（民商法学专业论文）保证担保若干问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 本文以中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 及最高人民法院关 于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简称担保法司法 解释) 所确立的规则为主线，结合我国保证担保的实践，对现行保证担保理论及 制度中的一些问题进行了研究和评述。本文没有针对保证担保制度进行体系化的 整体研究，而是选择了其中的一些特定问题进行深入分析。 第一章从产生历史、各国规定等方面对保证担保制度作了简要概述。 第二章针对保证的性质及特征问题进行讨论。第一节针对目前理论上未能明 确区分保证的性质和特征的问题，提出了二者之间的差异及如何认定。在此基础 上，第二节着重探讨了保证的基本特征之一从属性中的一个方面内容，即保证范 围的从属性问题。在详细分析各种不同观点之后，提出了当前对于超范围保证应 采取的态度。 第三章所研究的是保证人的资格问题。第一节首先提出确立保证人资格条件 的原则，为合理确定保证人资格提供理论指导。第二节进而就保证人资格的具体 条件如行为能力、代偿能力等展开讨论。第三节则重点分析了保证人的消极资格 中的两种特殊情况，即公司的保证人资格以及国家机关作为保证人时的责任承担 问题。 第四章围绕保证期间问题展开。第一节首先对我国保证期间制度进行概述， 其中探讨了保证期间的概念及提法问题。第m - - 节简要叙述了域外关于保证期间的 立法情况。第三节探析保证期间的一些基本问题，主要是建立保证期间制度的必 要性及合理性问题以及保证期间的性质问题等。第四节对保证期间的一些具体问 题包括保证期间的起算、保证期间的长短、保证期间的中断、担保法生效前保证 期间的认定等问题进行了探讨。 关键词：保证；保证人；保证期间 a b s t r a c t a b s t r a c t b yr e f e r r i n gt ot h er u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a g u a r a n t e el a w ( h e r ew i t h i nr e f e r r e dt oa s t h eg u a r a n t e el a w ”、a n dt h e i n t e r p r e t a t i o no fc e r t a i ni s s u e si nt h ea p p l i c a t i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a g u a r a n t e el a w ( h e r ew i t h i nr e f e r r e dt oa st h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no f t h eg u a r a n t e e l a w ) a n di nc o n n e c t i o nw i mt h eg u a r a n t e ep r a c t i c e si nc h i n a t h i sp a p e rs t u d i e sa n d c o n n n e n t so ns o m ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h ec u r r e n tg u a r a n t e et h e o r i e sa n ds y s t e m s t h i sp a p e rd o e sn o tf o c u so nt h ew h o l eg u a r a n t e es y s t e m ，w h i l ei ta n a l y z e ss o m e s p e c i f i cp r o b l e m so ft h eg u a r a n t e es y s t e mi nd e p t h c h a p t e r1b r i e f l yd e s c r i b e st h eg u a r a n t e es y s t e mf r o mt h ep e r s p e c t i v e so ft h e g u a r a n t e eh i s t o r y , s o m eo t h e rc o u n t r i e s r e g u l a t i o n s ，e t c c h a p t e r2d i s c u s s e st h ep r o p e r t ya n dc h a r a c t e r i s t i c so fg u a r a n t e e s e c t i o n1 p o i n t so u tt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ep r o p e r t ya n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h eg u a r a n t e e a