（宪法学与行政法学专业论文）完善慈善组织法律制度的思考.pdf

摘要 舢洲舢0 y 2 14 8 3 4 7 慈善事业是与当今构建和谐社会的理念息息相关，它在日趋复 杂的社会管理过程中具有稳定以及缓解的作用；它活跃在政府与市 场调控的中间领域，并且填补二者的不足，是第三种资源配置方式： 它通过多元而灵活的手段推动社会管理的创新、提高社会服务的效 率。现代慈善，以关爱他人、奉献社会为使命，白1 7 世纪逐渐兴起 至今已经历经了三次大的发展浪潮，在多个层面上推动着当今世界 政治、经济、社会、文化的发展，成为了人类现代文明的核心价值 之一。 中国是一个有着悠久而辉煌的慈善传统国家，儒家思想所体现 “仁爱大同”是中华文化中慈善事业的价值基础。慈善组织取得的 蓬勃发展是改革开放的成果的一部分，无论是民间慈善组织的数量、 慈善捐赠的总额还是志愿者参与人次都有了快速增长。这些年频繁 发生的灾害，以及慈善组织在救灾抢险中突出贡献，更使得社会对 于慈善组织的关注大幅提高。然而，中国的慈善组织仍处在发展的 初级阶段，面临诸多制约其成长壮大的发展瓶颈，其中法律制度的 缺陷正是最重要的原因之一。这些不足包括：现行法律法规立法层 次较低且配套性差：政府对慈善组织的定位有偏差：税收减免制度的 不合理：监督上的缺位以及准入门槛过高。因此，尽快有效的解决这 些问题成了当务之急。 本文从明确慈善组织在构建和谐社会中的使命和功能作用出 发，分析总结了中国慈善组织发展的成绩与不足，并试图将慈善事 业在全世界范围内的发展历史、现状和最佳实践，与中国独特的文 化传统和社会现实相结合，以设计出最符合中国国情的慈善组织发 展目标和路径。 文章由引言、正文组成，正文由四个部门组成。第一部分，我国 慈善组织的法律制度的基本理论；第二部分，外国慈善组织法律制 ， 度概述与借鉴；第三部分，我国现行慈善组织法律制度存在的问题； 第四部分，完善我国慈善组织法律制度的建议。 关键词：慈善，慈善组织，法律障碍，法律制度 a b s t r a c t m o d e mc h a r i t yc a r i n gf o r o t h e r s ，c o n 仃i b u t i n gt 0s o c i e 够f o rt h e m i s s i o ns i n c et h e17 t hc e n t u t h eg r a d u a l r i s eh a sa l r e a d yg o n e t h r o u 曲 t h r e em 旬o rw a v eo fd e v e l o p m e ma tv a “o u sl e v e l s t op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to ft o d a y sw o r l dp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，s o c i a l ，c u i t u r a l ，a n d b e c o m eam o d e mh u m a no n eo f t h ec o r ev a l u e so fc i v i l i z a t i o n c h 啦a h a sa l o n g a n d s p l e n d i dc h a r 时 仃a d i t i o n a l c o u n n y ， c o n 如c i a n i s mr e n e c t e d ，c h a r i t yh 2 u r m o n y l i st h eb a s i so ft l l ev a l u eo f p h i l 觚t h r o p yi nt h ec h i n e s ec u l n j r e m a d eb yt h ec h 撕讪l eo 唱锄i z a t i o n t on o u r i s hi s p a r to ft h er e s u l t so ft h er e f o ma n do p e n i n gu p ，r e g 删l e s s o ft h en u m b e ro fn o n g o v e m m e n t a l c h 撕t a b l eo r g a n i z a t i o n s ， t o t a l c h a r i t a b l ed o n a t i o n so rv o l u n t e e rt op 砸i c i p a t ei nt h ev i s i t o r st oh a v ea r 叩i d 孕d 、矶h t h e 丘e q u e n to c c u r r e n c eo fd i s a s t e r s ，a sw e ua sc h 撕t a b l e o r g a n i z a t i o n si nr e l i e fa n dr e s c u eo u t s t a n d i n gc o 腑i b u t i o n st oc o m m u n i t y c h a r i t a b l eo 玛a