（民商法学专业论文）中西自然人人格权嬗变动因比较研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文从历史之维在宏观的社会背景下研究特定历史时期的人格、人格范围、 人格扩张、诸主体人格之差异及差异人格主体人格权方面之异同；深入探究中西 自然人人格、人格权的嬗变及其嬗变的深层动因，通过中西对比透析求得中西自 然人人格、人格权嬗变及其动因的异同，发掘出一条几乎具有普世性的由血缘人 格血缘等级人格血缘财产等级人格财产等级身份人格身份人格 形式平等人格实质平等人格的人格嬗变路径，发现了中西人格、人格权 嬗变体现出极强的文明性，而社会发展及需求乃是中西人格、人格权不断嬗变发 展之共因。 关键词：人格；人格权；动因 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et h e s i s ，w h i c hi ss e ti nt h em a c r o w o r l da n df r o mt l l eh i s t o r i c a l p e r s p e c t i v e , r e s e a r c h e si n t op e r s o n a l i t y ，p e r s o n a l i t ys c o p e ，p e r s o n a l i t ye x t e n s i o n ，t h e d i f f e r e n c e sb e t w e e np e r s o n a l i t i e so fs u b j e c t s ，a n dt h ed i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e si nt h e r e s p e c to fp e r s o n a l i t yp o w e ro fs u b j e c t s m o r e o v e r ，t h et h e s i sm a k e sa l li n d e p t h a n a l y s i so ft h et r a n s m u t a t i o no fp e r s o n a l i t ya n dp e r s o n a l i t yp o w e ro fn a t u r a lp e r s o n si n c h i n aa n dt h ew e s t ，a sw e l la st h ed e e p e rc a u s eo ft h et r a n s m u t a t i o n i na d d i t i o n ，t h e d i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e so ft h et r a n s m u t a t i o no fp e r s o n a l i t ya n dp e r s o n a l i t yp o w e ro f n a t u r a lp e r s o n sw i t ht h em a i nc a u s eb e t w e e nc h i n aa n dt h ew e s tw i l lb es h o w nt h r o u g h c o m p a r i s o na n da n a l y s i s i nt h i sw a y ，w ec a ns e e kap o p u l a rp a t ho ft h et r a n s m u t a t i o n o fp e r s o n a l i t yp o w e r ，g r a d a b l ep e r s o n a l i t yd e p e n d i n go nc o n s a n g u i n i t ya n dp r o p e r t y ， g r a d a b l ep e r s o n a l i t yd e p e n d i n go np r o p e r t yi d e n t i t y ，p e r s o n a l i t yo fi d e n t i t y ，f o r m a l e q u a lp e r s o n a l i t y ，t oa c t u a le q u a lp e r s o n a l i t y f u r t h e r m o r e ，c i v i l i z a t i o nr e f l e c t e d s t r o n g l yi nt h et r a n s m u t a t i o no fp e r s o n a l i t ya n dp e r s o n a l i t yp o w e ri nc h i n a t h ew e s t w i l lb es h o w nt ou s h o w e v e r , s o c i a ld e v e l o p m e n ta n dd e m a n di st h em a i nc a u s eo ft h e t r a n s m u t a t i o no fp e r s o n a l i t