（民商法学专业论文）公司清算义务人的范围界定及其民事责任.pdf

， 飞- 1 - 要 全文由引言、正文两部分内容组成，其中正文部分包括清算义务人概述、主 体界定及其民事责任共三章内容。 引言：简要概述了本文研究对象的背景缘起，研究现状及研究工作的理论和 现实意义。 第一章为公司清算义务人概述。本章分析了清算义务人的概念、法律地位和 权利义务。清算义务人是指负有依法启动公司解散清算义务的人，具有特殊的法 律地位依法启动公司清算既是清算义务人的法定义务，也是其重要权利。清算 义务人制度对解决当前实务中公司解散后应当清算而不清算，甚至借解散之机逃 废债务的问题，建立健康、有序的法人退出机制，具有重要的理论和现实意义 第二章为公司清算义务人的主体界定。本章以信义义务理论为基础，并结合 公司控制理论，将那些对公司、股东和债权人负有信义义务，并能够对公司实施 法律上和事实上的控制的主体界定为公司解散后的清算义务人据此，公司清算 义务人的应为公司董事 第三章为公司清算义务人的民事责任。公司解散后，清算义务人未依法履行 清算义务，侵害公司、股东和债权人的利益时，不应界定为债权侵权行为，应在 造成损失的范围内承担民事责任。根据境内外公司立法和实践，清算义务人承担 民事责任的类型主要包括怠于履行清算义务的民事责任和未经清算注销公司的民 事责任 关键词：清算义务人民事责任信义义务 a b s t r a c t t h em a i ns u b j e c to ft h i sp a p e ri st h el e g a li s s u e so fc o r p o r a t i o nl i q u i d a t i o n o b l i g o r ，i n c l u d i n gf o r e w o r d ，t e x t ，o f w h i c ht h et e x ti n c l u d e st h eg e n e r a ls t a t e m e n t ， t h es u b j e c td e f i n i t i o n , a n dt h ec i v i ll i a b i l i t yo fl i q u i d a t i o no b l i g o r t h ef o r e w o r dp a r tb r i e f l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n d ，t h ec u r r e n ts t a t u s ，a n dt h e t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo f t h i sr e s e a r c hw o r k c h a p t e ro n ei st h eg e n e r a ls t a t e m e n to fc o r p o r a t i o nl i q u i d a t i o no b l i g o rt h a tm a i n l y i n v o l v e st h en o n c e p t , t h el e g a ls t a t u sa n dt h el e g a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n so fl i q u i d a t i o n o b l i g o r l i q u i d a t i o no b l i g o ri st h ep e r s o nw h oh a sa no b l i g a t i o nt ol e g a l l yi n i t i a t ea c o m p a n y sd i s s o l u t i o np r o c e d u r ew h oe n j o y sas p e c i a ll e g a ls t a t u s i ti st h el i q u i d a t i o n o b l i g o r ss t a t u t o r yo b l i g a t i o nt ol e g a l l yi n i t i a t eae o m p a n y sd i s s o l u t i o np r o c e d u r e ，b u ti t i sa l s oh i so rh e rr i g h tt od os o t h el i q u i d a t i o no b l i g o rs y s t e mp l a y sa s i g n i f i c a n tr o l eo nt h er e s o l v i n go ft h ep r o b l e m so ff a i l i n gt op e r f o r mt h e l i q u i d a t i o nd u t yo ri n t e n d i n gt oe v a d eo b l i g a t i o nb yd i s s o l u t i o n , a n dt