n i z a t i o n st os u b s t a n t i a l l yi n c r e a s e h o 、v e v e r ，t h ec h a u r i t a b l e o 玛a n i z a t i o n i ss t i l li n e a r l ys t a g e so fd e v e l o p m e m ， d e v e l o p m e n t b o t t l e n e c k sf a c i n gm a n yc o n s t r a i n t st og r o w ，o n eo ft h ed e 佗c t so ft h e l e g a ls y s t e mi st h em o s ti m p o r t a n tr e 嬲o n t h e s ed e f i c i e n c i e si n c l u d e ：t h e l o w e r l e v e lo ie x i s t i n gl a w sa 1 1 d r e g u l a t i o l l s ，l e g i s l a t i o n 锄ds u p p o r t i n g p o o r ；g o v e m m e mt h e r ea r ed e v i a t i o n si n 廿l ep o s i t i o n i n go ft h ec h a r i t a b l e o 唱a n i z a t i o n ； t a xr e l i e f s y s t e m i s u m 。e a s o n a b l e ： t h ea b s e n c eo f s u p e i s i o na n da c c e s st h r e s h o l di st o o h i g h t h e r e f o r e ， a ss o o na s p o s s i b l et oe a e c t i v e l ys o l v e t h e s ep r o b l e m sh a sb e c o m ea p r i o r i 班 f r o mt h ec l e a rc h a r i t a b l e o r g 锄i z a t i o n si nb u i l d i l l gah 锄o n i o u s s o c i e t yi nt h em i s s i o na n d c t i o no fa j l a l y z e da n ds 啪m a r i z e dt h e a c h i e v e m e n t sa n ds h o r t c o m i n g so fc h i n a sd e v e l o p m e n to fc h a r i t a b l e i 。玛a n i z a t i o n s ，a n dt 哆i n gt oc h 砸t i e sw o r l d w i d e h i s t o r y ，c u r r e n ts t a t u sa n d b e s tp r a c t i c e sw i t hc h i n a t su n i q u ec u l t u r a lt r a d i t i o n sa n ds o c i a lr e a l i t i e s o ft h ec o m b i n a t i o no fd e s i g ng o a l sa n dt h ep a t ho fm o s tc h a r i t a b l e o r g a n i z a t i o n si sc o h s i s t e n tw i t hc h i n a t h ea n i c l eb yt h ei 咖d u c t i o n ，b o d yc o n l p o s i t i o n ，b o d yc o m p o s i t i o n b yt h ef o u rd e p a r t m e n t s t h ef i r s tp a r to ft h ec h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o n si n c h m a i sl e g a ls y s t e mt h e o 巧；t h es e c o n dp a n ，a no v e r v i e wo ff o r e i g n c h a r i t a b l eo 唱a n i z a t i o n s ，t h el e g a ls y s t e ma n dr e f e r e n c e ；t h et h i r dp a r t ， t h e p r o b l e m s o ft h e l e g a ls y s t e m o fc h i n a t se x i s t i n gc h a r i t a b l e o 唱a l l i z