（民商法学专业论文）公司违反章程对外担保效力研究.pdf

摘要 摘要 我国在2 0 0 5 年公司立法中，正式确立公司对外担保的制度，对公司对外担 保的对象、决策主体和程序规制授权于公司章程，由公司从公司立法的相关限 制范围中作出自己的选择和态度，进一步扩大了公司自治空间。但由此引起的 问题是如何看待公司违反公司章程对外提供担保的担保合同效力，对此法律并 未作出明确规定。学者们分别从公司章程的对外效力、公司法相关法律规范的 法律性质，以及从债权人利益保护等角度来探讨公司违反章程规定的效力问题， 但相关研究并不成熟。本文通过比较国内外相关立法的态度，结合我国的立法 现状和基本国情，着手分析公司违反章程对外担保效力的状态，并提出几点对 我国公司对外担保制度完善的建议。 第一部分，从公司违反章程对外担保的效力研究的现状和问题着手，分析 了理论晃对公司法第十六条法律规范性质、第三人审查义务的不同态度，同时 通过概述我国司法实践中的两个案例来阐述出司法界对公司违反章程对外担保 合同的效力状态的不同态度。 第二部分，对公司违反章程对外担保的国外立法态度和司法实践态度的比 较分析，对美国、英国、法国、德国和我国台湾地区进行概述性的分析研究， 并重点分析了澳大利亚的公司契约责任制度和内部控制制度。对公司违反章程 对外担保的立法比较分析，有助于我国相关立法的完善和研究。 第三部分，是对公司违反章程对外担保效力的理论辨析。分别对公司章程的 性质、效力，公司对外担保的风险和必要性，公司对外担保的规制模式进行理 论分析，对我国公司立法所应有的态度和相关法律适用起到一个铺垫和指示性 的作用。 第四部分，提出关于对公司违反章程对外担保效力规制的相关制度的完善， 在此部分，本文分为公司内部规制和法律制度规制及相关的公司登记审查制度 的完善，试图构建一个内外结合，能让第三人对公司担保信息更为畅通便捷的 了解，从而保证交易安全的一个完整有机体系。 、 关键词：公司章程公司对外担保 效力第三人审查义务完善 i a b s t r a c t a b s t r a c t t 1 1 er u l e so ff o r e i 驴g u a r a n t e eh a sb e e nf o r m a l l yf o r m u l a t e dt h er u l e so f1 1 h e c o m p a n yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ai n2 0 0 5 ，t h et a r g e t a c c o r d i n gt o i t ，t h eg u a r a n t e eo b j e c t ，d e c i s i o ns u b j e c ta n dp r o c e d u r er e g u l a t i o na r ea l la u t h o r i z e dt o t h ea r t i c l eo fa s s o c i a t i o n b e s i d e s ，t h ec o m p a n yc a l lm a k ei t so w nc h o i c e sa n d a t t i t u d e s ，w h i c hm e a n saf u r t h e re x p a n s i o no fs e l f - a u t o n o m y h o w e v e r , a st h el a w d o e s n tg i v eac l e a re x p l a n a t i o n ，h o wt ot r e a tt h ev i o l a t i o no fv a l i d i t yo ft h ec o n t a c ti s b e c o m i n gab i gp r o b l e mi nt h em e a n t i m e s c h o l a r sh a v eb o x e dt h e 内r e i 盟 v a l i d i t y , l e g a lc h a r a c t e r , a n dp r o t e c t i o no fi n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r se t ci nad i f f e r e n t l i g h t ，b u tt h e ys t i l lh a v eal o n gw a y t og o i nt h i sa r t i c l e , t h ea u t h o rp u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so nt h ep e r f e c t i o no ft h ev a l i d i t yo ft h ef o r e i g ng u a r a n t e eb yc o m p a r i n g t h el e g i s l a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，c o m b i n i n gp r e s e n ts i t u a t i o na n df u n d a m e n t a l r e a l i t i e so fc i l i n a f i r s tp a r to ft h et h e s i s ，a n a l y s i so nt h ed i f f e r e n ta t t i t u d e so ft h en a t u r eo ft h e w o r l do nt h e16 t hb yt h el e g a ln o r m so ft h ec o m p a n y , t h i r dp a r t yr e v i e wo ft h e o b l i g a t i o nf r o mt