ya n dp e r s o n a l i t yp o w e ri nc h i n aa n dt h ew e s t k e y w o r d s ：t h ep e r s o n a l i t y ；t h ep e r s o n a l i t yp o w e r ；r e a s o n 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：重翔莉 签字日期：加呷年亨月j 7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：誓翔翔 签字日期：z 呷年争月了f 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：纭刁修 ， 签字日期：沙7 年夕月卵日 电话： 邮编： 绪论 皇宣i i i i i i i i iptit i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 萱i i i 置i i 萱i i 宣i i 宣i i i i i i | 绪论 自古以来，人是什么? 是一个终极的命题，历代不乏贤者对这一问题的探讨。 蒙田说世界上最重要的事情就是认识自我。随着学科的细化，开始出现多层面的 对人的研究，正如星野英一教授在私法中的人中所言：“哲学从整体及有能动 的社会存在来俯瞰人；生物学或物理学的观点或是从化学的观点来把握人；心理 学和精神分析学则是从精神的角度来研究人，社会学则从所谓社会构成的层面来 把握人”。曹险峰博士在其博士学位论文中说：“法律作为一种人类或多或少的 有意识的社会活动，当然与人的某一方面相关 。事实上，法律对于人的把握可 以分为两个方面：一方面，“法律上的人从来都不是现实中人的自然转化，法律上 的人具有超越于现实中血肉之躯活体自然人的规定性，是基于现实生活的法 律的一种抽象 ；正如马克思所说：“人格脱离了人，自然就是一种抽象 。就 像今天几乎已成为公理的“自然人都是民事主体”的论断，也并非说明法律上的 人与自然意义上的人是同一的，是不需要经过法律判断的。事实恰恰相反，民事 权利能力制度的存在，正是作为法律调控主体准入的判断条件。另一方面，法律 上的人，“并非指有具体经验的人，与其说是一个蕴藏着无限内容、具有某种细微 差别的个性的具体经验的人，不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的- d , 块布而己。 由于实践生活中的人千差万别、个性十足，法律不能同时也不可能 对此予以全面把握。“法律并非是针对具体关系中的人，而是从人的某个侧面出发， 截取人的某一方面来加以把握；具体到民法，这种把握的途径，从民法演进的过 o ( 日) 星野英一著，王闯译私法中的人i c 载梁慧星主编：民商法论丛第8 卷，法律出版社，1 9 9 曲曹险峰人格、人格权与中国民法典中国知网优秀博士论文 o 曹险峰人格、人格权与中国民法典中国知网优秀博士论文 马克思恩格斯全集( 第l 卷) 人民出版社1 9 5 6 年版，第2 7 7 页 o ( 日) 星野英一著，王闯译私法中的人【q 载粱慧星主编：民商法论丛第8 卷，法律出版社，1 9 9 7 o 首险峰人格、人格权与中国民法典中国知网优秀博士论文 黑龙江大学硕士学位论文 程来看，人与民法的连接点就是法律人格。 马骏驹、刘卉在论法律人格内涵的变迁和人格权的发展从民法中的人 出发中论述到：“法律人格的有无，决定了人在民法上的资格的有无；法律人格 的完善程度，反映了人在民法中的地位的高低；法律人格的内涵的发展也扩展了 人在民法中的权利 。圆“人格的内涵还应从历史的角度视之，只有在深刻的历史 流变过程中所展现的民法对人的态度才可能是人格最本质的东西” 。正如星野英 一教授所认为的“法律人格并非指人的整体，而是指脱离人的整体的人在法律 舞台上所扮演的地位或角色，具有象征性，它是一个反映人一定侧面的概念”。 这个人的不同侧面在不同的历史时期、不同的立法格局下向人们展示着它不同的 方面。 从历史维度对人格及人格权进行研究也不乏其人。如马俊驹教授在从身份 人格到伦理人格论个人法律人格基础的历史演变中即论述了以氏族血缘为 身份人格的准入基础到以社会等级作为社会身份的变迁，进而论述了契约在推动 身份人格向伦理人格转变过程中的推动力。王逸飞在其自然人人格权法理分析 一文中论述了法律人格的相对性、抽象平等、实质平等及人格权的发端、初现和 普遍确立。 所谓人格即法律上之主体，对于自然人主体地位的产生根源有如下三种看法： 1 自然人主体地位产生的根源是人的社会生活方式。 简单商品经济促成了自然人个体参加商品交换活动的事实，法律赋予自然人 主体资格是对这一社会事实的认可。自然经济状态下，人们进行家族、氏族群体 的集体生产劳动，自然人的个体独立性不能得到凸显。例如在日耳曼法中，团体 本位的主体与权利制度比比皆是。无论法律确认个体人格还是团体人格，都是人 回曹险峰人格、人格权与中国民法典中国知网优秀博士论文 o 马俊驹、刘卉论法律人格内涵的变迁和人格权的发展从民法中的人出发政法评论 2 0 0 2 年第2 0 卷 第l 期 。曹险峰人格、人格权与中国民法典中国知网优秀博士论文 o ( 日) 星野英一著，王闯译私法中的人i q 载梁慧星主编：民商法论丛) 第8 卷，法律出版社，1 9 9 7 2 绪论 i i i 一i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i 宣i i i 宣i i i i i i 薯 们的生存状态的需要。 