a t i o n s ；f o u r t hp a r to f t h ei m p r o v e m e n to fc h a r i t a b l eo 唱a n i z a t i o n s l e g a ls y s t e mr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：c h a r i 劬c h 撕够o r g a l l i z a t i o n ，l e g a lo b s t a c l e ，l e g a ls y s t e m i v 完善慈善组织法律制度的思考 引言 我国自古就有互助互济、扶弱济困的优良传统，作为一种引导人们在社会 生活中的互助友爱、和谐共处的仁爱理念；作为一种乐善好施、完善自我的社 会价值的选择，慈善精神是中华民族传统美德的重要组成部分。在中国的历史 上，官方或者民间以各种形式的善行从未间断过，并在广大群众中形成了传统， 在中华大地上世代相传。 中国慈善组织的发展需要法律的支持、保障和规范，良好的法治环境是中 国慈善组织健康、有序、持续发展的有力保障。2 0 世纪后期以来，中国政府在 “全能政府”改革未充分展开的基础上，随着社会主义现代化建设的推进并在 全球性职能变革影响下，进一步强化民生关注和科学发展，许多诸如社会救济、 住房保障、医疗服务等社会保障任务，以及为公共利益需要面对社会、经济活 动进行管制的任务被视为国家任务。在此基础上，慈善组织逐步进入到政府决 策层的视野之中，并将在政治体制、经济体制改革以及社会转型中占据越来越 重要的位置。与此同时中国慈善组织规模和活动范围的不断扩大，以及社会对 慈善组织的关注不断增强，政府已颁布的法律法规中有许多都同慈善组织的发 展密切相关。但令人遗憾的是，慈善组织法律制度依然存在诸多问题，如果不 能很好的解决这些问题，这将对蓬勃发展的慈善组织的造成极大的不利。 笔者对于慈善方面的研究并不是因为这个话题很红、很火，慈善问题之所 以现在引发大众的广泛关注，源于众所周知的红十字会的“郭美美事件”圆，而 在此事件之前笔者就已经展开了研究，当然，慈善组织的研究也不是法学视野的 盲点，已经有学者在这方面有了一定的研究基础。因此，笔者不是引导潮流的人， 肖北庚行政决策法治化的基本问题系国家社科基金法治政府建设视野中的氘政决策 法制化问题研究成果之一 2 0 1 1 年6 月2 1 日，新浪微博上一个名叫“郭美美b a b y ”的网友颇受关注。这个自称“住 大别墅，开玛莎拉蒂”的2 0 岁女孩，其认证身份居然是中国红十字会商业总经理，其真实 身份也众说纷纭，有网友称她是中国红十字会副会长郭长江的女儿，由此引发很多网友对中 国红十字会的非议，从而引爆了慈善组织的信任危机 硕士学位论文 算是追随潮流的人，希望具有一定的前沿意义，跑到潮流的前面去一点点。 回顾我国学界对于民间组织问题的关注，大致上可以看出这样的特点，即 开始以西方学术话语和观念介入，但是，随着研究的深入，又渐渐向中国立场、 国情回归。原因在哪里7 笔者认为，第一，西方观念和话语不足以解释当代中国问题。尽管借助于 西方的学术话语和思想观念能够将中国的民间组织发展问题呈现出来，并使外国 人能够懂得中国的民间组织，但是，这些话语或观念由于直接来自于外国，在中 国并没有本土基础，因此，它尽管可以概括中国民间组织发展的现状，但是，却 不能推动或直接影响民间组织的实际发展，而且西方的观念也很难在中国得到贯 彻。 第二，中国民间组织的发展更多地受到政府政策和具体国情的影响。就中 国民间组织的发展而言，政府相关政策具有巨大的作用。比如注册的问题，注册 后活动的问题，在这些问题上，仅仅鹦鹉学舌，呼喊“结社自由”之类的口号是 根本行不通的。此外，政府自己有相当丰富的历史经验和理论资源，使它能够几 乎不需要借助学界的力量就可以从容应对复杂的管理任务。改革开发近3 0 年来， 政府主管部门在党的统一领导下，在日常的管理工作中积累了大量的理论观念和 丰富的管理经验，其中包括如何在形式有利或不利或无直接影响时管理民间组 织；如何在日常管理中与其他政府部门联合管理；中央政府部门如何面对地方的 自主创新管理民间组织措施等。这些“知识”既比较全面，又由于行政力量而相 当管用，因此，利用这些知识就足以“游刃有余”的应付日常管理。由于学者们 的西方式观念及话语很难直接影响民间组织管理机关的政策，因此，学者们就开 始考虑“改弦易辙”，即从简单宣传西方的信念转变为考虑中国立场。 第三，从一个长时段发展来看，不同民族的发展方向还是世界大同。这也 是一个共同趋势。但是，不同民族的发展可以也应该有不同的道路选择，因为不 同民族发展的具体而真实的环境是不一样的。 因此，笔者的论文第一个特点是着重于挖掘慈善组织的中国的本土资源， 究竟怎么谈国情昵，分别从以下三个方面来谈，第一是在文化背景的中西方比较， 2 完善慈善组织法律制度的思考 例如第一章中有关慈善文化上中国与西方的不同；第二是政治背景的不同，这点 体现在第四章提出建议段，西方经验移植的可行性分析；第三是法律层面的不同， 这点在第二章第三节中外慈善组织立法的宏观比较体现。 论文的第二特点，在于第二章外国慈善组织法律制度概述与借鉴。