h ec h a r t e ro ft h ec o m p a n ys i t u a t i o na n dp r o b l e m so ft h es t u d yo n t h ee f f e c t i v e n e s so ff o 而萨o v e r v i e wo fc h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c ea d o p t e dt w oc a s e s a b o u tj u d i c i a le f f e c t i v e n e s so nc o m p a n y sb r e a c ho fc o n t r a c to fg u a r a n t yo ft h e c o n s t i t u t i o ns t a t et h ed i f f e r e n ta t t i t u d e s 1 1 1 es e c o n dp a r tw r i t e st h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h es t a t u t eo ft h ec o m p a n y s e x t e r n a lg u a r a n t e e so ff o r e i g nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e s t u d i e so nt h e o v e r v i e wo ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h eu n i t e dk i n g d o m ，a n df r a n c e ，a n dg e r m a n ya n d i nt a i w a n f o c u s e da n a l y s i sa u s t r a l i ac o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma n di n t e r n a l c o n t r o ls y s t e mo ft h ec o m p a n y c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h el e g i s l a t i o no nf o r e i g n c o m p a n i e st h e c o n s t i t u t i o ng u a r a n t e e s ，c o n t r i b u t et ot h ep e r f e c t i o no fc h i n e s e l e g i s l a t i o na n dr e s e a r c h 、 n et h i r dp a r t ，i so nt h es t a t u t eo ft h ec o m p a n y se x t e r n a ls e c u r i t yf o r c ea n a l y s i s o ft h e t h e o r y e f f e c t i v e n e s so nt h en a t u r eo ft h ec h a r t e ro ft h e c o m p a n y , r e s p e c t i v e l y , t h ec o m p a n yr i s k sa n dt h en e e df o rf 0 商舯c o m p a n yr e g u l a t i o n a b s t r a c t m o d e lf o rt h e o r e t i c a la n a l y s i so fe x t e r n a l s e c u r i t y , a t t i t u d e sa n dl a w s o fc h i n a s c o m p a n y l a ws h o u l db ea p p l i c a b l et oa b e d d i n ga n di n d i c a t i v eo ft h er o l e t h ef o u r t hp a r to ft h ea r t i c l e ，p u tf o r w a r dw i t hr e g a r dt ot h ec h a r t e ro ft h e c o m p a n y se x t e r n a ls e c u r i t ye f f e c t i v e n e s so fp e r f e c t i n gt h es y s t e mo fr e g u l a t i o n ，t h i s p a r t ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h ei n t e r n a lr e g u l a t i o na n dt h er e g u l a t i o no ft h el e g a l s y s t e ma n dt h ep e r f e c t i o no fs y s t e mo fc o m p a n yr e g i s t r a t i o nr e v i e w , a t t e m p t st ob u i l d ac o m b i n a t i o no fi n t e r n a la n de x t e r n a l ，t h i r dp e r s o ng u a r a n t e es m o o t hf l o w o f i n f o r m a t i o nm o r ee a s yt ou n d e r s t a n df o rt