2 神圣化的解释。 天赋权利的自然法思想是将世俗神圣化的理论工具，赋予自然人以主体资格， 已经不仅仅是生存需要的迫使，而是自然法实现正义的追求。受黑格尔以来的理 性主义哲学的影响，法学理论认为，把自然人当作主体来尊重，就是对人的意志 的尊重。有意志还是没有意志是人和其他动物的本质区别。人的意志似乎脱离了 人的存在而成为了法律主体。自然人的意志虽然不能在法律上直接代替“人”而 成为主体，但是意志因素作为主体的要素却贯彻在主体能力制度、监护制度、法 律行为制度、合同制度、遗嘱制度等之中。 3 法律实证主义的回归。 自然法的神圣光环，因法律实证主义而暗淡；自然人的主体地位是实证法所 赋予的，不是天赋的。 当前对人格及人格权的研究，多从其嬗变及哲学背景来考察，而未曾以整个 社会为一个宏大的系统，并在宏大的社会系统下深入探究人格及人格权嬗变之动 力。所谓伦理性、理性、应然，只是社会需求决定下运用的思想武器，而变革更 深层的原因乃是社会发展之需求。所以对人格权的研究需结合变革之时的社会经 济、文化、思想、军事等诸多因素加以探究。本文目的在于以社会为一个宏大的 系统，在宏大的社会系统背景下研究特定历史时期的人格、人格范围、人格扩张、 诸主体人格之差异及差异人格主体人格权方面之异同，深入探究中西自然人人格、 人格权的嬗变及其嬗变的深层动因，并通过中西对比分析求得中西自然人人格权 嬗变及其动因的异同。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章人格之内涵 人格作为准入社会生活的资格，在具准入条件下而具备，又因社会治理的法 律性，民法意义上的人格演进为指代具有独立法律地位的民事主体。作为准入社 会生活的资格，人格的准入分为两次，我们称之为“人格准入的两次性。第一次 准入为准入政治性社会，从而形成政治性人格；第二次准入为准入政治性社会的 民事法律生活，从而形成法律性人格；而第二次准入以第一次准入为前提。 第一节政治性人格 第一次准入后形成的政治性人格在社会生活中的实现则是分两个层面完成 的。第一层为具备准入相应政治社会的血缘( 例如古代雅典的公民) 或因在政治 实体的地域内而准入相应政治实体的社会生活。第二层为在准入政治社会生活后， 根据血缘或财产进一步划分出准入社会生活的不同等级。这便是人格一次准入下 的二个层次的准入，我们称之为政治性人格的二层准入。 政治性人格作为准入政治社会生活的资格，呈现出与社会演进相关联的嬗变。 在考察西方人格嬗变后发现，人类在氏族时代是以血缘为纽带聚居在一起构成氏 族社会的。此时准入氏族社会资格的条件便是具我族类的氏族血缘，由是人格便 打上了血缘的烙印，成为政治性人格下的血缘人格。 随着发展人类由氏族社会演进至政治性的等级社会。血缘作为人格的准入依 据出现了分化。政治性人格的一层准入依据依然是血缘，但二层准入在等级社会 也随之产生且二层准入为在一层准入前提下因血缘层级而准入不同的社会等级。 此时的政治性人格为血缘等级人格。 在血缘一层准入的前提下，随着社会发展，财富的丰盈，财产和不同层级的 。本文将作为政治性人格一层准入所依据的血缘称为一层血缘，将依据血缘而进行的一层准入称为血缘一层 准入：将二层准入所依据的不同层级的血缘称为二层血缘，将依据血缘而进行的二层准入称之为血缘二层 准入。 4 第一章人格之内涵 i 血缘一并成为二层准入社会等级的划分要素，并因之而区分出不同等级，享有不 同权利，承担不同义务。财产作为二层准入因素的重要性开始凸显，成为政治性 人格下的血缘财产人格。 社会的发展进一步消解了二层血缘作为二层准入的依据，财产在准入政治社 会的等级划分中成为最重要的要素，现在所剩的要素还有一层血缘。而随着政治 国家的确立，原来血缘性的氏族成员置换为身份性的国家公民。由此血缘的一层 准入所获得的便是政治国家的身份，于是可称此时的政治性人格为财产身份人格。 财产作为人格等级的划分要素渐渐消解于历史长河中，所剩的唯一要素便是 血缘一层准入中的一层血缘了，由血缘一层准入所赋予的身份因之成为惟一的标 志，身份人格时代也因之到来了。 血缘的一层准入在政治国家社会最终让位于政治国家的地域，由此嬗进至形 式平等人格。最后的趋势便是消解政治国家的地域，从而实现内国人与外国人的 人格平等，以致普世大同。 第二节法律性人格 主体在一次准入后因社会治理的法律性，进而准入政治社会的法律生活。所 谓法律性人格即为具有政治性人格者在特定政治社会中法律对其法律上资格的确 认与规制，在民法意义上而言的法律性人格即为具备相应条件而成为具有独立法 律地位的民事主体。政治社会乃法律制定的基础，法律不过是对政治社会的现实 反映，由此决定出法律的政治社会性。由于社会对法律的基础决定作用，所以在 不同政治社会的政治性人格阶段，准入政治社会的民事法律生活的法律性人格会 呈现出相关的政治性人格的特征，由此人格权的法律规定及人格权的法律保护也 体现出特定政治社会的政治色彩。 在古代民事主体制度中有平等之事实而无平等之观念，同时主体人格是少数 人的奢侈品且身份与民事主体的人格紧密结合。通过革命完成并建立的近代民事 主体制度是建立在自由和平等理想之上的主体制度。近代民事主体理念超越了具 体的事实平等而实现于形式平等。没有平等观念就没有形式平等，没有抽象平等 气 黑龙江大学硕士学位论文 也就没有近代民事主体。