n dp u t sf o r w a r dt h ew a yt od i s t i n g u i s ho n ef r o mt h eo t h e r 谢mr e s p e c tt ot h ep r e s e n t t h e o r e t i c a la m b i g u i t yb e t w e e nt h ep r o p e r t ya n dc h a r a c t e r i s t i c so fg u a r a n t e e b a s e d o nt h a t ，s e c t i o n2f o c u s e so nt h ea p p e r t a i n i n gc h a r a c t e r i s t i c so f t h es c o p e o f g u a r a n t e e ， o n ea s p e c to ft h eg u a r a n t e e sa p p e r t a i n i n gc h a r a c t e r i s t i c s a f t e ra n a l y s i so fd i f f e r e n t v i e w p o i n t si nd e t a i l t h i sp a p e rp o i n t so u tt h ep r e v a l e n ta t t i t u d ew i t hr e g a r dt ot h e g u a r a n t e eo u to f t h es c o p e c h a p t e r 3s t u d i e st h eg u a r a n t o r sq u a l i f i c a t i o n s s e c t i o n1 p u t sf o r w a r dt h e p r i n c i p l e s o fe s t a b l i s h i n gt h eg u a r a n t o r s q u a l i f i c a t i o n s ，w h i c hp r o v i d et h e o r e t i c a l b a s i sf o rr e a s o n a b l ye s t a b l i s h i n gt h eg u a r a n t o r sq u a l i f i c a t i o n s s e c t i o n2g o e so nw i t h t h ed i s c u s s i o no ft h es p e c i f i cc o n d i t i o n so ft h eg u a r a n t o r sq u a l i f i c a t i o n s ，s u c ha st h e g u a r a n t o r sa c t i o nl e g a lc a p a c i t ya n dr e p a y m e n ta b i l i t y s e c t i o n3f o c u s e st h ea n a l y s i s o nt h et w op a r t i c u l a r so ft h eg u a r a n t o r s n e g a t i v eq u a l i f i c a t i o n s ，i e ，ac o m p a n y w o r k i n g a sag u a r a n t o ra n dag o v e r n m e n ti n s t i t u t i o nw o r k i n ga sag u a r a n t o r c h a p t e r4e l a b o r a t e so r lt h eg u a r a n t e ep e r i o d s e c t i o n1 s u m m a r i z e so nt h e g u a r a n t e ep e r i o ds y s t e mo fo u rc o u n t r y ，o fw h i c hi ti n q u i r e si n t ot h ec o n c e p ta n d d e f i n i t i o no ft h eg u a r a n t e ep e r i o d s e c t i o n2b r i e f l yd e s c r i b e st h el e g i s l a t i o no ft h e g u a r a n t e ep e r i o di no t h e rc o u n l f i e sa n dr e g i o n s s e c t i o n3a n a l y z e ss o m eb a s i ci s s u e s o ft h eg u a r a n t e ep e r i o d ，l a r g e l yo i lt h en e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo fe s t a b l i s h i n gt h e 保证担保若干问题研究 g u a r a n t e ep