h ee s t a b l i s h i n go fa h e a l t h ya n do r d e r l yw i t h d r a w i n gm e c h a n i s mf o rl e g a lp e r o n s c h a p t e rt w oi st h es u b j e c td e f i n i t i o no fc o r p o r a t i o nl i q u i d a t i o no b l i g o r b a s e do n t h et h e o r e t i e a l s t u d yo ff i d u c i a r yd u t ya n dc o r p o r a t ec o n t r o l ，t h o s ew h oh a v et h e f i d u e i a r yd u t yt o t h ec o r p o r a t i o n ，s h a r e h o l d e r s ，a n dc r e d i t o r s ， a n dt h o s ew h oh a v et h e p o w e rt oc o n t r o lt h ec o r p o r a t i o n ，b o 也l e g a l l ya n da c t u a l l y ，s h a l lb ed e f i n e da st h e c o r p o r a t i o nl i q u i d a t i o no b l i g o r i na c c e r d a n c ew i t ht h i sc o n e l u s i o n , t h es u b j e c ts c o p eo f l i q u i d a t i o no b t i g o rs h a l lb ec o n s i s t e do fa n dc o n f i n e dt o t h ed i r e c t o r s c h a p t e rt h r e ei st h ec i v i l l ia b i l i t yo fl i q u i d a t i o no b l i g o r i ft h el i q u i d a t i o no b l i g o r f a i l st op e r f o r mt h ed u ed u t yo fl i q u i d a t i o n ，w h i c hi n f r i n g e st h ei n t e r e s t so ft h e c o r p o r a t i o n , s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s , h eo rs h es h a l ln o tb e a rt h er e s p o n s i b i l i t yf o rt h e c o r r e s p o n d i n gd a m a g e s w h i l et h el i q u i d a t i o no b l i g o rh a sm u l t i p ep e r s o n s ，e a c ha n d e v e r y o n eo ft h e ms h a l la s s u m ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t i e s t a k i n gd o m e s t i ca n df o r e i g n c o r p o r a t i o nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei n t oa c c o u n t , s u c hk i n do fl i a b i l i t ym a i l l l 矿o o c u r s w h e nt h el i q u i d a t i o no b l i g o rf a i l st op e r f o r mt h ed u el i q u i d a t i n go b l i g a t i o no rw h e nh e o rs h ec a n c e l st h er c g i s t r a t i o nw i t h o u tp r o p e rl i q u i d a t i o n k e y w o r d s ：l i q u i d a t i o no b l i g o r ；c i v i l l ia b i l i t y ；f u d i c i a l yd u t y 2 一 一 目录 弓i 言”1 一、公司清算义务人概述2 ( 一) 清算义务人的概念分析2 1 、清算义务人概念沿革2 2 、清算义务人概念内涵2 ( 二) 清算义务人的法律地位3 1 、与清算中公司之间的关系4 2 、与清算人的关系4 3 、与公司债权人的关系5 ( - - ) 清算义务人的权利义务分析6 1 、清算义务人的义务6 2 、清算义务人的权利7 二、清算义务人的范围界定- 9 ( 一) 公司清算义务人比较法研究j 一9 l 、境内清算义务人界定的沿革9 2 、境外相关制度的规定1 0 3 、境内外的立法比较1 1 ( 二) 清算义务人范围界定中相关主体之分析1 5 1 、清算义务人的界定标准1 5 2 、公司信义义务人1 6 3 、公司控制人17 ( 三) 清算义务人范围的重构2 2 1 、对公司法司法解释( 二) 的评述”2 2 2 、清算义务人范围的重构2 6 三、公司清算义务人的民事责任- 2 9 ( 一) 清算义务人民事责任的性质2 9 l 、关于债权侵权理论2 9 2 、清算义务人民事责任与债权侵权的关系3 1 3 、清算义务人民事责任的性质”3 2 ( 二) 清算义务人的民事责任形式3 3 1 、清算义务人承担的民事责任3 3 2 、三种责任的关系一3 5 参考文献3 6 致谢4 0 n 引言 己l言 ji口 公司的清算指的是公司解散后，由特别的人员组成清算组来清结公司债权债 务，分配公司剩余财产，并最终向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格 归于消灭的法律行为。公司的清算是公司解散后的一种结果。 公司解散导致公司的清算，不同的公司解散类型导致不一样的公司清算类型。 因此分析公司的清算，势必要分析公司的解散。公司解散依据不同的标准以分成 很多种类。大陆法系国家一般把公司解散分为自愿解散和强制解散。而英美法系 国家则分类更细，分为自愿性解散、行政性解散、司法性解散。张民安先生把公 司解散类型综合为自愿性解散、强制解散、行政性解散以及司法性解散。但是， 他明确说n - “强制性解散应当包括行政性解散和司法性解散即通过司法 程序而由法庭颁发解散令所导致的公司解散。1 公司解散的原因不同，导致清算的 规则有些差异。 总体说来，国外公司法理论中，一般将公司的清算分为任意清算和法定清算。 任意清算是指按照公司章程或者股东会决议而进行的清算；法定清算则是按照公 司法的规定来进行清算。2 r e # l - 清算的这种分类是与其公司解散类型的分类相一致 的，但是有一定的交叉。公司的行政解散和司法解散相对应的是法定清算，而自 愿性解散带来的有可能是任意清算亦有可能是法定清算。日本、德国和我国的台 湾地区都规定，资合公司不得适用任意清算，即把有限责任公司合股份有限责任 公司排除在外。j ， 在上述分类中，只有在公司自愿性解散的情况下，此时此刻才存在清算义务 人。国内的学界一般把公司清算分为依据破产法所进行的清算和依据公司法所进 行的清算，从这个角度来，清算义务人只存在于依据公司法所进行的清算。 对于在公司自主清算时，哪些人负有义务启动公司的清算程序? 当负有这种 义务的人不履行这种义务时，其承担什么责任? 该责任的性质是什么? 这是目前 在理论界存在争论的问题。 1 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第4 9 7 - - - - 4 9 9 页 2 毛亚敏：公司法比较研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 4 1 页 3 同上 1 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 一、公司清算义务人概述 对于清算义务人问题，我们首先要明白的是清算义务人的概念包含了哪些含 义? 其有些什么权利义务? 这是论述清算义务人范围界定和民事责任首先要解决 的问题。 ( 一) 清算义务人的概念分析 1 、清算义务人概念沿革 清算义务人这个概念，遍观各国的公司法规定，未曾有过，此乃我国之首创。 这个概念的出现，是伴随着我国经济改革和制度构建、完善的过程中逐步确立的。 1 9 8 6 年的民法通则在其第4 7 条以及1 9 9 0 年的 民通意见( 二) 中的 5 7 条都做了企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织 有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算的规定。1 9 9 3 年的公司法在其 1 9 1 条也做出了关于公司清算清算义务主体的规定，即规定为主管机关。 2 0 0 0 年1 月2 6 日，最高人民法院经济庭庭务会议对已经歇业、撤销被吊销企 业法人营业执照的企业在诉讼中如何确定当事人的问题进行了讨论。在这次讨论 中，使用了一个新概念“清算主体”。它所要包含的含义就是负有清算企业的 责任之主体。后来，最高人民法院经济庭起草了一份司法解释，并于2 0 0 0 年底形 成了最高人民法院关于审理有关自动歇业、被开办单位撤销及被工商管理部门 吊销营业执照企业的债务纠纷案件的若干问题规定( 征求意见稿) 。但是，由于从 概念到具体规则都无法形成统一认识，这个司法解释推迟了很久才出台。2 0 0 2 年 初，在债务纠纷规定( 征求意见稿) 的基础上，最高人民法院民事审判第二庭又 形成了新的征求意见稿，这份征求意见稿后被更名为民事纠纷规定( 征求意见 稿) 。