h ec o m p a n y , t h u sac o m p l e t eo r g a n i cs y s t e m t l l a tg u a r a n t e e st r a n s a c t i o ns e c u r i t y k e yw o r d s ：c o m p a n ya r t i c l e so fa s s o c i a t i o n ；c o m p a n y se x t e r n a lg u a r a n t e e ； e f f e c t i v e n e s s ；l i r dp a r t yr e v i e wo ft h eo b l i g a t i o n ；s y s t e mi m p r o v e m e n t i i i 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 我国公司法对公司对外担保的规制也经历了由严禁管制到相对的放松管制 的过程。我国2 0 0 5 年公司法借鉴大陆法系的立法经验，顺应国际趋势出台 了一系列相关的法律条文，主要见于公司法第十六条1 、第一百零五条、一百二 十二条和一百四十九条的规定。在本次立法中，我国将公司对外担保的权力选 择赋予了公司自身，这更加体现了公司自治的理念在立法中的扩张。对公司对 外担保的对象、决策程序及担保数额、关联担保等都作出了相应的法律规定， 虽说公司法放权给了公司章程，但对决策主体和程序作出了相应的强制性限定 选择范围，比如说，公司对外担保的决策机构只能是公司的股东会或董事会， 其他任何机构和个人都没有此项权力。新公司法的积极作用不言而喻，但 对于公司违反章程对外担保的效力如何评定并没有来加以明确规定，这对公司 对外担保的程序规制就出现了漏缺，对于公司的实践活动和司法实践活动的指 导性意义就显得欠缺，并且对于交易秩序都埋下了危险性的因素。公司法第一 百四十九条、一百五十条对公司董事、监事及高级管理人员的责任追究机制没 有形成一定的责任体系，对造成公司损失的损害赔偿也未规定具体的赔偿数额， 这对公司相关责任人员的震慑力就会有所不足。 1 1 公司违反章程对外担保效力的理论分歧 由于我国对公司违反章程对外担保的效力规制存在着法律空白，使得在理 论界对于公司违反章程对外担保效力的探讨从未停止过，学者们各有所见，主 要存在于从法理角度分析法律规范性质，探讨公司章程的对外效力、第三人审 查公司章程的义务和债权人的利益保护及对我国立法模式的探讨这几方面来分 析公司违反章程对外担保的效力的问题。 1 1 1 公司违反章程对外担保行为无效理论 学术界对公司违反章程对外担保行为认定无效的理论主张主要从以下几方 1 首先，该条第一款规定如下，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事 会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保数额由限额规定的， 不得超过规定的限额。”第二款规定如下，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或 股东大会决议。”最后一款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前 款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过” 1 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 面着手论证。 1 1 1 1 新公司法第十六条是效力性的强制性法律规范 第一，公司法第1 6 条主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求， 公司法第十六条规范的表述中存在着“不得、“禁止等限定性的词语，这样 归结就是意味着该条并不是倡导性的法律规范，是属于强制性法律规范；第二， 从新公司法的立法背景和引进规定公司对外担保的相关制度的立法目的上 分析，由于1 9 9 3 年公司法对公司对外担保的规制制度存在着空缺的状态， 才导致了公司大股东和经营管理者为谋取私利而肆意用公司资产对外提供担 保，对公司和中小公司股东及债权人的利益均造成了损害和威胁。所以在2 0 0 5 年的公司法制定过程中引进了公司对外担保的相关制度的规定，并且规定 了严格的程序控制，旨在保障公司、中小股东及债权人的利益免受非法侵害；n 1 第三，从我国最高人民法院颁布的相关担保司法解释中探析，董事、经理违反 1 9 9 3 年公司法第6 0 条规定的，所签订的担保合同无效，并且对于债务人、 担保人因此而对善意债权人承担连带责任作出了规定，以法律逻辑判断推理的 方法，可以得知，最高院对公司越权对外签订担保合同的效力持否定态度，我 国新公司法第十六条的规定明显应为效力性强制法律规范，违反该条规定 所签订的担保合同效力均无效，公司不受该担保合同的约束。嘲 1 1 1 2 公司章程具有对世效力 公司章程由于在国家机关登记备案而所具有的公示效力，使得公司章程取 得对外效力，对与公司交易的相对人具有约束力( 即“推定通知主义 ) 。公司 将其内部管理规定公布于众是为了避免与公司进行交易的第三人因不了解其公 司内部规定而致使自己利益受损，法律依法保护第三人的信赖登记的公司章程 的相关规定。公司章程由于是在国家机关进行强制性登记备案，第三人应该因 为其“公示行为而理所应当得知公司章程的相关内容，这就意味着公司章程 因为在国家机关登记而产生了公示效力，并且可以对抗因怠于或拒绝查询公司 章程的恶意第三人。公司章程的拘束力不仅仅限于公司、公司股东及其他公司 内部人员，同时可以约束第三人。口1 1 1 1 3 第三人负有审查公司章程的义务 公司对外担保的效力发生对内效力和对外效力，债权人对其应该负有形式 审查的义务，否则就会导致公司对外担保的对外效力的缺失。