e r i o ds y s t e ma n dt h ep r o p e r t yo ft h eg u a r a n t e ep e r i o d i ns e c t i o n4 ，t h i s p a p e rs t u d i e ss o r t i ec o n c r e t ei s s u e so ft h eg u a r a n t e ep e r i o d ，i n c l u d i n gt h ec a l c u l a t i o n ， l e n g t h ，a n di n t e r r u p t i o n o ft h eg u a r a n t e ep e r i o d a tl a s t ，t h i sp a p e rm a k e st h e r e c o g n i t i o no f t h eg u a r a n t e ep e r i o db e f o r et h eg u a r a n t e el a wt a k e se f f e c t k e yw o r d s ：g u a r a n t e e ；g u a r a n t o r ；g u a r a n t e ep e r i o d 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：) 豫内 噼7 月1 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：瘳惫民 导师签名蓝键缸 日期：r 年9 月巧日 日期：0 2 幻r 年9 月d 7 日 前言 刖舌 担保制度是增强交易当事人信用的一种手段，客观上具有促进交易、降低交 易成本、确保交易安全的作用。担保制度的完善与否，与一个国家的市场化程度 有着密切的关系，并在相当程度上反映着一个国家市场交易的信用水准。o 担 保法及担保法司法解释是我国担保法律制度领域最为重要的两部法律法规。 前者自1 9 9 5 年1 0 月1 日起施行，至今已近十年，后者也已公布施行近五年，可 以说两者共同见证了我国担保制度近年来的发展完善。然而过去十年正是中国经 济市场化程度迅速提高的阶段。中国经济本身经历着由旧有模式向现代模式演进 的阵痛和蜕变，这种状况往往令上层建筑的许多内容无所适从。对于在理论基础 及立法技术尚不成熟的背景下建立的担保法律制度而言，由于其处在社会经济最 、 为活跃的领域，社会经济不断变革所产生的矛盾和问题尤为突出。因此在担保法 施行不到一年的时候，最高人民法院就已经开始着手起草司法解释。历时五年， 历经五稿的司法解释施行后，虽然在一定程度上发展和完善了我国担保法律制 度，但面对现代社会担保制度整体功能由保全型向金融媒介型的转化，面对担保 实践近年来的新发展，司法解释仍然存在理念上、立法技术上以及法律位阶上的 局限，因此担保法律制度领域仍然值得深入研究。 担保制度中最为常见，对社会经济最具影响力的莫过于保证、抵押、质押及 留置等。由于物权法制定在即，与物权相关的一些担保方式得到了广泛、深 入地探讨，相信得到进一步完善只是时间问题。然而保证作为最为常见的担保方 式之一，似乎因为没有搭上物权法的便车而略受冷落。因此本文选择对保证担保 制度中的一些问题进行研究，试图阐述笔者对这些问题的初步想法。 邹海林论保证责任期间一我国司法实务和立法的不同立场 a 梁彗星民商法论丛( 1 4 ) c 3 北京 法律出版社，2 0 0 01 3 5 2 保证担保若干问题研究 第一章保证概述 “保证”一词在不同的场合有不同的含义。在日常工作生活中常见的“保证 完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也 是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。 在民法上，保证是作为一种债的担保制度出现的。在西方，古罗马时期的保 证制度已颇为完善，现代保证制度中关于保证期间、保证人的追偿权、一般保证 和连带责任保证、共同保证、保证人的抗辩权等，均为继承罗马法而发展起来。 我国古代保证源起于“人质”制度，即以人身作保。我国尽管自秦律就有禁止人 质的规定，但“人质”一直延续到唐宋时期也未完全绝迹。自唐宋时期起，我国 出现了近代意义上的保证。当时的保证人一般称为保人、保任人或者保认人。 近代社会保证制度的发展与债权的发展密不可分。随着商品经济的不断发 展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交易。在此过程中，债权的地 位逐步提升，由最初的从属于物权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。但正如 曰本学者我妻荣所言，“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的”，在债务 人履行债务之前，债权只是一种期待权。为了使债权有可实现性的确定保障，债 的担保和保全制度随着债权的发展也不断的发展完善。而保证正是债的担保制度 中的一项重要内容，各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。例如在大 陆法系国家法律中，德国民法典第7 6 5 条规定：“根据保证合同，对于第三人 的债权人，保证人有义务对该第三人的债务履行负责。” 