该征求意见稿缩小了适用对象的范围，仅规范企业法人解散后的有关问题， 首次采用了“清算义务人 这一概念。至此，清算义务人的概念正式出现在我国 的法律文件中，并作为一个概念沿用至今。 2 、清算义务人概念内涵 我们知道，法学是以概念而建立起来的理论体系，法学概念在整个体系中非 常具有重要性。博登海默说过：“没有法律概念，我们便无法把我们对法律的思考 转变为语言，也是没有办法用一种可理解的方式把这些思考传达给其他人。刖因此， 明确清算义务人的概念具有重要意义。 6 8 4 一 第 一 版 一 版 一 出 一 学 一 大 一 法 一 政 一 国 一 一 一 一 一、公司清算义务人概述 有学者认为，清算义务人是当公司解散时，对公司和债权人负有组织清算义 务的人。5 也有学者认为，清算义务人，是指对解散和终止的企业法人负有进行清 算义务的民事主体。6 还有学者，对清算义务人从权利、义务以及法律责任三方面 给其下了更为详细的定义。比如有学者给清算义务人的定义为：清算义务人指的 是依据他和公司之间存在的特定法律关系，在公司解散时对公司负有依法组织清 算的义务，并且在公司没有及时清算给相关权利人造成损害之时依法承担相应责 任之民事主体。7 从上述学者给清算义务人给下得定义看，第一种定义方式明确了清算义务人 的核心义务组织清算义务。我们纵观清算义务人概念历史沿革，不难发现此 概念的出现本身即为解决公司在依照公司法来清算时可能出现的清算人缺位问 题。公司应该清算而没有人来启动清算程序，这将妨碍整个市场秩序，同时可能 给相关人造成损失，此时，需要义务主体来启动清算程序。该义务主体我们将其 定义为清算义务人。所以，本人认为第一种定义抓住了清算义务人的本质和 核心。第二种定义将清算义务人定义为负有进行清算义务的民事主体，这就混淆 了清算义务人和清算人之间的区别，使清算义务人概念的创设变得多余，增加了 混乱。第三种定义在第一种定义的基础上增加了关于“没有及时清算给相关权利 人造成损害之时依法承担相应责任之民事主体 的内容。责任的产生常常都是源 于义务的违反，义务的违反常常亦导致责任的产生。清算义务人违反了自己组织 清算的义务，其承担相应的法律责任那是自然而然的。 精准应该是概念最重要的要求。精即要求精炼、尽可能简短；准即要求准确。 综上所述，从概念的精准考虑，笔者赞同第一种定义。 在给清算义务人下定义的同时，不免出现了一些困惑：国外的公司法发展了 这么多年，而为什么清算义务人这个概念由我国所创? 是学术上的创新还是制度 上的无奈? 我们不断地争论解释它，这到底由多大的意义? 这些问题也是我在后面 的内容中将要探讨的问题。 ( 二) 清算义务人的法律地位 公司清算义务人的法律地位，主要是通过其与其他的一些民事主体之间的关 系来考证的。这些主体主要包括：清算中公司、清算人以及公司债权人等不同主 体之间的关系所体现出来的。 5 冯果：公司法要论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 6 页 孙效敏： 论吊销营业执照的法律后果，载现代法学，2 0 0 4 年第4 期，第7 6 页 7 刘敏：公司解散清算法律制度研究，中国人民大学2 0 0 7 年博士论文 3 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 1 、与清算中公司之间的关系 除合并、分割或破产外，公司因解散当然进入清算程序。对于清算中公司的 性质学界主要有四种不同的看法： ( 1 ) 清算公司说。这种学说认为，清算中的公司是为了清算之目的而存在的， 除了目的的不同，其与一般公司并无不同。依照这种学说，清算中的公司通过变 更其目的，这样该公司即可以成为以前从事营业的公司。 ( 2 ) 人格消灭说。该说主张公司在解散之后即丧失法人人格。这种学说在近代 的德国和日本曾经得到推崇，但因此说意味着在清算前公司即已消灭，使得清算 没有办法进行，与事实不相吻合，亦不利于公司清算的顺利进行。因此，这种学 说在现代己遭摒弃。 ( 3 ) 拟制说。拟制说的核心观点是：公司在解散后，虽然其已经不能不能从事 一些以前经营范围内的活动，其人格已经丧失，但是在清算范围内，公司还应该 应视为存在，享有权利能力。拟制说的观点导致了一个矛盾：一方面承认公司解 散后其法人人格丧失，另一方面又认为其在一定范围内权利能力的存在。这种矛 盾的解释，使得公司解散后的人格是否存续问题显得有些闪烁不明。 ( 4 ) 同一人格说。同一人格说主张，公司的解散并不使公司丧失其法人人格。 在解散后的清算期间，其人格与未解散时并无不同，持续存在，但是其权利能力 的范围有所缩小。根据该说，清算中公司在清算目的范围内，公司与解散前公司 具有一样的权利能力。 清算中的公司仍有大量的事务需要了结，清算中的公司法人人格的存续对其 处理清算事务具有重要的意义。同时，清算中的公司毕竟是公司的一种特殊形态， 对其权利能力做一定的限制也是必要的。正源于此，笔者赞成第四种观点，从世 界大多国家的立法通例亦是采用此学说。 清算义务人在公司解散时应当负责启动清算程序，选任清算人进行清算。在 启动了清算程序之后，随之清算组产生。在诉讼活动中，因有清算组代表公司参 加诉讼，而不是清算义务人。 2 、与清算人的关系 清算人是在公司解散后，执行公司清算事务的人。