“平等主体”从根本上反映了人在资本主义生产方式中的 经济存在形式。近代民事主体制度强调主体的意志，尊重意思自治，实现形式正 义。 比较古代的民事主体与近代的民事主体可知他们的共性在于：平等因素的存 在。否则，注释罗马法的法学家们就不会在那里发现民事主体。差别在于：平等 观念的差异以及平等领域的差异。“在观念上，古代民事主体中蕴含的现代平等基 因是在具体的交易关系中被发现的，中世纪以前的家庭关系和生产关系中普遍存 在的是因身份差异和不平等特征。而近代的民事主体则是建立在抽象的平等原则 基础之上的。在领域上，具体的平等不具有普遍性。抽象的平等则是法律面前人 人平等。” 现代民事主体制度是通过观念变革实现的。近代民事主体制度向现代民事主 体制度的代际转换所追求的是主体间的实质平等性，旨在实现实质正义。形式平 等需要意思自治，实质平等可以不完全要求意思自治，公共权力的适当干预是实 现实质平等的保证。古代、近代、现代的民事主体展现出一条由身份契 约角色的嬗变痕迹。 第三节人格与人格权的关系 人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所具 备的固有权利。人格权作为固有权利，其一与民事主体的存在共始终；其二脱离 民事主体的个人意志而存在，不论个人是否实际意识到这些权利的存在，人格权 都是客观存在的；其三则是民事主体都平等地享有之。因为人格权须与民事主体 的存在共始终，即人格权与人格存在共始终：人格权意在维护独立人格。因此， 在以历史之维的视角对人格权的嬗变动因进行研究的前提则是需先研究人格权的 载体人格历史维度的嬗变及其动因。 。转引自孙毅自然人民事主体的理论问题 h i 课堂笔记 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 自宏观而视，中国历史可分为王政时代、帝制时代、近现代三大部分，以此 划分为依据来考察中国自然人人格及人格权之嬗变，将发现人格及人格权在特定 历史时段所呈现的特点及人格、人格权在历史之维的内在联系。 第一节王政时代的人格与人格权 一、政治性人格 古代中国自夏始便进入天下共主的域内统一，历夏商周三代，以血缘作为一 层准入政治社会的资格已失去意义，代之的乃是天下共主的域内地域，所以自中 国夏始便是“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣 ，万物不分人物皆纳归于天 下共主的王者，血缘的一层准入在古代中国一开始便让位于地域。因此古代中国 政治性人格一层准入的依据便是王者天下域内的地域。 天下共主的王者以家族系统维系天下，共主将域内的土地分封给王室族裔， 王室族裔再依照血缘下分土地。由此形成以王室血缘为纽带的王、诸侯、卿大夫 的王室族群。王室族群乃是国家的政治特权阶级，而成为王室族群者需要具备的 仅仅是王室血缘，社会的等级因血缘而分定。血缘成为二层准入的依据。可见王 政时代中国的政治性人格乃是血缘等级人格。 二、法律性人格 王政时代，在帝国域内一次准入后的主体在血缘二层准入下被划分为王室族 群和庶人两个大的等级群体，法律对其也有着不同的规定。 ( 一) 王室族群 “夏商之时，夏王、商王以及夏商奴隶主贵族是民事权利主体，他们掌握着 国家管理机器和社会财富，他们享有对社会财富的占有、使用、收益和处分的全 黑龙江大学硕士学位论文 部权利，他们是民事交往中的民事权利主体 “周王室同样是民事权利主体， 它是由宗法关系而结成的民事权利主体群。”圆“在周王室系统中，周天子享有 授民授疆土的权利，因为周天子富有四海，普天之下莫非王土，率土之滨莫 非王臣。周天子不仅授奴隶、农奴和土地，还授各种器物。接受这些奴隶、田地 和器物的是诸侯、卿、大夫等贵族，这些贵族取得了对土地的占有权和用益权、 对奴隶和器物的所有权和处分权。” “诸侯、公卿、大夫，他们在各自的领地、 采邑中享有最高的权利。周王室的奴隶主贵族群都亨有完全的权利能力，是完全 的民事权利主体。 王室族群具有独立的财产、独立的意志、独立的行为并能独 立承担民事责任，因而是完全法律人格主体。 ( 二) 庶人 庶人是民事权利主体，但其权利能力是受到限制的。“西周的庶人即是平 民，主体是农民，他们被束缚在采邑里，常被天子连同土地一起封赐给诸侯、公 卿、大夫。他们虽然有一定的人身自由，尽管有自己的部分生产工具和生活用品， 但他们依附于奴隶主贵族。他们参加一些简单的民事活动，但权利能力受到限制， 具有不完全的民事权利能力。作为工商阶层，专为官府服务的官奴隶，类似采邑 中的农奴，有不完全的权利能力。作为庶人商贾，他们比较自由，据国语周 语所载庶人工商各守其业，以供其上。可见当时这些庶人和工商的人身权利 和财产权利是受到法律保护的，但他们是不完全的民事主体，这与夏商周井田 制的土地国有制有关。” 因庶人对奴隶主人身的依附性，意志行为无从完全独 立，庶人不具有完全的法律人格。 “到春秋战国时，井田制的瓦解与私有田产的大量出现，个体农民成为民 事权利主体，他们逐步摆脱了对于贵族的人身依附关系，直接受制于国家法律之 。张晋藩主编中国民法通史 m i 福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 页 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 页 。