笔者分 为了三节，第一节介绍了英美为代表的外国慈善组织法律制度的具体设计，举英 国与美国为例，第一是因为这两个国家的慈善组织发展比较成熟，影响力较大。 第二是因为英国慈善领域的立法模式是相对统一的，美国慈善组织法律立法模式 是分散的，没有专门、独立的慈善组织基本法。具有对比性。其中在介绍英国的 慈善组织法律制度的时候，笔者侧重于分门别类的方式，划分为7 个不同的部分， 涵盖了慈善组织法律制度的方方面面。美国制度侧重于慈善组织法律制度的发展 进程。这样两个不同的角度更好的了解西方慈善组织法律制度。第二节，采用多 个表格作了一个综合分析，采取表格的形式更直观以及加强比较性，其中内容分 别包括慈善组织的定位、立法、准入、监督、税收优惠，恰好与后面的问题与建 议是一一对应的关系。第三节是中外慈善组织立法比较，又一次的回归到文章的 核心部分中国的国情。这种方式看似松散，但有其内在的逻辑性，同时突出 论文的主题。 第三个特点，研究者所提出的改善建议往往很难实施，这分为两个层次的 问题。一方面，学者的研究成果中有时忽略或者放弃提出自己的改善建议，致使 其相关研究成果仅仅停留在理论上的论证，而比较理论性的分析对于实际工作部 门和人员来说，意义不大；另一方面，即使有些学者能够提出改善建议，也往往 难于实施，或者根本就被民间组织管理者束之高阁。笔者认为，原因也许如下， 首先，学者们提出的改善建议可能是，在现有体制下，民间组织管理者的能力根 本做不到的；其次，行政管理者有自己的管理经验和教训，也有自己的管理资源 和渠道，他们很难直接实施学者们的具体建议；再次，即使管理者的上述内部资 源没有直接可以适用的，面对学者们的改善建议，管理当局的改善动力也不足。 如果是落实上级的只指示或政策，那没有任何问题，无论是合法性还是执行动力 都很充足，甚至还与个人的晋升有直接的关系；所以最后一旦解决问题变为实施 硕士学位论文 学者们所提出的改善建议，那么无论是这种建议的合法性还是它们的可执行性就 需要大费周章地游说或论证，极大地增加了实施成本，从而导致管理者们“裹前 不足”。 综上所述，本文旨在完善中国现行慈善组织法律制度，包括慈善组织的设 置、注册登记、权利和义务、国家对慈善组织的管理、规范，以及与慈善事业 密切相关的税收、捐赠、社会监督等各方面的法律制度，进行比较分析，在立 足本国国情的基础之上，以切实可行的措施去推进慈善组织法律制度的进一步 完善。 在本文的研究过程中会用到包括历史研究法、比较研究法、理论研究法、 调查研究法等，值得强调的是在比较研究法上，本文采用图表的形式来对比分 析，效果直观且逻辑性强，这也是本文的一大特色之一。在内容上，首先阐述 慈善组织的历史渊源以及发展，从而引申到慈善组织法律制度的介绍：同时立足 本国国情，根据国际慈善组织法律制度的发展趋势，有针对性的借鉴外国慈善 组织法律制度，从而提出切实可行的完善慈善组织法律制度的建议。总之希望 在此文中从法律制度视角分析我国慈善组织发展面临的瓶颈，慈善组织在当今 社会的重要性不言而喻，法律的落脚点终究回归到实践，本文提出的每一条完 善建议不仅建立在扎实的理论基础上，同时切合实际，极具操作性，愿能为蓬 勃发展的慈善组织破除制度性的枷锁。 4 完善慈善组织法律制度的思考 第一章慈善组织法律制度的基本理论 第一节慈善组织理论概述 慈善是人类本性的一种表现形式，慈善活动的历史源远流长。进入现代以 来，慈善事业已成为世界各国支持公民社会兴办各类公益事业的统称，从而进 入到了公共治理及服务领域。慈善事业的成长在一定的社会条件下，也得需要 合理制度架构的支持。现在，政治、社会和知识环境的不断变化，导致慈善事 业的发展战略也随着时代的变化而改变。 1 9 世纪末至2 0 世纪初，资产阶级革命推动了生产力的发展，同样也积累 了更多的物质财富，物质文明与精神文明的发展相辅相成，物质文明的突飞猛 进推动了精神文明发展，所以也结出了丰硕的精神文明果实，慈善事业的空前 发展就是其中文明成果之一。慈善事业的发展，不仅是因为随着物质财富的增 长，人们愈加有能力去帮助别人，同样社会制度的不断完善鼓励人们以更完备 的组织形式去行善。而且，人们已经能够以审慎和清醒的观察和发现善行中的 的诸多问题，预示着慈善正在从自发走向自觉。 从慈善组织发展的历史上看，其在西方社会发挥的作用是毋庸置疑的，如 今，在世界各国公共治理中，慈善组织所扮演角色越来越重要。在西方社会， 人们普遍认为：民主社会需要促进个人之间的合作，同时关注多元主义的发展， 主张自由选择解决社会问题的方式也是十分重要的。因此，根源于西方特有文 化的公民意识和民主意识成为促进慈善组织日益走向完善的重要原因。 一、慈善及其慈善组织的概念 ( 一) 慈善 慈善一词在我国古代就有记载，对其定义的解释可谓是源远流长，“慈”是 慈善，是指在慈悲的心理驱动下的善举它有两层意思，一是慈悲的心理，二是善举 真正意义的慈善行为应是一种不附加要求的施舍，施舍本身就是一种快乐，一种满足 硕士学位论文 长辈对晚辈的爱，“善”是人与之间的互助与友爱。但大多数国人把慈善当作 发善心，更为甚者把慈善当作施舍。姑且不说这种认知正确与否，我们先从国 人对慈善的定义看看：中国大百科全书中有相关的“慈善”的词条，释义 是：“从同情、怜悯或宗教信仰出发对贫弱者以金钱或物品相助，或者提供其他 一些实际援助的社会事业，带有浓重的宗教和迷信，其目的是为了做好事求善 报；慈善者通常把慈善事业看作是一种施舍，它只是对少数人的一种暂时的、 消极的救济，它的社会效果存有争议。”