法国民法典第2 0 1 1 条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该 债务之责任。”瑞士债务法第4 9 2 条规定：“保证合同是指保证人对债权人负 有承担主债务人之付款义务的合同。” 日本民法典4 4 6 条规定：“保证人于 主债务人不履行其债务时，负履行责任。” 英美法系国家的担保制度虽然没有成 文法典的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的 朱鹰泉，林建伟担保法 m 厦门：厦门大学出版社，2 0 0 3 5 1 陈卫佐译德国民法典 z 北京：法律出版社。2 0 0 4 2 5 2 - 2 5 3 费安玲比较担保法一以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 m ，北京：中国政法 大学出版社2 0 0 41 - 2 王书江译日本民法典 z 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 8 第一章保证概述3 内容反复运用和特别强调。 我国1 9 9 5 年中华人民共和国担保法将保证定义为“保证人和债权人约 定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。 据此，理论上一般认为保证作为一项民法上的制度，指由保证人向债权人承诺， 当主债务人不履行债务时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式 。 王家福民法债权 m 北京：法律出版社，1 9 9 1 9 1 - 9 2 杨玉熹传统与变革：保证法律制度原理探析 a 杨振山，桑德罗斯奇巴尼罗马法中国法与民法法 典化物权和债权之研究e c 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 5 1 0 4 保证担保若干问题研究 第二章保证的性质和特征问题 第一节性质与特征的区分问题 关于保证的性质和特征问题，学者们基于不同的角度有不同的归纳和表述。 有些学者在著述中提及保证的性质和特征两个方面，认为保证的基本性质是债权 性、人身性、补充性、相对独立性，保证的特征是保证合同的诺成性、单务无偿 性、从属性。有些学者仅就保证的性质进行讨论，如有学者认为保证的性质为 人身性、从属性、补充性、相对独立性。也有学者认为保证的性质为债权性、 附从性、独立性、补充性、人身性。有些学者的著述则单就保证的特征展开， 认为保证具有人的担保、第三人担保、单务法律行为、附随性和补充性等显著法 律特征。具体论及保证性质或特征的著述繁多，本文在此不作赘述。 一、保证的性质与特征的关系 当前，学者们对保证性质或特征的论述中均未对二者进行严格的界定和区分。 所谓性质者，应当是一种事物区别于其他事物的根本属性。 而特征则指可以作为 事物特点的征象，标志等。 准此以解，应当从以下几个层面理解事物的性质：首 先性质是事物的一种属性；其次性质并非事物的一般属性而是事物的根本属性；再 次性质是一种事物区别于其他事物的根本属性，其属于相对的范畴。而对于特征而 言，“可以作为事物特点”表明其所释明的是事物的独特之处，但此种独特之处与 性质相比主要有两个方面的不同：其一，特征是一种征象或标志而非根本属性，其 较之性质而言是次一层面的；其二，特征作为事物的独特之处，并非必然能够使一 事物区别于其他事物。不同事物之间甚至可能有某些相同的特征，这也正是人们在 区别事物时要依赖于事物的性质而不能简单地从事物的特征出发的原因。 综上，事物的性质与事物的特征在本质上并不相同。全面认识和分析事物不 王家福民法债权 m 北京：法律出版社，1 9 9 1 9 8 1 0 2 ， 余能斌，马俊驹现代民法学 m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 4 6 1 - 4 6 2 蔡永民比较担保法 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 3 6 邹海林，常敏债权担保的方式和应用 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 3 4 中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典 z 北京：商务印书馆1 9 8 4 1 2 9 3 同上，第1 1 2 5 页 第二章 保证的性质和特征问题 5 仅要研究其区别于其他事物的根本属性，还要研究其次一层面的独特之处。因此 笔者认为在研究保证担保制度的时候，应当准确区分其性质和特征。 二、保证的性质 笔者认为，保证的性质是其之所以成为保证而与其他债的担保制度如抵押、 质押、留置、定金等相区别的根本属性。通过分析我们不难发现，保证与其它债 的担保制度最大区别在于保证是种由人的担保形成的债权债务，。其形成既非 通过物的担保或者金钱担保，其结果也不是形成一项物权。因此笔者认为保证的 性质可归结为人身性、债权债务性。 正是这两个最根本的属性使保证与其他债 的担保制度区别开来成为一种独立的债的担保制度。 三、保证的特征 如前文所述，学者们对保证特征的论述各不相同。