张晋藩主编中国民法通史i m 福建人民出版社，2 0 0 3 年，第4 5 页 。张晋藩主编中国民法通史i m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 页 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 6 页 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 _1 1 下。平民中分化出了专职手工业者与商人阶层，士、农、工、商成为当时社会民 事权利的主体阶层，成为享有完全民事权利能力的人。此时庶人渐渐摆脱对奴 隶主的人身依附，财产、意志、行为、民事责任已渐独立，庶人成为具有民事法 律人格者。 三、人格权及人格权的法律保护 王政时代的人格权处于萌芽时期，法律不可能对人格权做出专门的规定，但 法律中已经有对生命权、身体权等保护的规定。例先秦文献中对贼的处罚规定。 先秦时贼一般指侵害人身。自夏时起，就有“杀人者贼”的说法。左转载：“杀 人不忌为贼 。国语晋语注：“贼，杀人。因此杀人又称贼杀，对杀人者要 处以极刑。礼记王制载：“毁则为贼为大凶德，有常无赦。 周礼秋官掌 戮载：“凡民自得罪，杀越人于货”，就是杀人取财，类似今之抢劫杀人罪。对 杀人者在处死之后，还要“踣肆之三日 ，以示惩戒。春秋战国时，李悝法经 中有“杀人者诛，籍其家及其妻氏。“王者之政莫急于盗贼”，先秦诸法对贼的处 罚即是对生命权、身体权的维护，且以刑罚为保护手段。 第二节帝制时代的人格与人格权 一、政治性人格 秦王扫六合一，天下一统而进入帝制时代。王室族群虽然已经湮灭，然而等 级社会的本质不曾改变。雄起于两汉的士族集团，使得帝国的等级划分以士族血 缘作为上层准入之基。因此，就准入政治社会的等级而言，其实质不过是打破王室 族群的血缘垄断而进入以豪门士族血缘作为社会等级划分的时代，亦即政治性人 格依然是血缘等级人格。帝制时代因重农抑商的国策及对商人的贱视使得商业财 产无法成为二层准入的依据。“自宋明以后，这种情况大为改观，以明代而言，为 政者并不压制商人，因此商人的地位有所提高。明中叶以后，地主、官僚、士人 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 也加入到商人行业。他们的加入又进一提高了商人的地位，出现了工商亦为本 业的社会思潮。甚至右贾而左儒。”至此，财产渐渐获得了与血缘并成为 社会等级准入的依据，这时的政治性人格已有血缘财产人格的色彩。 二、法律性人格 ( 一) 皇帝、官僚、地主 “皇帝制度一直是中国封建政权的核心。国家的一切权力皆源于皇权。唐律 疏议名例律称皇帝是奉上天之宝命作兆庶之父母。从民事法律角度看， 帝制时代皇帝亦承继普天之下，莫非王上；率土之滨，莫非王臣的传统，掌 控国家全部土地的所有权。”圆“官僚、地主或广买田业、多畜私财或性好 兴利，广收八方园田水本难，周遍天下或身享大国，家素富厚，产业累万金， 奴憧千计。由此可见，贵族、官僚、地主穷奢极欲，追求财货。” 皇帝、官僚、地主都有自己的财产，从而具备财产上的独立，皇帝、官僚、 地主人身又不具有依附性，从而使其行为和意志得以独立，行为、意志、财产的 独立自然导致责任承担的独立。由此皇帝、官僚、地主具备完全的法律人格。 ( 二) 商人 帝制时代因重农抑商的国策，商人的权利受到不少限制。汉代实行的均输平 准政策的目的即是为了打击商人。“晋武帝时有禁游食商贩诏令，魏文帝有商 杂技，听赴农诏，无不是打击限制商人。 回 在这种限制下，商人只能是有限制的民事权利主体。然而现实生活中，商人 的法律地位的低下并未得到充分印证。“在利益驱动与权利保护下，官僚、地主与 商人逐渐合体，商人占田在事实上已无法控制，井田之变，豪人货殖，馆会布于 州郡，田亩连于方国，便是商人兼并土地后拥有大量田宅的真实写照。赋役、兼 回张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年，第7 9 9 页 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第3 2 3 页 白张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第2 5 7 页 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第2 5 7 页 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 萱ii ti i i i i i i 萱i i i i 并、盘剥，是造成今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫己贫贱矣的 现实反差的根本原因所在。商贾的富有与社会对富有的倾羡，使法律对商贾的限 制颇显无奈，商贾在现实中的民事权利与行为能力具有很大的张力。 回大唐六 典“户部郎中员外郎”条规定：“辨天下下之四人，使各专其业。凡习学文武者 为士，肆力耕桑者为农，巧作贸易者为工，屠沽兴贩者为商。工商之家，不得预 于士；食禄之人，不得夺下人之利。： 根据这一规定，商人专指以经商求利为其 生活家业的人、凡属商人只能行其本行，诸如屠宰、沽酒、贩运、买卖之类，商 人不得为官。隋唐时期商人仍是受歧视的社会阶层，这时期官府对商人的态度和 政策、法令极其严厉，这亦是传统的要求。