公司章程规定的 2 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 公司对外担保的问题是基于法律的授权，而法律具有极强的公示性，公司担保 权人应该对于关涉自身切身利益的相关规定予以注意，所以担保权人应该对公 司章程的相关规定负有审查义务。瞄儿明债权人的审查义务为形式审查的义务，但 对于形式审查的范围界定，学界存在着三种不同的观点，第一种观点，形式审 查不仅要审查担保决议中公司章程或法定代表人的个人名章真实性，还要审查 公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议 内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况，还包括股东或 董事签名的真实性等方面。口1 第二种观点，形式审查仅仅就是尽到具有普通伦理 观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下尽到的谨慎审查注意的技 能。1 第三种观点，债权人仅对公司章程的真实性和合法性尽到合法和合理性的 形式审查的义务即可。嘲 综上所述，首先根据合同法第5 2 条第5 项的规定，由于第十六条是效 力性强制法律规范，所以违反第十六条规定所签订的担保合同均为无效的合同； 其次，公司章程基于登记而具有对世效力，章程的效力不仅约束公司及公司内 部人员，而且约束第三人；最后，第三人负有对公司章程的形式审查义务，如 果没有尽到相应的审查义务，就无法构成善意第三人的要件，不能以善意第三 人为由而主张合同有效成立。所以，公司违反章程对外提供担保的行为应认定 为无效行为，其签订的担保合同也是无效合同，对公司不产生约束力。 1 1 2 公司违反章程对外担保行为有效理论 认定公司违反章程对外担保行为有效的理论主张，其合理性主要体现在以 下几个方面。 1 1 2 1 新公司法第十六条不是效力性强制法律规范 第一，公司法第十六的性质属于管理性的法律规范，该条从对强制性规范 判断标准上讲，并不具有强制性规范的成就条件，最高人民法院法官宋晓明认 为，公司没有经过股东会或董事会决议而对公司股东或实际控制人提供担保的， 该担保行为也不能一概认定是无效行为，应该根据公司的性质来区别对待，如 果是封闭性的公司，由于人合性和股东兼任公司董事、高管，所有权与经营权 未真正实现分离的这种特殊情况，即使未经过股东会而对本公司股东或实际控 制人提供担保，通常是不违背股东的自己意愿的。n 帕这样的分析也就表明第十 六条并不是强制性法律规范的立场。 3 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 第二，有学者提出，公司法第十六条第一款的法律规范性质应该属于复合 型法律规范。首先，依照公司法明确要求，只有公司章程具有对公司对外担保 的决议机关、数额限额的规定权力；公司对外担保的决议机关，只能在董事会 或者股东会、股东大会之间做出选择，这些体现的就是法律的强制性质的取缔 性强制法律规范；其次，公司对外担保由哪一个机关决议、数额限额是多少最 终是由公司章程确定的，这体现公司法的任意性。所以公司违反章程对外担保 的行为并不导致对外担保行为无效。u u 第三，有学者认为，公司法第十六条法律性质属于取缔性强制法律规范范 畴，首先我国公司法并没有明确标明违反该条的行为效力是无效的，另外，违 反公司法第十六条也不损害社会公共利益和国家利益，不符合效力性强制法律 规范的判定标准，该条应该属于取缔性的强制性法律规范。【l 幻 1 1 2 2 公司章程不具有对世效力 首先，公司章程的对世效力的源头是“越权规则 和“推定通知原则，由 于该原则忽视了第三人的合法期待权利，过度的保障公司自身利益，对交易安 全造成越来越严重的阻碍，不利于交易市场的健康发展。世界各国对该制度都 逐渐的摈弃或限制适用；其次，由于对章程了解的路径和方式各国均有不同的 情形，如果要求在交易之前要求第三人必须清楚了解公司章程内容，这不仅仅 造成交易双方的不平等，同时增加交易的费用，不利于实现和保障交易效率功 能的实现。n 3 1 再次，我国法律没有明确否定公司章程的对外效力，但却在我国 新 公司法第十一条明确规定了公司章程的约束对象，即公司、股东、董事、 监事和高级管理人员都受到公司章程的约束。公司章程作为内部决议，所规定 的内部程序的问题不具有对抗的效力，无权对第三人来设定相应的义务。n 町 1 1 2 3 第三人不负有审查公司章程的义务 第一，从合同法和公司法的相关条文解释和体系解释来分析，对 于在表见代表行为中的善意第三人保护制度和公司变更登记不能对抗善意第三 人的规定等规定中，可以明显得知第三人并不负有审查公司章程的义务；第二， 由于我国的登记制度不完善，要求第三人审查公司章程也是比较难以实现的， 会增加交易的成本，不利于交易的效率的实现。n 朝第三，公司章程的登记效力 和公示效力并不能导致公司对外效力的扩张，公司章程仅对公司和公司内部人 员具有约束力，并不波及第三人的利益问题，所以，第三人不具有审查公司章 程的义务，并且第三人在签订担保合同的注意义务仅仅限于审查合同主体是否 4 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 适格的问题。故，公司不得以公司章程规定不一致面对抗第三人，公司应该承 受担保合同产生效力的约束。u 引 基于以上本文的总结分析，首先，公司法第十六条并不是效力性强制性法 律规范，违反该条之规定并不一定行为无效；其次，公司章程的“推定通知原 则打不断的没落，公司章程的对世效力缺乏了有力的理论依据，我国现行的公 司法对公司章程的约束力也做出了明确的规定，不具有对外效力。再次，第 三人不负有审查公司章程的义务，也就意味着第三人在与公司签订担保合同时 只需要尽到一定的合理注意义务，即可被认定为善意第三人，所签订的合同不 因违反公司内部章程相关规定而认定无效。最后，总之，公司违反章程对外提 供担保的行为是有效成立的。 1 2 公司违反章程对外担保效力的司法实践不同态度 自从公司法的颁布以来，虽然在新的公司法中的十六条明确规定了公司章 程有权对公司对外担保做出相应的规定，但却对公司违反章程对外担保的效力 如何没有做出回答。