笔者认为，这种认知应该普遍存在于老 辈国人中间。青年一代有多少人真正认知慈善的含义呢? 虽然他们接受的是 完全新式教育，他们耳濡目染的是国际化的普世价值，但是在韧劲十足的中国 传统意识的拽揶之下，对于慈善的意义的理解，中西方是明显存在一定的差异 的。 西方语言中有两个词可以翻译成“慈善”。一个是p h i l a n t h r o p y ，另一个 是c h a r i t y 。其中，c h a r i t y 较为强调对象上帮助和救济，比如弱势群体。 p h 订a n t h r o p y 除了包含帮助弱势群体的意思外，还有博爱的意思。因此，如果 将时间和产品转移给没有利益关系的人或组织，那么，这种行为就被称为慈善 或博爱。这也说明慈善的两个特点：一是无偿性，二是双方并无利益关系。 笔者认为在慈善方面，西方看重的是对社会有益的组织行为，而中国传统 看重的是个人名利。中国自古就有大笔捐赠，但是这种捐赠往往有着树碑立传 之嫌，这种捐赠往往是不容他人染指，基本由一人、一宗族来完成。也就是说， 中国古代的慈善往往是关起门来做善事，这种善事局限性很强，一般都具有明 显的地域性。这种善事无外乎是给村里盖私塾，并提供教书先生膳食和薪酬， 或为村里修一座桥、打一口井等等，这种行为往往伴随着社会地位和名誉的提 升。 西方人则不然，西方的传统是拿出一笔钱，成立基金会，大家把钱汇到一 处，平时做些赢利运筹。在用于慈善之前，要由董事会或理事会达成一致，他 高志华论慈善【j 】中国社会工作，1 9 9 7 ( 3 ) ：1 0 3 朗文当代英汉双解词典将p h i l 锄t l l i d p y 翻译为“慈善心”。c h 如何被翻译成( 1 ) 善心、 仁慈、慷慨；( 2 ) 博爱、慈悲；( 3 ) 施舍、布施给穷人。 邓国胜非营利组织评估【m 】，北京：社会科学出版社，2 0 0 1 ( 4 ) ：1 8 - 2 0 6 完善慈善组织法律制度的思考 们会对受到捐助的人进行长期有效的扶助。那些捐钱于基金会的人不会为求得 个人名利提出要求。这种传统和我们中国有着很大的差异。中国人做善事往往 是一锤子买卖，要么求得内心平安，要么留芳千古。 在中国，慈善与人性有关，更与人的修养有关，这直接体现在一个人素质 上面，慈善是一种发自内心的不求回报的对社会的奉献，看到需要帮助的人， 总是从对对方的角度出发，想法设法帮助他人，这也可以说，慈善其实也是一 种文化。站在更高的视野上，比如从国际范国内看，慈善与另一种社会规范 宗教同样也有着不可分割的关系，慈善作为人的行为产生的一种形态构成了基 本的伦理体系，并且随着社会的进一步发展而发展，更理性的社会对于慈善本 身功能的赋予有一种放大的作用，和谐社会的伦理基础本就是慈善对于社会的 辐射效应的体现j 从党中央1 7 大报告中，最新的政策制定我们可以看到执政党 对于管理社会的思路的变化，这其实也就体现着文明之间的传承性和连续性。 笔者认为，个人或群体基于人道精神，在自愿的情况下，无偿的为个人或 社会提供救济或者援助的行为可称之为“慈善”。慈善的主体可以是自然人，也 可以法人，这种救助行为本身也是慈善的核心所在。具体方式包括物质上的支助 以及行为上的援助，强调人道主义精神，鼓励人与人之间的互助行为，是物质文 明与精神文明发展到一定阶段的产物。 ( 二) 慈善组织 在中国和许多发展中国家，由于市场经济发展的历史较短、物质文明的基础 有限，现代意义的慈善概念还是一个相对新生的事物。此外，非营利组织的构成 非常复杂、包罗万象。外国相关慈善法律法规一般认为慈善组织是非营利组织的 重要组成部分，在学界当前研究的情况是慈善组织与非政府组织、民间组织等概 念相互交叉，使得公众甚至政策制定者对于慈善和慈善组织的概念和内涵长期以 来认识有限，故应当开宗明义、正本清源，首先明确几个关键概念之间的关系。 1 非营利组织 在中国，民间组织的概念就等同于非营利组织( n o n p r o f i to r g a n i z a t i o n ) 周秋光，曾桂林儒家文化中的慈善思想【j 】道德与文明，2 0 0 5 ( 1 ) ：1 3 1 5 孙倩冲国慈善事业【j 】社会，2 0 0 3 ( 7 ) ：8 8 - 9 0 7 硕士学位论文 和非政府组织( n o g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n ) ，为了统一起见，在本文中将 统一用非营利组织的概念来表示。 非营利组织在国际上是一个概念非常庞杂的系统，包括了多种实体，例如健 康医疗诊所、大学、社交俱乐部、基层社区草根组织、环境保护组织、家庭咨询 机构、宗教团体、运动俱乐部、食品配给所、社区协会等。国际上采用了多种方 法对这些庞杂的组织进行界定，而一种最为通行的办法就是采用五要素的定义方 法。也就是说只有具备了这五个要素，才能被称其为非营利组织。这五个要素 是： ( 1 ) 组织性：非营利组织首先必须是组织，而非个人。而这种组织可以是 正式注册的法人，也可以是非法人。 ( 2 ) 民间性：非营利组织一定是民间的，这将非营利组织和政府部门却分 开来，虽然它可以接受政府的资助和支持 ( 3 ) 利润不分配性：非营利组织顾名思义不可以以营利为目的，这将非营 利组织和企业区分开来，虽然它可以有类似于企业内部治理和一定的营利性或投 资收入，但其利润不可以分配，以保证其公共目的，以及相关财产不会被私人利 用。 ( 4 ) 自治性：非营利组织应当有自己的内部治理，以及控制自身事务的能 力和权力。 ( s ) 志愿性：非营利组织不具有强制性，即成为非营利组织的会员或参与 其活动是自愿的，既非因法律要求也非源于外部的强制 ( 二) 慈善组织 慈善组织是非营利组织中的一类“特殊”组织，也是非营利组织中“最牵动 人心”的一类组织。这类组织除了满足上述五个要素之外，还需要满足一下几类 条件： ( 1 ) 公共目的唯一性：这是原则性的要求，在各国慈善组织的定义中都有 蔡磊非营利组织基本法律制度研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 ：3 2 - 3 3 田凯西方非营利组织理论评述【j 】冲国行政管理，2 0 0 3 ( 6 ) ：1 2 3 - 1 2 4 8 完善慈善组织法律制度的思考 强调，也就是说慈善组织一定是以奉献社会、服务大众为唯一使命的组织。 ( 2 ) 特定的活动领域：如果说“公共目的唯一性”是一个比较模糊的要求 的话，那么特定的活动领域就是列举的方式对使命是“公共目的”进行明确。各 国对活动领域的界定有宽有窄，但普遍包括扶贫、教育、科学、文化、医疗卫生、 体育、社会服务等。随着社会的发展，这个领域的范围也在不断地发展中，最典 型的情况是英国2 0 0 6 年刚刚修订的慈善法就将慈善的活动领域界定从4 个 领域扩展到1 2 个领域。 ( 3 ) 非政治性：这种非政治性通常是指不允许慈善组织参加某些政党的活 动、推动特定政党的议程。 ( 4 ) 非传教性：宗教团体也是重要的慈善力量，这种非传教性是指宗教团体做 慈善也必须以公共目的为唯一目的，而不能够借助慈善在宗教场所以外的地方进 行传教、布道。 ( 5 ) 非歧视性：慈善组织在运行时不得有歧视行为，禁止歧视性条款。 此外，一种流行的观点认为慈善组织就是一类特定的法人实体。 这在某些 国家是成立的，比如俄罗斯。但在大多数国家多种法人在经过某种认证之后都可 以成为慈善组织，甚至非法人的非正式组织都可以成为慈善组织。例如，在英国， 五类组织( 包括基金会和信托、担保有限公司、行业和互助协会、兄弟组织以及 非法人团体) 只要满足以上要素，均可以成为慈善组织。 笔者认为慈善组织的概念是，慈善组织是慈善活动的实施主体，是以慈善为 目的对他人进行帮助的非营利组织。在过去的中国法律体系中，一直没有关于慈 善组织的概念，直到近几年慈善组织立法上地方性法规先于中央立法，结合本地 实际情况，制定了慈善事业促进条例，比如江西省慈善事业促进条例就 对慈善组织的概念以及活动范围作了法律上的规定。 陈成文论社会慈善事业【j 】理论与现代化，2 0 0 6 ( 3 ) ：4 8 4 9 王雪琴论慈善法人的法律属性 j 】武汉大学学报，2 0 l o ( 7 ) ：3 2 3 5 李怡心关子国外慈善事业的研究综述忉道德与文明，2 0 0 6 ( 0 2 ) ：1 2 0 - 1 2 2 江苏省慈善事业促进条例第3 条规定：本条例所称慈善组织，是指依法登记成立，以 慈善为唯一宗旨的非营利性社会组织。第十条规定：慈善组织根据本组织的条件和能力， 在下列范围内开展慈善活动： ( 一) 减轻突发事件造成的损失和影响；( 二) 帮助困难群体 改善生活和健康状况； ( 三) 帮助残疾人等特殊群体实现基本的生存和发展权利；( 四) 支 持经济薄弱地区发展教育、文化、卫生等社会事业； ( 五) 符合慈善宗旨的其他活动。 9 硕士学位论文 慈善组织的落脚点是在于对社会道德义务的一种承担，增进人民福祉，转接 政府的部分公共职能，动员更多的人民群众的力量来促进社会的和谐发展的组织 机构。中国改革开放促进了慈善组织的发展，由于经济过快发展以及相应制度的 不完善，导致社会的贫富差距日益增大，以此引发了诸多社会问题。慈善组织在 当前中国社会体制改革与转型中扮演着更加重要的作用，这也将是慈善组织在中 国取得新的发展的一个重要契机。 ( 三) 非营利组织和慈善组织之问的关系 综上所述，非营利组织和慈善组织的关系可以用图1 1 总结出来。可以看出， 慈善组织是非营利组织中对于社会公共利益贡献最为直接的一类组织。 图1 1 非营利组织和慈善组织的关系 非营利组织和慈善组织的关系要满足以下的本质 满足以下标准： 组织性 民间性 利润不分配性 自治性 志愿性 公共目的唯一性 非营利性 非政治性 非传教 非歧视性 普遍包括扶贫、教育科学、文化、医疗 卫生、体育、社会服务等 一些国家还包括了维护人权、消除种族 歧视、促进动物福利等目的 领域的范畴也在随着社会情况的变化 不断更新 组织的法人形式可以是多样的 英国：信托、协会、公司 美国：社团、社区福利基金、基金会 德国：协会、基金会 日本：公益财团 二、慈善组织的历史渊源 在厘清了慈善组织与非营利组织之间的关系之后，有助于我们更加了解慈善 组织的历史。欧洲是现代慈善事业的起源地，最早的记录是在1 7 世纪左右。