“唐代的土地法令更能反映出商人在国 家经济生活中的真实身份与法律地位，唐前期的均田律规定：诸以工商为业者， 永业。口分田各减半给之，在狭乡者并不给。此条法令表明在社会关系中，工商 业者与庶人的不平等。所以在土地分配上，工商业者于宽乡减半、狭乡不给，优 先考虑农民的利益，但在土地不紧张的情况下，仍可减半给之，以资其食，事实 上承认商人占有土地的权利。较之秦汉，商人地位此时已有了改善。 经两宋至 明，商人的社会地位进一步提高，以至达到“右贾而左儒”的地步。 商者，易货也。作为自古便有的交易主体，虽然有政治上的歧视，但商人的 人身并不具有对他人的依附性，所以商人的意志和行为是独立的，而雄厚的资财 又使得商人具有独立的财产和对责任的独立承担。所以商人是民事法律人格者。 ( 三) 农民 1 自耕农 “自耕农拥有自已的土地，享有占有、使用、收益、处分的全部权利，他们 即可将土地租佃给他人耕种，又可将其典当、出卖，并有可能通过置买扩大土地 的数量。农闲之余，还进行一些手工副业的生产和交换。可见他们进行民事活动 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第1 5 6 页 。( 唐) 李林甫等撰，陈仲夫点校唐六典【z 】中华书局，1 9 9 2 年 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第3 2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 的范围比较广泛。” 自耕农作为帝制的基础，也是帝国域内最庞大的群体。帝制时代自耕农拥有 自己的土地，人身也不依附于他人，可见自耕农财产独立、行为独立、意志独立， 对责任的承担自然也独立，因此帝国域内最庞大的人口群体自耕农具备民事法律 人格。 2 佃农 佃农是指身无田产而租佃他人田地耕作者。佃农被束缚在租佃的土地上终年 劳作，缴纳租税，有的在人身上还受到一定限制。至两宋时期佃农有了承佃和退 佃的自由权。南宋绍兴二十三年颁布的诏书：“民户典卖田地，毋得以佃户姓名私 为关约，随契分付；得业者亦毋得勒令耕佃。如违，许越诉。”客户由此获得了 一项特殊的越级诉讼权，以保护自己的合法权益，这一方面说明地主不得再将客 户作为债的客体而随意转让，另一方面也说明客户已经能够凭自己的自由意志来 参与民事法律活动，地主如加以干预，客户则有权请求司法救济。 “在租佃关 系存续期间，客户还有参与其他债权债务法律括动的权利。在商品经济发达地区， 如太湖流域，佃客只要按照契约履行义务，便可自由支配自己的其他时间，从事 其他民事活动。比如在租佃契约存续期间，佃客可在农暇时离开上地而经商或受 他人雇佣，可以同时建立多种债权债务法律关系而不受地主限制。”同时佃农也 享有了永典权，有拒绝约定义务以外的附加义务的权利并对所租佃之产有先买权。 佃农身无田产，但根据劳动力的私人性，佃农类似于近代的无产工人。当佃 农对出佃者的人身依附于两宋消解时，佃农与出佃者的关系便是典型的契约关系 了，因劳动力的私人性佃农可视为具有独立财产，人身依附的消解则使得佃农具 有独立意志和行为，独立承担责任也就不成问题了。佃农成为民事法律人格者。 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第7 9 8 页 o 建炎以来系年要录 h i ，卷一六四，上海古籍出版社，1 9 9 2 年 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 5 页 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 7 页 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 ( 四) 奴婢 总体而言，在两汉奴婢属于民事权利客体，被视为公有或私有财产，可以没 收、转让、买卖。但可以通过皇帝特诏、奴婢自赎改变奴婢身份。奴婢贱人， 律比畜产，奴婢同于资财，由此可知，在唐律上奴婢隶属主人，无户籍，完全 丧去独立人格，成为一种物品，或供役使，或供买卖转让，由主人任意处分。唐 律疏议规定：诸监临主守，以官奴婢及畜产私自借，着借人及借之者，杖五十； 计庸重者，以受所监临财物论。驿驴，加一等。这说明，唐代奴婢在法律上地位 与畜产等同，甚至比驿站的驴马的地位还低。”“奴仆律比畜产的客体地位 自唐中叶以来开始发生变化，出现了由雇赁而来的随身制、而至两宋，这一 趋势更出现质变，奴仆成为契约关系的一方当事人而非主人的私有财产、主仆关 系完全雇佣化”。固这一质变集中表现在以下两方面：“一为自愿签订的雇佣契约成 为家内服役关系成立的唯一合法形式。两宋时代已无将罪犯及其家属没官为奴的 制度，也无世袭而来的奴隶，取代之的乃是依法雇佣而来的人力和女使。二为家 内服役者享有法定的诸项权利。两宋时代由契约而确立的家内服役关系因契约性 乃是服役者与主人之间的权利义务关系。服役者按契约约定的雇佣期限、雇值或 工钱等，有权收取酬金，并在期满后自由选择自己的未来，主人再也不能世世代 代永久地占有役使奴仆人身了。 家内服役者享有独立的人格权，而不再像畜产 那样由主人随意处分。“咸平元年( 9 9 8 年) 真宗下诏：川陕路理遭欠官物，不得 估其家奴婢价以偿，即奴婢不能再作为主人的资财而用来偿债。主人犯罪被刑需 要籍没家产者，奴婢也不再作为家产予以没官，相反却是予以释放。