国外依据公司的解散原因 和公司类型不同，大致将清算人分为四种类型：( 1 ) 法定清算人。由公司股东或 者董事担任公司解散后的当然清算人。如日本公司规定：公司解散后，董事成为 当然清算人，但是股东会亦可选任。国外没有清算义务人这个概念，法定清算人 的设立具有重要意义，因为他填补了公司解散至清算人产生这个时间空档。( 2 ) 章 定清算人。是指由公司章程的规定而产生的清算人，这是公司私法自治的体现。( 3 ) 4 一、公司清算义务人概述 选任清算人。是指由股东会决议产生的称为选任清算人。这亦是公司自治的体现。 但是这种自治，有些国家做了一些限制。如英国公司法规定，公司只有在其资产 足以偿债的时候才允许股东会选任清算人。( 4 ) 选派清算人。是指由法院选派的清 算人，这是公司法上的国家强制的体现。 我们国家公司法规定的公司类型比较单一，仅规定了有限责任公司和股份有 限责任公司。因此我国清算人分类是依据公司解散的原因不同而进行的分类。 公司清算义务主体和清算人二者既有联系亦有区别。二者的区别主要表现在： ( 1 ) 出现的时间不同。清算义务人是负有启动公司清算之则、组织公司清算 的主体。在公司出现解散事由时，此时清算义务人即依法产生。清算义务人产生 后，开始启动公司清算，组织公司清算。在这个过程中，公司清算人产生。公司 清算人产生后，清算义务人即退出公司的清算事务，执行公司清算事务的使命由 清算人完成。所以，二者在产生的时间上具有先后区别。 ( 2 ) 范围不同。清算义务人是由法律直接规定产生的，其范围相对清算人要 窄。比如2 0 0 8 年的公司法解释( 二) 确立的清算义务人有股份有限责任公司 的控股股东和董事以及有限责任公司的股东和董事。然后清算人则不是受这个范 围的限制，其范围比清算义务人更为宽泛。 ( 3 ) 二者的义务不同。清算义务人的主要义务是启动公司清算程序，而清算 人的主要责任则是执行公司的清算事务。 另外此二者在法律资格方面亦有区别。清算人对内处理、了结公司业务，对 外代表公司，具有诉讼主体地位。然而清算义务人则没有这样的法律资格。t 二者的联系主要体现在人员交叉方面。清算义务人有时和清算人存在在交叉， 如作为清算义务人的公司董事有时可能是清算人。 3 、与公司债权人的关系 交易的安全维护要求尽可能的保护债权人的利益，对公司债权人的保护贯彻 公司从创立到退出市场的始终。我国的公司法第一条即对此做出了规定，把保护 债权人利益作为该法重要任务之一。 公司债权人的债权风险主要来自商业风险以及利用公司人格加以的侵害。对 于商业风险，由于其存在不可避免性，此时产生的风险应当有债权人自担。对于 后者，则是法律应该避免的出现的。 清算义务人怠于履行组织清算的义务时，这种怠于履行有可能导致公司资产 的减损，从而削减公司的清偿能力，进而损害公司债权人的债权利益。此时，对 债权人的这种侵害，既有违诚信亦有悖现代私法尽可能保护债权人的宗旨。对于 债权人来说，公司清算是他通过非诉方式实现债权的最后一道屏障。假如公司直 5 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 接解散而不进行清算，则债权人的债权很有可能受损。因此，在清算义务人不履 行清算义务，由于其怠于履行清算义务致使债权人利益受损时，清算义务人应当 对受损的债权人承担损害赔偿责任。 ( 三) 清算义务人的权利义务 法是以权利和义务为机制调整人们的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于 法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全过程。8 因此，探讨 清算义务人的权利义务这个法律的核心范畴具有非常重要的意义。 从清算义务人的概念表述来看，清算义务人的权利义务分配格局中应该首重 其义务。从整体而言，在民主制的法中，必定是权利本位的法。但是权利义务在 不同的关系层面有不同的关系形态，所以我们必须首先确定是在哪个层面上讨论 权利义务的关系。9 在清算义务人权利义务的探讨中，清算义务人制度的设立初衷 就是建立一个合理有序的公司退出机制，保障相关人( 主要是公司债权人) 的利 益。对于这些相关人的保护而言，其权利肯定是优先的；但是对于该权利相对的 清算义务人而言，其义务是制度的设计侧重。所以从这个方面来说，清算义务人 的义务是其首重的。 1 、清算义务人的义务 对于清算义务人的义务，其主要包括启动公司清算程序的义务，公司财产、 帐册的善良保管务( 在清算组成立之前) 。至于选任清算人( 或者说清算组) ，则实 为其权利。 1 、启动公司清算程序的义务。当公司出现公司法第1 8 4 条规定的自主清 算的事由时，清算义务人此时则负有启动清算程序的义务。本人认为，这是公司 清算义务人最重要的义务。因为清算义务人的设立，就是为了弥补公司该自主清 算而无人启动清算程序，导致公司的其他相关人的权益受到损害的缺陷。若公司 该自主清算却无人启动，则公司的清算将无法进行。所以公司清算程序的启动是 公司清算的前提，清算义务人不履行自己的义务给公司清算带来的危害直接背离 了该制度的设立宗旨。所以本人认为，清算义务人启动公司清算的义务是其最为 重要的义务。 