑 罚制定的目的是惩罚犯罪分子；它是由法院依法裁判科处的强制方法，并由特 定机构执行，这里的特定机构一般指监狱和其他劳动改造机关；刑罚是最严厉 的惩罚方法。这是其他例如行政强制方法之类的强制方法所不能相比的，但它 们对研究我国资格刑的设置具有很重要的参考价值。就笔者认为我国资格刑的内 容应以我国刑法明文规定的为准，即包括剥夺政治权利和驱逐出境，而没有 其他的内容。 ( 一) 剥夺政治权利 剥夺政治权利，是人民法院依法判处，剥夺犯罪分子参加国家管理和一定的 社会政治生活权利的刑罚方法。规定在我国刑法第5 4 条：“( 一) 选举权和 被选举权；( 二) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；( 三) 担任国家机 关职务的权利；( 四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 这四项权利是公民的基本权利，也是宪法所赋予的，除了宪法明文规定可以剥夺 的之外，是不可以随意剥夺的。根据我国刑法规定，附加适用剥夺政治权利有以 下两种适用方式： ( 1 ) 附加适用。由刑法第5 6 条、5 7 条可知，附加适用剥夺政治权利又有以 下三种情况： 第一，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。危害国家安 全的犯罪分子是实施危害中华人民共和国国家安全的行为犯罪分子，具体表现为 刑法第1 0 2 条至1 1 2 条所规定的背叛国家、分裂国家犯罪活动等行为。我国 刑法将危害国家安全罪排在刑法分则的最前面，表明了其严重的社会危害性，也 表明国家打击这类犯罪的重视和决心。所以说，只要犯罪分子犯有此种罪，都应 当附加剥夺政治权利。 第二，对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。但是 对此类犯罪分子是否有剥夺的必要，在刑法理论上有不同的意见，通说认为还是 有剥夺的必要。理由：首先，政治权利是宪法赋予公民的庄严权利，国家既然剥 夺了犯罪分子的生命或终身自由，理应同时剥夺这种庄严的权利；其次，为了防 马克昌，刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 7 ：1 1 - 1 2 硕士学位论文 止死刑最犯遇特赦而不执行死刑，被判处无期徒刑的犯罪分子减刑后或者假释后 利用政治权利危害社会。 第三，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。和前 面两种情况相比较，法律规定的是可以附加剥夺政治权利，而不是应当，这表示 审判人员有选择的余地，是否剥夺要由审判人员灵活掌握，而不是硬性的一律附 加剥夺适用。 ( 2 ) 独立适用。在我国刑法典中，独立适用剥夺政治权利是由刑法分则明文 规定的，涉及到四种类型的犯罪：危害国家安全罪，侵犯公民人身权利、民主权 利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪。应当指出的是，在分则和特别刑 事法律规定某罪可以独立适用剥夺政治权利的情况下，它都是放在其他几种主刑 之后，作为一种可供选择的适用刑罚方法，而不是必须适用的唯一刑罚方法。至 于分则没有明确规定的，则不得独立适用剥夺政治权利。 剥夺政治权利的适用期限问题，刑法第5 5 条规定：对于被判处剥夺政治权 利的，一般为1 5 年的剥夺期限，当然除刑法第5 7 条规定的除外。对于管制附 加剥夺政治权利的，其期限和执行的时间与管制相同，一般是最短3 个月，最长 2 年。对于剥夺政治权利的刑期计算效力与执行问题，根据我国刑法和其他相关 法律的规定，我国刑法规定的剥夺政治权利的期限有四种情况：( 一) 独立适用的， 其剥夺期限的计算和执行的时间都是从判决确定的时间开始计算；( 二) 判处管制 附加剥夺政治权利的，二者的计算时间是同样的；( 三) 判处有期徒刑、拘役附加 剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从主刑执行完毕之日计算或者从假释之日 起始算，但是在主刑的执行期间，犯罪分子还是没有政治权利可言；( 四) 判处死刑、 无期徒刑附加剥夺政治权利终身的，刑期从判决发生法律效力之日起计算，同时 应当遵守相关法律法规的规定。 ( 二) 驱逐出境 我国刑法中的驱逐出境，是针对在中国犯罪的外国人而言的，它是强迫犯罪 的外国人离开我国国( 边) 境的刑罚方法。首先，它的适用主体为外国国籍和无 国籍的人，我国是一个独立自主的国家，外国人在我国境内必须遵守我国的法律 法规，凡是外国人犯罪而又由我国法院审判的，如果人民法院认为他继续逗留在 我国将对我国国家和人民利益产生危害，就可以适用驱逐出境这种特殊的刑罚方 1 2 我国资格刑的反思和完善 法。其次，当外国人犯较轻的罪而又没有必要适用主刑时，可以单独适用，当所 犯罪行较重时，在判处主刑的同时，可以附加适用驱逐出境。 关于驱逐出境的期限及刑期如何计算的问题，我国刑法并没有作明确的规 定。在实践中，到底对外国人适用驱逐出境的时间多长才最为适宜? 对适用驱逐 出境的外国人是暂时适用还是永久适用这一点上均未有统一的标准。根据外国的 相关立法来看，犯罪人被驱逐出境大多有一定的期限，情节严重的话可以永久性 剥夺。此外，作为附加刑的驱逐出境，与我国外国人入境管理办法第3 0 条 规定的驱逐出境，虽然都是将外国人从我国境内强制赶走，但是两者之间有着根 本的区别：( 1 ) 处罚的性质和适用的对象不同。作为附加刑的驱逐出境是一种刑 罚方法，其适用对象是在我国境内犯罪的外国人；而后者中的处罚方法是行政处 罚的方法，其适用对象是违反该法规定且情节严重的我国境内的外国人；( 2 ) 适 用的机关和法律依据不同。作为附加刑的驱逐出境，是由人民法院依照刑法和刑 事诉讼法的相关规定判处，而作为行政处罚的驱逐出境，则是由地方公安依照外 国人入境管理办法和其他相关规定，报告公安部，由公安部作出决定；( 3 ) 执 行的时间不同。人民法院判处的驱逐出境，独立适用时，从判决发生法律效力之 日起执行，附加适用时，从主刑执行完毕之日起执行。公安机关决定的驱逐出境， 在公安部作出决定后立即执行。 硕士学位论文 第二章我国资格刑的反思 第一节我国资格刑的积极作用 一、资格刑的否定评价作用 陈兴良教授认为，资格刑具有最明显的是对受刑人政治上的否定评价作用。 无论对犯罪分子适用何种刑罚，虽然都意味着国家对其犯罪行为做出了严厉的否 定评价。但是其他刑罚的侧重点不同，它们对生命或是对自由和财产的剥夺是直 接的，而对其政治上的否定评价则是间接的。