这些论述主要存在两方面 的问题：其一，没有严格区分保证的性质与保证的特征，一些学者将保证的性质 列为保证的特征，一些学者则恰恰相反。其二，没有区分保证特征与保证合同的 特征，在论述保证特征时直接以保证合同的特征取而代之。本文基于严格区分保 证性质与保证特征的观点，从已经确认的保证性质出发，将保证的特征归纳为两 类。一类是保证作为种债的担保制度所具有的特征。主要包括从属性( 附从性) j 相对独立性、补充性、单务无偿性。另一类是保证自身所具备的特征，主要有诺 成性以及第三人担保( 他人性) 。 第二节保证范围的从属性问题 保证的从属性亦称为附随性、附从性 。一般认为，从属性是保证最重要、 有些著述认为保证是一种债务，有些著述认为保证具有债权性。笔者认为保证属于双方法律行为，对于 债权人而言，保证意味着一种债权。而对于保证人而言，则是一种债务。将保证单纯界定为债务或者债权 都显不够全面。同样基于此理解，下文将保证性质之一界定为债权债务性。 事实上保证是既是一种债权债务，同时也是一种民事责任。保证是保证债务与保证责任的统一体。因此 对保证性质的完整认识应当是由人的担保而形成的债权债务或民事责任。本文没有提及民事责任且未将民 事责任性列为保证性质之一，主要是考虑到责任与债务的一体性，在明确保证的债权债务性的同时没有必 要再确认其民事责任性。另外民事责任作为性质而言所能起到区别其他债的担保制度的作用也较小，因此 也不适宜将其作为保证性质之一来描述。 有些学者认为，从属性一般是针对保证而言的而附随性一般是针对担保物权而言的。对于作此区别的 原斟，该学者没有提及。参见曹士兵中国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释e m 北京： 中国法制出版社，2 0 0 1 2 0 6 保证担保若干问题研究 最基本的属性之一。本文之所以未将其列为保证的性质之一，主要考虑到从属性 是债的担保制度所共同具有的属性之一，该属性并未使保证具备与抵押、质押等 其他债的担保制度相区别的特质，因此将其列为保证的特征较为合理。对于保证 的从属性，学者们通常都从保证成立上、范围上、移转上以及消灭上的从属性进 行论证。以下本文将着重探讨保证范围的从属性问题。 一、保证范围从属性问题的不同观点 对于保证范围上的从属性问题，存在几种不同观点。各种观点之间争议的 焦点在于保证范围能否超过主债。观点a ，有些学者认为保证所担保的债务范 围不得超过主债权的范围。观点b ，有些学者认为，若保证的范围超过主债的， 违反了保证责任的从属性，一般应将保证范围解释为与主债相当。 有些学者则 援引史尚宽先生的论述认为如果约定的保证之债超出了主债的范围与强度，则 应缩减至与主债相同的程度。 观点c ，有的学者则认为，在约定保证范围超过 法定保证范围时，应按法定保证范围强制执行。对于约定保证范围超过法定保 证范围的部分，不影响保证合同的效力，超出部分仍然成立，但不具有强制执 行力，如果保证人自愿加以履行，则视为赠与。保证人自愿履行后反悔的，也 不予支持。 二、对现有观点的评析 那么保证范围究竟能否超过主债? 实务中超过主债的保证范围的效力究竟 如何认定，进而如何处理? 以下将结合对上述观点的分析进行论述。 ( 一) 对前两种观点的初步分析 上述观点中除观点c 以外均认为保证范围不得超过主债。区别在于观点a 仅提出保证范围不得超过主债的范围，未能明确超过主债范围的保证范围如何认 定及处理。据此观点，对该保证范围可能导致两种不同的认定及处理。一种是认 王家祸民法债权 m 北京：法律出版社，1 9 9 1 1 0 1 邹海林，常敏债权担保的方式和应用 m 北京：法律出版社，1 9 9 83 6 王利明保证制度若干问题探讨 a 王利明民商法研究( 修订本) ( 3 ) i - c 北京：法律出版社，2 0 0 1 4 7 2 孙鹏，肖j 事国担保法律制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 6 0 刘保玉，吕文江债权担保制度研究 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 0 8 5 叶金强担保法原理e m 北京：科学出版社，2 0 0 2 3 3 孔祥俊担保法例解与适用( 新编本) m 北京：人民法院出版社，2 0 0 1 1 4 7 - 1 4 8 我国的法定保证范围由担保法第2 l 条设定，其内容为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现 债权的费用。该法定保证范围基本上是依据主债的内容设立的，因此笔者在行文中没有对二者进行严格区 分。 第二章保证的性质和特征问题 7 定整体无效，即认为该保证范围因违反“不得超过”的禁止性原则而无效，从而 否认其整体效力：另一种则是部分无效，即认为超过主债范围的那一部分无效， 但不影响主债范围内的那一部分保证的效力。从观点b 来看，对于超过主债范 围的保证范围，无论是将其解释为与主债相当，还是应缩减至与主债相同的程度， 二者表达的观点基本一致，即认定保证范围超出主债的部分无效。笔者认为，这 符合我国1 9 9 9 年中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第5 6 条“合 同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。 ( - - ) 对第三种观点的分析 观点c 的论调与前几种观点有较大差异。该观点实际上承认保证范围超出 主债时仍然成立，从而在一定程度上对保证范围的从属性提出了挑战。对该观点 可以作以下分析： 1 、观点c 的论述中“效力认定”与“处理方式”相互交织，总体而言不够 清晰。其首先提出的“按法定保证范围强制执行”是一种处理方式，尔后提及的 “不影响保证合同的效力”是对效力的认定，最后提及的不具有强制执行力以及 自愿履行等又属于一种处理方式。笔者试图将其观点按照先认定效力再确定处理 方式的思路归结如下：约定保证范围超过法定保证范围，不影响保证合同的效力。 超出部分仍然成立，但不具有强制执行力，应按法定保证范围强制执行。如果保 证人自愿加以履行，则视为赠与。保证人自愿履行后反悔的，不予支持。 2 、观点c 虽然确认了法定范围内的保证效力，但对于超出部分的效力问题 则仍旧未能明确。这种“成立但不具有强制执行力，允许自愿履行但不支持反悔” 的处理方式显然是受到超过诉讼时效的自然债权的处理方式的影响。但在超出部 分效力未定的情况下，套用此种处理方式的理由何在? 如果认为超出部分有效， 有什么理由限制其具有强制执行力? 如果认为超出部分无效，那么在无效部分保 证人至多根据其过错承担相应的缔约过失责任，如何又能由无效的保证关系演变 为赠与关系? 保证人的设立超范围保证并且自愿履行所体现的是其履行保证债 务或责任的意思表示，并没有任何赠与的意思表示，根本不能成立所谓赠与。无 视当事人的真实意思而任意加以扭曲，显然不符合民法的精神。 3 、然而观点c 显然不是学者任意想象的结果，从其论述的上下文来看，得 出该观点的主要依据为现行担保法的规定。对于保证范围与主债之间的关系， 8 保证担保若干问题研究 一些大陆法系国家民法典作了明确规定。如日本民法典第4 4 8 条规定：“保 证人的负担，就债务的标的或样态，较主债务为重时，缩减至主债务的限度。”回 法国民法典第2 0 3 1 条亦作类似规定。我国担保法并未就此问题明文规 定，但该法第2 1 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔 偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”持双点c 的学者正 是依据本条规定，认为法定的保证范围只是为保证合同当事人在确定保证范围时 提供一个范本，并非对所有保证合同中保证范围的强制性规定。而约定保证范围 则是对法定保证范围的明晰化和具体化。约定保证范围具有优先于法定保证范围 的效力。在约定保证范围和法定保证范围不一致的情况下，优先适用约定保证范 围，排除法定保证范围的适用。 正是基于这种认识才会得出上述观点c 。 虽然本文先前已经分析认为观点c 在理论上及表述上尚有一定欠缺，但这 些欠缺属于观点c 本身存在的问题，仅仅据此尚不能得出该观点所代表的突破 、 保证范围从属性理论存在整体缺陷的结论。仅就担保法第2 l 条的规定来看， 上述关于法定保证范围与约定保证范围关系的分析是确切、严谨的。严格按照该 法条进行文义解释，得出的结论应该是约定保证范围优于法定保证范围，约定保 证范围的效力不受法定保证范围的拘束，只要不违反其他禁止性法律规定，即使 超出法定保证范围亦不影响其效力，保证人应按照约定的保证范围承担责任。这 一解释显然突破了保证范围从属性的理论，为超范围保证打开了法律效力之门。 三、保证范围的限度 既然根据现行担保法的规定可以得出允许约定保证范围超过法定保证范 围即主债的结论，法律实务中似乎也就可以欣然接受超范围保证的效力。但论证 至此就宣告结束未免草率，针对担保法第2 l 条规定立法本意的探讨仍有必 要。对于担保法第2 l 条的规定，直观的理解是保证范围不以法定保证范围 为限，允许当事人通过约定方式确定保证范围。因此该规定显然不能解释为仅针 对约定范围超过法定范围的情况，更大程度上，这是对约定范围小于法定范围的 许可。就后者而言，与传统从属性理论并不相悖。那么该规定的本意究竟是否包 括前者? 王书江译日本民法典 z ，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 8 4 孔祥俊担保法例解与适用( 新编本) m 北京：人民法院出版社，2 0 0 11 4 7 1 4 8 第二章保证的性质和特征问题 9 笔者认为，对此问题的判断可以借鉴独立担保理论的部分内容。保证范围的 从属性问题原本就属于担保从属性问题的一部分内容。传统担保理论认为担保的 基本属性之一就是其从属性，独立担保的出现也被认为是对传统担保制度的彻底 颠覆。与保证范围从属性问题相对应的是，担保法第5 条规定：“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约 定。”该规定被视为为独立担保提供了合法存在的空间。然而，我国法院对独立 担保的态度是区分国内和国际。圆最高人民法院承认独立担保在国际间是当事人 自治的领域，但对于国内企业、银行之问的独立担保采取否定的态度。其理由主 要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，易引起更多的纠纷，因此最高人民法 院采纳了将担保法第5 条的立法本意解释为“仅针对对外担保，不包括国内担保” 的表述。基于此，最高人民法院对于已经为国际贸易领域广泛承认的独立担保 尚且持部分保留的态度，那么对于为各国法律所明确禁止的超范围保证，在其尚 、 不具有足够的实践价值的情况下，。