清算义务人启动公司清算程序义务的履行，一般是通过进行解散登记来实现 的。公司解散登记是指公司因法律或者章程规定的事由出现时，从而停止其与终 止法人人格目的不相吻合的营业活动并逐渐终止其法人资格的行为。进行解散登 。张文显： ，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第4 0 3 页 6 一、公司清算义务人概述 记是义务公司清算义务人在在公司解散后使公司法人资格归于消灭的过程。可见 公司的清算与解散是紧密相连的两个环节。 我国虽然并未确立企业解散登记制度，然而，企业在解散时必须进行解散登 记为各个国家的立法之通例。德国、法国、日本以及韩国等国家皆对之有明确规 定。如德国商法典第1 4 3 条、德国股份法第2 6 3 条、德国有限责任公司 法第6 5 条、都规定公司解散必须进行解散登记。解散登记的价值主要有二：( 1 ) 便于监督管理。公司通过公示其解散，使登记机关及时了解公司变化，从而有利 于其对公司的监督管理。( 2 ) 加强债权人权利保护。公司解散清算完毕后，其法 人人格即告消灭。作为公司债权人，由于作为其债务人的公司法律主体资格的消 灭，其债权将有可能受到损害。通过解散登记，进而启动清算程序，这样公司债 权人的权利就能得到保护。 公司的解散登记之时，即宣告公司的清算程序开始启动。所以，清算义务人 的首要义务便是启动公司清算程序，而其途径是通过公司解散登记来实现的。 2 、公司财产、帐册的善良保管义务 公司财产是公司清偿债务、股东分配剩余财产的物质基础，财产的损失将极 大的损害相关人的权益。公司账册是公司财产的重要的记载，若其遗失将给公司 清算带来严重的不便。从清算人的产生到公司的解散，这段时间是一个时间空档： 一方面公司已经解散，另一方面清算人还未产生。账册早已残破不全，这些都不 利于清算事务的顺利进行。因此，在这个时间空档里，清算义务人应当担负起公 司财产、帐册的善良保管义务，至清算组正式成立开始接管公司之时。 如果清算义务人在此期间，由于其未履行其义务导致公司账册不全，从而无 法清算，公司法司法解释( 二) 规定清算义务人需对公司债务负清偿责任。 2 、清算义务人的权利 清算义务人虽然本人认为其首重的是其义务，然而亦享有一定的权利。清算 义务人的权利主要变现在选任清算人。德国和日本等国的法律都规定，董事是公 司的法定清算人，但是股东会有权改选；而法国则规定，公司自主清算时的清算 人由股东大会选任。由此可见，清算义务人选任清算人这一权利是各国的立法的 通例。法国法的规定表明了其重视公司自治的价值倾向，而德国和日本等国把董 事规定为法定清算人反应了其对公司自治加以补充的立法思路。但是无论价值取 向异同，都赋予了清算义务人选任清算人的权利。在法国，这一权利既是权利同 时又是义务。因为权利是可以放弃的，但是由于法国没有法定清算人制度，其股 东会必须要选任出清算人，否则清算将无法进行。因此从这点来说，其制度设计 的结果是：清算义务人选任清算人的权利和义务重合。在德国和日本等规定了法 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 定清算人的国家，则该权利仅为权利，不存在重合。 我国的公司法第1 8 4 条虽然未确立法定清算人制度，但是在2 0 0 8 年的公 司法司法解释( 二) 中把董事确立为清算义务人，并且将之界定为法定清算人。 由此可见，我国的立法其思路已经由法国模式向德、日模式靠拢之势，但是却不 完全相同。所以在我国，清算义务人选任清算人在权利义务上有重合，但是还是 侧重其权利。 二、清算义务人的范围界定 清算义务人的范围界定 中国从计划经济转型到市场经济，这个历史转型对我国的公司法发生了重大 的影响。公司的清算义务主体制度，至今已基本奠定。 为了保护公司债权人的利益，现代公司法对公司债权人提供了三种基本性的 保护：公司事物公开性原则的遵守，公司其本身的资本维护原则和公司清算规则 的执行。1 0 所以公司的有序退出，对于保护债权人具有非常重要的意义。 ( 一) 公司清算义务人比较法研究 1 、境内清算义务人界定的沿革 公司清算主体走过了从主管机关主导到公司自主清算的历程转变。1 9 8 6 年的 民法通则在其第4 7 条以及1 9 9 0 年的民通意见( 二) 中的5 7 条都做了企 业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有 关人员成立清算组织，进行清算的规定。这种制度安排为1 9 9 3 年的公司法所 继承，在该法的第1 9 1 条规定：“应当在十五日之内成立清算组，有限责 任公司的清算组由股东组成，股份有限公司清算组由股东大会确定其人选 。在其 随后的1 9 2 条中规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散， 由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。 从1 9 8 6 年的民法通则到2 0 0 5 年的公司法修订以前，公司清算义务 主体的界定要么明确规定为主管机关，要么重心向主管机关倾斜。