如太宗时， 大臣卢多逊因罪被流后，亲属并配隶边远州郡，部曲、奴婢纵之，就是一例。 说明奴婢基本上摆脱了过去律比畜产的惨状而成为具有独立人格权的国家编户齐 民。在两宋，良、贱之间已不像以前那样有不可逾越的鸿沟，所谓今之憧仆， 本佣雇良民。良贱界线的模糊，正说明身份等级差别的缩小和主仆之分的淡化。 。张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第3 2 6 页 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 5 页 o 张晋藩主编中国民法通史i m 福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 另外，家内服役者在一定范围内还获得了控告主人的权利。 宋前奴婢相当于畜产乃是民事权利客体，至两宋获得主体地位并摆脱对主人 的人身依附而发展为契约关系，基于契约可知道奴婢于两宋时已经具有独立意志 及独立行为，而劳动力的私人性也可视其为财产独立者，责任的独立承担顺带而 解。可见宋前奴婢不具有民事法律人格，由宋始奴婢具备民事法律人格。 三、人格权及人格权的法律保护 ( 一) 皇帝、官僚、地主 帝制时代对皇帝人格权的维护是全面的，在帝国法律中典型的条例规定即为 十恶之大不敬。“大不敬是一种危害皇帝的人身安全和尊严的犯罪行为，即盗大 祀神御之物，乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若 造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆；情理切害及对悍制使，而 无人臣之礼”。大不敬维护的是不得僭越的封建礼仪。“盗大祀神御之物，乘舆服 御物 实质上已有称帝道孤之意味，从而在一定程度上可理解为对帝之名号的维 护，帝之名号可视为名称权或姓名权。在帝制时代对帝姓名权的法律保护很是有 力。例唐帝国时太宗李世民名中有一民字，则有唐一代的正式文本中一律改民为 人；以避讳之。又如雍正帝名胤稹，因此他的兄弟们都要避“胤 字讳，即兄弟 名中胤字一律改为允字。“盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造 御膳，误犯食禁”则是对帝之御用药、膳所做的规定，意在维护帝之生命安全。“御 幸舟船，误不牢固；指斥乘舆；情理切害及对悍制使，而无人臣之礼”可视为对 帝生命权、健康权身体权的维护。虽然法律并无明文规定，但细揣可测知大不敬 是对帝人身权的保护且较全面。 帝制时代继承了“刑不上大夫”的原则，对官僚、地主予以优待，以使其减 免用刑，逃避法律的制裁。具体而言即为帝制时代的议、请、减、赎、官当等制 度。一般来说，官大即地位高，官小就地位低。比如，从他们所享有的特权来看， 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 4 6 4 4 7 页 。王立民中国法制史【m 】上海人民出版社，2 0 0 3 年第1 9 0 - 1 9 1 页 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 1 至9 品官分别享有议、请、减、赎等特权，但享有的特权有大小。1 至3 品官可 享有免死或减刑的特权；8 至9 品则只能用铜赎罪，没有免死或减刑的特权，其特 权明显小于1 至3 品官。另外，从对侵犯他们的人的量刑上也可看到他们之间的 身份有高低差别。唐律规定如果殴打5 品以上的官吏，要被“徒三年”；但是，如 果殴打6 品以下的官吏，却“减三等。这一量刑的差别正好反映出官之间的政治 性人格差异下的法律性人格的差异。 在帝制时代，官与民的政治性人格差异下的人格权的区别很明显。这里的民 是指百姓，没有特权者。官的地位高于民，民必须尊重官，任何有损于官的尊严 的行为都要受到惩罚，用刑要重于对一般百姓的损害。从中也可见对官的人格权 的保护高于民。例如唐律疏议规定，凡民“殴制使、本属府主、刺史、县令 的，要“徒三年，伤者，流二千里；折伤者，绞 。唐律疏议同时又规定，民 “斗殴人者，杖四十；伤及以他物殴人者，杖六十；伤及拨发方寸以上，杖八十。 其用刑有很大的差异，这种差异就反映了政治性人格差异下的法律性人格者的人 格权的差异。 政治性人格在帝制时代的有关法律规定中呈现出来。由血缘二层准入划分出 的等级成为帝制时代法律主要的保护对象。 ( 二) 商人、农民 商人、农民因为不具备准入等级社会的血缘，是普通民事法律人格者，同时 也是帝国域内最普遍的民事主体。 帝国时代对普通人格者的法律保护形式主要是刑事的，即为法律中规定的杀 人、伤害、诬告、其他侵犯人身等的犯罪。在这四小类犯罪中，又有一些具体的 犯罪行为。在杀人犯罪中主要包括预谋杀人、故意杀人、过失杀人等犯罪行为。 在伤害犯罪中，主要包括故意伤害、共同伤害、过失伤害等犯罪行为。在诬告犯 罪中，主要包括一般诬告、告两罪以上、告两人以上、告小事虚、告流罪虚、雇 人诬告等犯罪行为。在其他侵犯人身的犯罪中，主要包括强奸、贩卖人口、压良 为贱、以威力制缚人、不救助等犯罪行为。通过刑事立法中的杀人、伤害罪体现 出对普通人格者的生命权、健康权、人身权的保护，而诬告犯罪可视为对名誉权 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 保护的法律规定。 