也不应轻易地突破传统理论的防线。因此， 宜将担保法第2 l 条的立法本意表述为仅针对约定范围小于法定范围的情况， 不包括约定范围超过法定范围的情况。这种理解不仅符合保证担保制度传统理论 和我国目前保证实务的现状，与主要大陆法系国家对此问题的规定保持一致，也 沿袭了最高人民法院认定独立担保问题时的思路和态度，驱散了一直盘亘在保证 范围从属性理论上的法律依据阴霾。 曹士兵冲国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 2 2 我国法院对于独立担保问题区分国内与国际的态度目前存在较大争议，笔者对此尚未进行深入的研究。 但是笔者赞同法院从当前我国社会经济实际状况出发解决独立担保效力问题的方法。基于中国目前商业信 用极为低下的状况一旦放开对独立担保的限制，债权人必然对其趋之若鹜，对其使用的泛滥程度是可以 想见的。然而在我国尚不成熟的信用体系及法律环境下，独立担保制度超前的理念和运作方式背后极有可 能隐藏着对保证人及债权人的双重伤害。 曹士兵中国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释 m 北京：中国法制出版 社，2 0 0 1 2 7 2 8 笔者尚未见到理论上对超范围保证存在价值的探讨，而保证实务中超范围保证也尚未体现出令人信服的 作用。 l o 保证担保若干问题研究 第三章保证人的资格问题 保证人是依照保证合同对债权人提供保证并承诺保证债务人履行债务的人。 由于保证人作为保证合同的一方当事人，其能否承担保证责任的问题相当重要， 因此对保证人的研究主要集中在对保证人资格问题的研究上。 第一节保证人的资格条件 保证人的资格，指保证人应当具备的条件。 但保证人资格并不等同于每一 具体条件，而是保证人所应当具备的必要条件的总和。只有具备所有必要条件的 总和，才能称之为具备保证人的资格。基于保证人资格与具体条件的关系，我们 在研究保证人资格时应着重从作为保证人所应具备的必要条件入手。 一、确立保证人资格条件的原则 目前学者们在讨论保证人资格问题时，一般都从国内外立法例入手，具体分 析保证人所应当具备的资格条件以及保证人的合格主体与禁止主体。对于保证人 资格条件的确认原则，理论上很少涉及。笔者试图将保证人资格条件的确立原则 归结如下： ( 一) 符合民事法律的基本规定 保证为一种民事法律行为，保证主体当然必须符合民事法律的基本规定，据 此保证人理应具各民事权利能力和相应的民事行为能力。 ( 二) 符合保证自身的性质特征 保证人是保证合同的一方当事人，保证人资格条件的确定必须符合保证的性 质和特征。例如保证的重要特征之一是第三人担保即他人性，据此我们可以设定 保证的资格条件之一为保证人应当是债权人与主债务人之外的第三人。 ( 三) 符合社会经济生活中保证实务的特殊要求 保证人是保证合同中的唯一义务者， 在具体的社会经济生活条件下，一些 邹海林，常敏债权担保的方式和应用 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 4 4 刘保玉，吕文江债权担保制度研究 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 0 1 0 1 许先丛陈正川金融担保法律实务 m | t 京：中国金融出版社、2 0 0 2 2 第二章保证人的资格问冠 1 l 民事主体可能由于自身的特殊原园不适宜代为履行债务或者承担责任，并且由于 保证实务处于不同的发展阶段，对特定民事主体担任保证人的实践价值有不同的 判断。因此也将影响法律对其保证人资格的认定。 二、保证人的资格条件 根据上述保证人资格条件的确立原则，某一民事主体作为保证人应当具各阱 下资格条件：该主体具备民事权利能力和相应的民事行为能力；该主体并非主合 同的当事人；该主体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主体 作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务的发展趋势。 上述资格条件是保证人所应当具备的一般性资格条件。其中前两项资格条件 较为具体且操作性较强，可以由法律直接规定之；。而后两项资格条件较为概括， 立法上一般采取规定特殊主体限制的方式来体现。 第二节保证人的行为能力和代偿能力 一、保证人的行为能力问题 按照我国1 9 8 6 年【i j 华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第 5 5 条的规定，民事法律行为的行为人应当具有相应的民事行为能力。国外立法 一般也将行为能力作为保证人重要的资格条件之一。如英美法系国家一般要求自 然人保证人必须具有契约能力，法国法律也规定未成年人及禁治产人都不能充当 保证人。 ( 一) 自然人作为保证人的行为能力 我国民涟通则将自然人的民事行为能力分为无民事行为能力、限制民事 行为能力和完全民事行为能力三种。那么对于保证人而言所应当具有的“相应” 民事行为能力包括上述哪种昵? 学者们对具有完全民事行为能力的自然人作为 保证人的资格均无异议，但是对于限制民事行为能力及无民事行为能力的自然人 能否作为保证人，学界有不同观点。 立法例对保迁人的资格一般不作规定。有些屋家法律规定，在债务人有义务提供保证 的情况下，应当 提供法定适恪的保证人。