在1 9 9 3 年公 司法制定前的1 9 9 2 年左右，我国实行政企分开，此时深化市场经济的改革开始 了，原有计划经济体制下政府机关办企业对主管机关负责的思路有所扭转，特别 是主管机关对国有企业的放开，开始了一个新的进程。这种历史转变在1 9 9 3 年的 公司法中得到了一定的体现。其1 9 1 条规定的自行清算情形下，有限责任公 司的股东确定为法定清算人以及股份有限责任公司的清算组由股东大会确定即是 例证。它把清算义务人开始打破了过去那种只有主管机关组织清算的制度格局安 排。尽管1 9 9 3 年公司法有这样的进步，但是由于时代的局限性，其1 9 2 条的 规定却显得不尽合理。这种把主管机关划入清算义务人范畴的规定，在后来的岁 月里受到了很多批评，并且显得跟实际不相匹配。围绕1 9 9 3 年公司法第1 9 2 条规定的主管机关到底为哪个机关，一直模糊不清。学界通说指向工商行政管理 部门，但是国家工商管理总局曾经明确声明，它并非该法规定的主管机关。中国 ”张民安：公司债权人利益的保护与我国公司法的完善，载中山大学学报( 社会科学版) 1 9 9 6 年第二 期，第3 3 3 5 页 9 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 有如此众多的公司，把清算义务分配给主管机关，其显然是不能胜任的，这种不 切实际的规定虚化了该条文的可操作性。 为了解决这个问题，2 0 0 2 年最高人民法院的相关司法解释做出了明确的界定。 2 0 0 2 年最高人民法院关于审理解散的公司法人所涉民事纠纷案件具体适用法律 若干问题的规定( 征求意见稿) 明确将清算义务人分为两种：( 1 ) 有限责任公司的全 体股东，( 2 ) 股份有限责任公司的控股股东。这种规定淡化了公司清算的行政管 理色彩，把清算主体明确地加以规定，在可操作性和明确性方面比过去的规定有 很大的进步。2 0 0 5 年修订的公司法在该解释的基础上，在其第1 8 4 条取消了 由公司主管机关组织公司清算的相关规定，并借鉴了境外公司立法的通常惯例， 将股份有限公司的董事纳入法定清算人的范围。2 0 0 5 年修订后的公司法比1 9 9 3 年公司法的规定无疑有巨大的进步，但是问题依然存在：到底哪些人才是公 司的清算义务人? 该法第1 8 4 条的规定仅仅规定了公司清算组的组成方式，并未 明确规定哪些人在自行清算时有义务启动公司启动程序。其对清算义务主体的规 定有些模糊不清。 2 0 0 8 年公司法司法解释( 二) 第1 8 条规定：“有限责任公司的股东和董事， 股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司 财产贬值、流失、毁损或者灭失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔 偿责任。 通过这个条文的规定，我们可以推导出有限责任公司的股东和股份有限 公司的董事和控股股东即为公司的清算义务人。至此，公司解散后的清算义务人 在范围和责任上有了比较明确的制度规定，即有限责任公司的股东、股份有限公 司的董事和控股股东，承担的责任为赔偿责任、清偿责任以及清算责任。 通观我们这些年的清算义务主体的立法历程，我们走过一条由行政主导到逐 步自行清算，从模糊不清到逐步明确的曲折之路。至2 0 0 8 年的公司法解释( 二) 的出台，清算义务主体的界定在制度规定上已然初步明确。 2 、境外相关制度的规定 清算义务人概念乃是我国所独创，国外并无明确规定这样的概念。一般认为， 国外的清算的义务人的规定是从规定清算人的产生方式从而间接来规定清算义务 人范围。通过这样的确能找到一些我国所使用的清算义务人与国外立法例的一些 关联。然而，这种观点也是值得商榷的。通过探讨各国的清算人的产生方式，我 们可以发现，其实各国对清算义务人的产生方式之规定与我国的所言的清算义务 人并无必然关联。 对于清算人的产生方式，各国规定大致相同，但是其中亦有些差别。 法国的公司清算规则由法国商事公司法统一规定，在该法的第4 0 6 条和 1 0 二、清算义务人的范围界定 第4 0 7 条所规定的公司自愿解散之情况下，清算人由股东任命。当股东不能任命 清算人时，法院此时方可以应利害关系人的申请而强行任命清算人。在这部公司 法中的第4 0 8 条做出了这样的规定：在法院裁判解散的情况下，清算人由法院在裁 决中任命。同时，在清算人的问题上，法国没有规定其他多数大陆法系国家公司 立法上的法定清算人的类别。因此，在法国法上享有选任清算人的权利主体是投 资人和法院。u 因此很显然法国法在普通清算中，其清算义务人限定在投资人即股 东的范围内，董事被排除在外，其后法国多次修改其商法典。现行商法典 依然维持了这个这个规定。在其现行商法典的第二卷第三篇第七章中的第十 八条规定：如果公司解散是因为章程规定的期限已经届满，或则股东决定解散公 司，由股东指定一名或数名清算人。并且在该条随后的第二款具体规定了清算人 的任命：在股份有限公司里，依普通股东大会所要求的法定人数及多数之 条件；在有限责任公司里应有持有多数资本的股东同意。1 2 日本在其公司法第4 7 8 条做出了规定。其规定公司清算时成为清算人的 有董事、公司章程的规定者以及股东大会决议选任者。