1 6 0 1 黄丹当代中国慈善事业发展的战略路径探讨叨社会科学，2 0 0 3 ( 8 ) ：8 4 - 8 5 1 0 圈 圈 圉 完善慈善组织法律制度的思考 年英国政府颁布了著名的慈善法，这是社会上的第一部慈善相关的法律，开 启了现代慈善事业发展的法制化进程。西方社会有着良好的市民自治的传统，培 育了慈善组织生长的土壤，类似的理念随之在西方社会盛行，尤其在“市场失灵” 和“政府失灵”的背景下，更是被誉为”第三次分配方式”。 从慈善组织发展 的历史沿革来看，一共经历了三次发展的浪潮，如下： ( 一) “工业革命”带来的第一次浪潮 1 9 世纪末至2 0 世纪初，工业革命的高速发展带了长期繁荣和财富的累积， 当物质增长达到一定程度上的时候，鉴于制度改革的滞后性，容易造成较为深远 的社会影响，比如严重的贫富差距不断拉大、社会矛盾进一步激化。于是在这些 欧美国家出现了诸如卡内基基金会、洛克菲勒基金会、福特基金会等“新工业家” 出资建立的民间援助组织。这些组织主要关注国内的教育、卫生、文化、科学等 领域，致力于建立必要的基础设施和公共机构，如医院、学校、博物馆等，掀起 来现代慈善在全世界范围内第一次大的浪潮。 ( 二) 第二次世界大战带来的第二次浪潮 第二次世界大战期间和战后初期，战争带来的巨大社会创伤，人的心理寻 求寄托，战争破坏了物质文明的生产，曾经富饶的土地一度陷入了贫困的境地， 在当时社会对于公众救助的呼声很强烈，在这种情况下一批致力于慈善救助、危 机救援的组织应运而生，著名的乐施会、宣明会 都诞生于这一时期。但又伴随 市场失灵是指市场无法有效率地分配商品和劳务的情况。对经济学家而言，这个词汇通 常用于无效率状况特别重大时，或非市场机构较有效率且创造财富的能力较私入选择为佳 时。另一方面，市场失灵也通常被用于描述市场力量无法满足公共利益的状况。在此着重 于经济学主流的看法。经济学家使用模型化理论解释或了解这个状况，市场失灵的二个主 要原因为：成本或利润价格的传达不适切，进而影响个体经济市场决策机制，次佳的市场 结构 政府失灵，是指个人对公共物品的需求在现代化议制民主政治中得不到很好的满足，公 共部门在提供公共物品时趋向于浪费和滥用资源，致使公共支出规模过大或者效率降低， 政府的活动或干预措施缺乏效率，或者说政府做出了降低经济效率的决策或不能实施改善 经济效率的决策 第三次分配要讲社会责任，富人们应当在自愿的基础上拿出自己的部分财富，帮助穷人 改善生活、教育和医疗的条件。 孙萍慈善事业发展中的政府角色定位们中州学刊，2 0 0 6 ( 3 ) ：7 7 7 8 李怡心关于国外慈善事业的研究综述川道德与文明，2 0 0 6 ( 4 ) ：1 2 0 1 2 2 乐施会是一个具有国际影响力的发展和救援组织的联盟，它由十三个独立运作的乐施会 硕士学位论文 着经济复苏，其他的社会问题在此时期显现出来，比如人口问题、冷战问题、气 候变暖问题等影响全球的问题日益突出，更多的组织的目光放到了发展中国家， 并在这些国家积极开展了援助开发、人道关怀、灾害抢险等值得关注的领域，这 也是慈善组织发展的第二次全球性浪潮。 ( 三) “社会企业、战略慈善”所发展所带来的第三次浪潮 进入2 1 世纪以来，一批有识之士投入到慈善领域，并探寻新的发展模式， 其中以比尔盖茨为首的新一代企业慈善家将慈善事业与商业运作相结合。慈善捐 赠被视为一种极具价值的社会投资，类似于企业家经济投资回报率和操作效率等 方式，看重社会投资的有效性，并通过以这种探索方式，谋求改革或者改善慈善 的新的组织与运作方式，使得其更符合人类社会的发展，为人类带来更多的福利， 着同样的进一步的加大了慈善活动的范围。 通过在国家、市场、社会构建的三元结构支撑了现代慈善组织体系，在此 基础上通过在公民结社权上取得无可非议的表现形式，从中可以体现以下几个方 面的文化价值上的内涵： 第一，基于“分权”的有限政府理念。建立在公民为对抗国家强制性的统 治权力的基础上而建立的公民社会理念提出，它设置了权力的边界，打破了人们 固有的君权神授的观念，其制度的内容包括了被认定为天赋的自由权利、独立权 以及平等权，其根源基础在于洛克在政府论提出的自然权利。打造有限政 府也是法治社会的发展方向与趋势，国家权力应当受到限制，此消彼长，公民对 个人的权利的呼声与日俱增，更进一步促进了公民社会的自治发展。 成员组成。乐施会跨越种族、性别、宗教和政治的界限，与政府部门、社会各界及贫穷人 群合作，一起努力解决贫穷问题，并让贫穷人群得到尊重和关怀。“助人自助，对抗贫穷” 是乐施会的宗旨和目标。世界宣明会是一个发扬人道与博爱精神的国际慈善团体，其宗旨 是以爱心服事贫苦及有需要的人们，与他们一起面对贫穷和灾难，合力克服困境，使其走 上康庄之路。世界宣明会于1 9 5 0 年创立，起源于对一个孤苦女孩的爱心。因此，宣明会 特别关心儿童的处境与福乐，着重帮助孤儿及有特殊需要的孩子，并是关注女童教育、性 别平等和环境保护问题。 他认为，所有人都是“平等和独立的”。洛克假设一种温情脉脉的文明状态为自然状态， 这是一种平等的状态，也是“完备无缺的自由状态”，人们在自然法的范围内活动，一切权 利和管辖都是平等的、不受干预的，没有任何人享有多于另4 人的权利，人们按自己的意愿 处理自由、财产、生命，但这又绝不是一种放任，有一种人人应当遵守的自然法在起作 用，也就是理性原则，在其指导下，人们不能侵害他人的生命、健康、自由、财产权。 