参见邹海林常敏愤权担保的方式和应用 m 北京：法律出版礼1 9 9 84 4 蔡永民比较担保注m 北京：北京大学出版社, 2 0 0 42 2 1 2保证担保若干问题研究 有些学者认为，无民事行为能力人不得作为保证人，限制民事行为能力人作 为保证人时必须由其法定代理人代理或事先征得法定代理人同意或者事后追认。 另有些学者认为，根据民法通则、合同法关于代理的规定，无完全民事行 为能力人从事与其行为能力不相适应的民事行为经其代理人代理或者经其代理 入同意，此时其行为应当认定有效。因此，任何公民均可以作保证人。 还有些 学者认为，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，均不得担任保证人。 笔者认为，限制民事行为能力人只能自行作与其行为能力相适应的民事行 为，保证当然不属于此列。撇开代理人的同意或追认问题，仅就限制民事行为能 力人与无民事行为能力人自行为保证行为而言，二者同样缺乏法定的有效依据。 因此在研究保证人资格条件问题时，区别对待限制民事行为能力人与无民事行为 能力人并无必要。前述观点认为限制民事行为能力人经代理人同意或追认可以为 保证人，而无民事行为能力人不得为保证人，没有理论依据。有些学者在近期的 论述中，已经修正了上述观点。o 那么代理人的同意或追认能否使无完全民事行为能力人的保证行为产生效 力? 持赞同观点的学者依据民事代理制度的原理认为，经代理人同意或者追认 的保证行为应属有效，这样才更加符合经济发展的潮流。该观点还认为，那种 认为有效论会损害无完全民事行为能力人的合法权益的观点，是一种“狭隘” 的观点。 持反对观点的学者则认为，无完全民事行为能力人所提供的保证，盖 属无效，纵经其代理人代理或同意，亦然。对此该学者在著述中所引用郭明瑞先 生的一段论述比较有说服力：“由于保证合同为单务、无偿合同，因此，对保证 人来讲，其行为能力的标准，应作较高要求；由维护被监护人利益之需要和 法定代理人的职责所决定，无完全民事行为能力人的法定代理人亦不得代理或同 意其作为保证人而订立保证合同。”。 笔者认为，尊重和承认代理人行为效力的前提是必须认识到，对限制民事行 徐康平，熊英担保法 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 3 4 来鹰泉，林建伟担保法e m 厦门：厦门大学出版社，2 0 0 36 9 高圣平担保法新问题与判解研究 m 北京人民法院出版社，2 0 0 i 1 2 1 蔡永民比较担保法 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 2 ， 李国光担保法新释新解与适用 m 北京：新华出版社，2 0 0 1 9 8 叶金强担保法原理 m 北京：科学出版社，2 0 0 2 3 6 刘保玉，吕文江债权担保制度研究 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 0 1 0 2 高圣平保证合同重点疑点赡点问题判解研究【m 北京：人民法院出版社，2 0 0 5 3 3 李国光担保法新释新解与适用 m 北京：新华出版社，2 0 0 1 9 8 - 9 9 刘保玉，吕文江债权担保制度研究 m 北京中国民主法制出版社，2 0 0 01 0 2 第三章保证人的资格问题 1 3 为能力人及无民事行为能力人的代理是一种法定代理，其代理的基础法律关系是 监护关系。正是因为这是一种基于监护关系而产生的法定代理，代理人的职责 和权限都应当受到更加严格的限制，其代理行为必须严格控制在维护被代理人利 益之需要的范围内，以防止代理人滥用代理权损害被代理人的利益。 就保证行为而言，我们知道保证人在保证关系中是“纯受不利益”的，。单 从保证关系本身来看，保证不能体现保证人利益之需要。当然由于社会实践的复 杂性，保证人做出保证行为可能出于种种因素的综合考虑，其保证行为可能从其 他方面满足其利益之需要。因此我们也不能武断地认为保证人做出保证行为必然 使其自身利益受到损害。然而保证行为对保证人利益需要的满足不可能是直接 的，往往是隐性的、复杂的。在这种隐性的、复杂的关系中判断代理人的同意或 者追认是否真正符合保证人的利益具有相当难度，并且往往没有绝对的标准和答 案。在此情况下，法律无法确保无完全民事行为能力保证人的利益不受损害。因 此笔者认为从“严格控制”的原则出发，法律不应当承认代理人此时的同意或追 认。那种为了迎合所谓“经济发展潮流”而背离法定代理制度的本意的观点，显 然过于“宽泛”了。 ( 二) 法人作为保证人的民事行为能力 大多数学者在论述保证人民事行为能力问题时，着重讨论自然人的民事行为 能力，很少涉及法人民事行为能力问题。法人的行为能力是以法人的团体意志体 现的，一般不存在所谓因意思能力限制而不得从事某项民事活动的问题，因此法 人的行为能力与权利能力相一致。 对于法人不具备相应民事行为能力所为民事行 为的效力认定，经历了一个发展的过程。传统上各国对法人的权利能力规定并不 相同，有些国家从保护法人财产静态安全出发，确立了法入越权原则，法人超越 权利能力范围的行为绝对无效。如日本民法规定法人仅于其目的范围内有权利能 力。英美法传统的越权规定，以超出章程规定业务范围的合同为无效。有些国家 和地区法人的权利能力则非常广泛，与自然入一样，如瑞士及我国台湾地区。对 于后者而言，完整的权利能力使法人当然具备作为保