不同政治性人格者的人相犯所受处罚不同是帝制时代法律对犯罪规定的一个 突出方面。帝制时代是个等级社会，人们的社会地位不同，政治性人格也不同。 这在唐律中也有反映。“低等级政治性人格者谋害了高等级政治性人格者，所受处 罚重于一般的同类犯罪。例如，部曲、奴婢谋杀主人的，要被处死：诸部曲、奴 婢谋杀主者，皆斩。但是，谋杀同一等级政治性人格者，则仅处徒刑：诸谋杀 人者，徒三年。二者相差四个刑等。高等级政治性人格者谋害低等级政治性人格 者，所受处罚轻于一般的同类犯罪：尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等。即 要相差两个刑等。这告诉人们，帝制时代的法律是保护等级制度、维护等级特权 的工具”。 ( 三) 奴婢 “光武帝建武十一年( 3 5 年) 诏。天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪， 表明汉政府对奴婢生命权与人格权予以承认。”之后至唐代“奴婢贱人，律比畜 产 ，“奴婢同于资财 完全失去独立人格，法律对其的保护也不完全。“良贱间的 互相侵犯，同罪不同罚。奴婢殴、杀平民，一般比同罪平民加重二等处罚。比同 罪部曲加重一等处刑。反之、平民侵犯奴婢，比平民相犯减刑二等。 及至两宋 对奴婢的保护有所发展。“婢仆有罪，只能由官府依法处罚，而不许主家私自用刑。 宋真宗咸平初年，驸马都尉石保吉家仆夫盗财，石保吉要求加重处罚，并要求于 私第亲自责罚，真宗则说：有司自有常法，岂有以卿故，乱天下法也。主人不 得私自杀害婢仆，违者要承担更重的刑事责任。为确保家内服役者的人身权利， 两宋政府还采取了两项十分有效的法律监督措施：一是赋予服役者家属以诉讼权， 即婢仆死亡后，其家属有权控告雇主，官府便依法审查治罪，所以两宋时期出现 不少因婢仆死亡而主家陷入讼累的事例；二是婢仆在雇佣期间如果非正常死亡， 国王立民中国法制史【m 】上海人民出版社，2 0 0 3 年第1 9 6 页 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第1 5 8 页 o 张晋藩主编中国民法通史【m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第3 2 6 页 第二章中国自然人人格及人格权之嬗变 都必须告官检验尸身。 这一从客体到主体的变革在中国法制史上具有深远的历 史意义，因之奴婢的生命权等人身权也得到了法律的保护 四、人格权法律保护的专项规定 ( 一) 刑事手段 1 杀人罪 秦律根据杀人的具体情节区分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等。汉高祖 约法三章中就有杀人者死的规定。汉律后来在秦律的基础上，也有亲属相杀、 贼杀、谋杀、仇杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀的划分，这种划分基本上为后世所 遵循。唐律较汉律只少仇杀一项，并贼杀入故杀，称六杀。明杀将戏杀、误杀 并为一条。所谓亲属相杀，可分为两种情况，即尊杀卑和卑杀尊，其处刑不同。 关于卑杀尊，处刑较重。唐律疏议贼盗律规定：“殴打、谋杀祖父母、父母； 杀害伯叔父母、姑母、哥哥、姐姐、外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母或父母，成 为恶逆。罪犯不分首从皆斩。谋杀缌麻以内的亲属，谋杀缌麻以内尊长的，称为 不道。只谋未杀，流两千里；已伤者，绞；实际杀死的，不分首从皆斩 。在明清 律中，卑幼谋杀直系尊长，妻子谋杀丈夫也按照重刑加重原则处理，不问已伤未 伤，不分首从皆斩。已杀者，凌迟处死。奴婢及雇工人谋杀家长与子孙谋杀尊长 同。至于尊杀卑，亦称擅杀，此类杀人，由此双方存在尊卑等级的人身依附关系， 所以虽属故杀、但不以贼杀论，处罚较轻。唐律疏议斗讼律载：“亲属间诸 斗殴杀人者，以尊犯卑，则从轻。如故杀从父弟妹及从父兄弟之子孙者，绞；故 杀弟妹及兄弟之子孙者，流两千里。祖父母父母故杀子孙，徒两年半，嫡继慈养 母故杀子孙，徒三年。故杀夫之兄弟子孙者，绞。贼杀即故意杀人，秦律对于 贼杀处刑极其严厉。奴婢谋杀主人，虽未遂仍按贼杀主论处。罪犯由于拘捕而杀 害捕盗者，虽属斗杀，但按成例也以贼杀人论处。唐律疏议斗讼律载：“故 杀人者斩首。诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百，无罪而杀者，徒一年。 。张晋藩主编中国民法通史i m 】福建人民出版社，2 0 0 3 年第4 4 7 4 4 8 页 。参见廖宗磷新编中国法制史【m 】中国检察出版社，2 0 0 7 年 黑龙江大学硕士学位论文 诸杀一家非死罪三人( 同籍及期亲为一家，奴婢、部曲非) 及肢解人者皆斩，妻 子流放二千里。”明代，故杀者斩。在清律中，凡故意杀人者( 包括用毒药) 重于斗 杀处刑。但奴婢杀主人，均凌迟处死。 帝制时代还有关于斗杀、误杀、戏杀、过 失杀、仇杀等的规定( 但无外乎杀人者死) 。无论自秦而始的杀人罪如何嬗变，但 其核心之意即为杀人者死或偿命。从而在刑事立法上对生命权加以维护，并展现 出不同政治性人格的法律人格者的人格权的保护差异。 2 伤人罪 伤人罪在秦律中有斗伤、贼伤之分。秦律对各种斗殴伤害的处刑，也规定了 标准：“啮断人鼻若耳若指若唇者耐刑；缚而尽拔其须眉者处完城旦；撕