1 3 从该条文的规定中可见， 日本的清算义务人范围为三者：董事、章程规定者和股东会指定者。 德国的规定与日本大致相同，只是没有规定章程章程规定者为公司的法定清 算人。 “ 韩国在其商法典2 5 1 条规定，清算人以全体社员( 股东) 的过半数的决议 来选任。在该条的第二款规定，社员们未选任清算人时，业务执行社员( 董事) 成为清算人。h 可见韩国的公司法确定的是股东加董事清算义务入主体模式。 英国在公司清算时，其清算人的产生主要有两种模式：股东会产生模式和债 权人会议产生模式。在股东会清算模式下，先由公司的董事发布有偿债能力的法 定声明，然后股东在股东大会上通过自愿清偿决议，并指定清算人进行清算。股 东的自愿清算只发生在公司有偿债能力的场合。在债权人指定清算人的模式下， 公司股东未发布有偿债能力法定声明，此时公司的未担保债权人有权指定清算人 并且成立最多由5 名债权人代表所组成的清算委员会来协助和监督清算人。埔 3 、境内外的立法比较 通过以上各国的清算人的产生方式可以看出，清算人的产生途径主要有法定 清算人、章定清算人和股东会选任清算人。如果说，国外清算义务人的产生是通 1 1 金邦贵： 法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 5 6 - - - - 2 5 7 页 1 2 罗结珍：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第3 5 9 页 1 3 崔延花：日本公司法，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2 3 4 页 【韩】李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 7 页 1 5 葛伟军；英国公司法原理与叛例，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第3 7 0 页 1 1 公司清算义务人的范围界定及其民事责任 过规定清算人的产生间接规定的，那么依据这个观点推导出法国其实是没有清算 义务人的。如上所述，法国的董事并不是法定清算人，自主清算时的清算人是由 股东会选任的。依据这个观点，法国的清算义务人应该是股东会。股东会并不具 备法人资格，其独立人格的缺乏使其并不能作为一个公司机关在在未履行组织清 算义务时承担责任，因为责任的承担是和人格相连的。如果这个义务落实到全体 股东，那么对于有些股份公司，其股东数量如此庞大，肯定是不合适追究其责任 的，这显得既不现实也不公平合理。所以，从清算人的产生方式必然推导出清算 义务人这个命题笔者认为是不成立的。 国外没有清算义务人的概念，如何救济公司应该清算而未启动清算由此给相 关人带来的损害呢? 国外为何没有清算义务人这个概念呢? 答案是，其配套制度 的安排使得清算义务人的概念的创设显得并无必要。 清算义务人的创设，其制度价值在于公司应该自主清算而未清算时，保护相 关人的权益。这些相关人主要包括股东、公司交易相对人、债权人和公司员工。 公司交易相对人有可能成为公司的债权人，亦可能成为债务人。当由于公司的解 散而不能履约，造成了相对人的损失，此时该相对人则为公司债权人。若在公司 解散，该交易相对人为公司的债务人，此时其对公司负有的是义务，从这个界面 来分析，公司的解散不会伤及到他的利益。所以交易相对人只有在成为公司债权 人时，公司应该清算而未清算的才有可能伤及到他的利益。公司的员工一般可以 通过劳动力市场来调节其与公司之间的关系，只有在其成为债权人时才需要加以 考量。 通过上面的分析，我们可以得出：公司清算义务人设置的目的在于保护两类 人：公司股东和公司债权人，其侧重在于债权人。依据我国的清算义务人的规定， 把有限责任公司的全体股东、股份公司的控股股东都列为了清算义务人。股东由 于可以提起派生诉讼，通过该途径其权利能获一定程度上的救济。从公司法 司法解释( 2 ) 规定来看，仅仅是股份公司的非控股股东才才是该制度的保护对象， 可见其侧重在于对债权人的保护。 为了达到这个目的，境外的立法虽然没有规定清算义务人，但是其通过配套 的责任规定保证了这两类人不会受到侵害，或者说受到侵害可以寻求救济。 在公司自主清算事由出现时，公司此时仍然具有法人人格。启动公司清算乃 是公司事务，此时，公司的清算义务人则为公司。公司作为清算义务人，该义务 则由公司的代表机关承担，而公司的代表机关，一般为公司的董事会。但是依据 传统的公司法理论，公司董事不对公司债权人承担义务。这种格局则不利于保护 公司债权人，使公司清算义务人制度设计初衷落空。因为通过董事对公司承担责 任，再由债权人向公司主张权利的间接救济模式对债权人的保护是不利的。为了 1 2 二、清算义务人的范围界定 解决这个问题，各国都通过扩大董事的义务来解决。 例如瑞士，把对股东和债权人的保护条款规定在债法里。瑞士债法典第7 5 4 条规定：负有指导、管理或者监督公司事务之责任的任何人，都必须对其因故意或 者过失未能履行职责而造成的损失向公司、股东或债权人负赔偿责任。1 6 瑞士是民 商合一的国家，其并无商法典，其清算方面的相关规定皆总括规定的在民法典中。 但是规定该条的第2 6 章，乃是股份公司专章。依据该条可以发现，瑞士对股东和 债权