1 2 完善慈善组织法律制度的思考 第二，市场经济体制的发育。政府的公共权力以及市场经济中，企业发挥 着越来越主导的作用，其通过经济杠杆在市场机制的调节作用，取得了更大的话 语权，也让人们更加享有经济自由的生活，这其实也是全球化背景下市场经济制 度日趋完善的体现，同样也丰富了公民社会的内涵。 第三权利与权力的制衡游戏充分的体现在个人与国家的关系上面，这同 样依托在独有的历史时期及其社会、经济、文化等个个方面的大环境下，1 固守的 逻辑体系保持均衡，公民的认同、权利的扩展的基础上桎梏国家的权力，最直接 的体现是“一扩一缩”的个人权利与国家权力，这也是公民社会提出的重要理论 基础与实践意义所在。 三、慈善组织在中国的发展现状 随着改革的进一步拓展，不仅社会需求的增加的驱动，同样也离不开经济飞 速发展的影响，从而使得国内慈善组织数量较之改革开放之前有了完全不同的发 展空间，其进一步壮大扩展也是可预见性的。如图卜2 ，大型基金会在2 0 0 4 年 到2 0 0 8 年的5 年时间里，从最初的8 9 2 家增长到了1 5 3 l 家，平均年增长率达 1 4 。此外，还有在民政部门登记注册的社团和民办非企业单位十几万家，和上 百万家未注册或以企业形式注册的民间慈善组织遍布全国各地，以及4 0 0 0 多家 慈善组织和1 2 家境外基金会在我国合法登记并设立了代表处。 在慈善组织数量不断增长的同时，慈善组织的规模不断壮大。通过相关资料 收集，据不完全统计，2 0 0 7 年的中国基金会的资产总额在2 0 0 6 年的快速增长后， 保持更高增长速率，最后竟然高达3 0 0 亿元。同样增长的不仅是吸收量，其创收 增长也达到了5 7 亿，比2 0 0 6 年增长了5 0 ，职业和志愿者的数目总计1 8 2 6 9 名，同比增加1 8 7 之多。 慈善组织的壮大使得慈善组织有能力开展大量广泛的慈善项目。中国慈善组 织在2 0 0 7 年通过各种方式成功运作了各类项目及其活动共计达到1 1 万余项， 主要项目资金支出计1 2 9 8 亿元，涉及教育、社会福利、救灾扶贫、卫生健康、 杨团中国慈善发展报告( 2 0 0 9 ) 【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 9 ：2 2 - 2 3 硕士学位论文 环境保护、科学技术研究、法律、学术研讨和文化艺术体育等方面。其中，在教 育、救灾扶贫等领域还出现了一大批如“希望工程”、“光明工程”的慈善品牌项 目，做大做强慈善品牌是基金强化募捐能力的重要途径，这对于慈善组织本身的 组织建设能力提出了较高的要求。 图卜2 慈善组织数量迅速增长 “二元化”是中国慈善组织分布的最主要特征。慈善资源在有官方背景的大 型基金会和民间慈善组织间不均匀分布，使得前者面临资源和服务供给能力不匹 配的发展瓶颈；而后者由于资源缺乏、法律地位尴尬、公信力较低等原因，多年 来发展一直在低水平徘徊，委屈的质的突破。总体上来讲，慈善组织专业化水平 低、能力提升缓慢已成为制约中国慈善事业健康发展的主要原因之一。图1 3 具 徐麟冲国慈善事业发展研究【m 1 北京：中国社会出版社，2 0 0 8 ：7 8 - 8 0 1 4 完善慈善组织法律制度的思考 体描述和举例说明了中国慈善组织的构成： 图卜3 中国公益机构的构成 活跃在中国的公益机构主要由官办基金会和民间慈善组织构成 民间 慈善 组织 具体类型总数 _ 慈善组织的主要构成 描述 注册为企业2 0 万以企业的形式注册，工商部门对其活动 不傲太多监管，又不受民政部门监管， 丝笪篁盟墓窒丝堂： 未注册的自然人1 万 “双重管理”门槛过高，无法注册，又 不愿意以企业的形式存在，导致以自然 一塑查壅篓塑查垄： 事业单位s 万 一些事业单位也承担了部分慈善组织的 职能。 有8 家注册的 1 0 0 基金会，其余 注册 大多为资助型基金会；代表国外捐赠 人开展工作的信托机构。 1 5 硕士学位论文 然后，中国民间慈善组织，尽管今年发展迅速，但得到的慈善资源非常有限。 我们可以从下面这幅“中国慈善事业生态系统图”( 图1 4 ) 可以看出，由于公募 权和免税资格垄断、民间组织注册难等制度性限制因素，9 0 0 家大型基金会吸纳 了中国慈善事业将近b o 的资源，剩下的为数众多的民间慈善组织只有不到2 0 的资源。慈善组织在灾难中突出表现，赢得了公信力，受到了民间与政府的双重 支持，但令人遗憾的是捐助资源更高度集中于政府部门和带有官方、半官方色彩 的中国慈善总会、红十字会等慈善组织。在全年1 0 7 0 亿元的慈善捐赠中只有不 足1 0 0 亿元流向民间慈善组织。 图卜4 中国慈善事业生态系统 中国慈善事业生态系统 资金流动 慈善资源 资金渠道 提供服务机构 3 0 的资金 5 0 9 6 小 国际基金会及其他 8 0 0 个官办公益机构( 8 0 的资源) 圈 7 0 的资金 型l 9 0 5 j ，丘 受助者 非常小 国内企业 5 非公募基金 1 5 万个民间慈善组织( 2 0 的资源) 如表1 。5 ，依托着政府背景、品牌和资源使得大型的基金会在慈善领域占据 的慈善资源比例更大，慈善理念在中国是一个发展的过程，然而，根据不完全 统计，运作型基金