而如今，我国市场经济发展如此迅速，公司作为市场的主 体，出于融资等目的实施对外担保等行为也是屡见不鲜的。而在履行担保合同 时，又因为不能完全履行合同而主张了“签订担保合同的行为并没有符合公司 章程的要求 这样的抗辩事由，对于司法机关如何断定公司违反章程对外担保 的效力就成了司法实践中的一大难题。在我国的司法实践中，对此判决各种各 样，判决理由也很多。接下来，本文试着列举两个司法实践案例作为研究参考。 1 2 1 公司违反章程对外担保典型案例简介 ( 1 ) 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐 投资有限公司、天宝盛世科技发展( 北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、 四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案2 一审北京市第二中级人民法院，对于江苏银大科技有限公司提出的本公司 原法定代表人何寿山未经公司授权而签订的承诺书的效力无效的主张，法 院认为，银大公司并没有提交出有效的证据来证明该公司的内部权限上的划分， 包括对法定代表人对外担保、订立担保合同的限制都没有明确的有效的证据加 2 中华人民共和国最高人民法院公报，2 0 1 1 ，( 2 ) 5 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 以证明。所以法院认定，何寿山所签订的承诺书有效成立，对银大公司产 生拘束力，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担担保 责任，承担连带清偿的责任。 二审北京市高级法院对于该案的争议焦点归为，上诉人江苏银大科技有限 公司是否承担担保清偿责任。二审法院认为，首先，本案中的承诺书签订 于2 0 0 6 年1 0 月，适用2 0 0 5 年公司法的第十六条规定。新公司法的第 十六条可作出以下理解，第一，该条并没有明确规定公司违反章程规定对外提 供的担保将导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序不得约束第三人；第 三，第十六条并非是效力性强制性规定，因为根据最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) 第四条3 和最高人民法院关于适 用 若干问题的解释( 二) 第十四条4 ，这在合同法中 对认定合同无效的情形进一步缩小解释，意旨在于尽量保证合同的有效成立， 能够促进交易的安全进行：第四，依据第十六条认定担保合同效力无效，将不 利于维护交易安全。其次，法定代表人越权订立合同的行为，如果相对人为善 意第三人，那么该越权行为为有效成立。具体依据是合同法第五十条和最 高人民法院关于适用 若干问题的解释第十一条的 规定5 。本案中，银大公司原法定代表人何寿山违反公司章程对外签订的承诺 书的行为为越权代表行为，但交易相对人中建材公司对公司章程( 公司章程 不具有对世效力) 并不负有审查的义务，对公司内部权限划分不具有审查义务， 所以，中建材公司构成善意第三人的条件，不需要对自己是否善意承担举证责 任，因为是否构成善意第三人是由法律推定成立，而银大公司也没有举出中建 材公司存在恶意的有效证据，是故中建材是善意的，在签订合同时候尽到了合 理注意的义务。综上所述，银大公司的上诉主张理由不被支持，应对中建材承 担担保清偿的责任。 ( 2 ) 威奇公司诉余某、中天公司借款合同纠纷案 2 0 0 8 年1 月1 7 日，威奇公司与余某签订数额为1 5 万的借款合同，并约定 3 “合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政 法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 4 合同法第五十二条第( 五) 项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。 5 合同法第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知 道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”；最高院关于适用 若 干问题的解释规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知 道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效” 6 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 还款期限为9 0 日，同时为了保证余某的债权得以实现，余某与中天公司法定代 表人孟某签订了保证合同，合同约定由中天公司在威奇公司无力履行借款合同 义务时，承担连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利，即1 5 万元的 欠款及利息。到了借款合同履行期届满时，威奇公司因经营不善无力偿还1 5 万 元的欠款，经过余某多次催促无果，此时余某向法院提出诉讼主张，请求中天 公司承担清偿责任，实现余某全部的合同权利。中天公司提出反驳主张，本公 司内部章程规定，本公司对外担保的金额超过人民币l o 万元的必须经股东会批 准，低于人民币1 0 万元的由董事会批准。而中天公司法定代表人孟某与余某签 订的担保1 5 万元的担保合同，没有经过本公司的股东会批准，余某与孟某签订 合同时并没有尽到注意的义务。在法院对本案的审理中，在认定担保合同的效 力上存在着两种分歧：一种意见认为，新公司法第十六条是对公司对外提 供担保进行的程序性的强制规定，公司章程是公司成立时的必备登记的文件， 公司章程具有公示性，依据“推定通知原则”，余某对中天公司章程规定应该了 解，更应当了解中天公司章程对法定代表人权力的限制，综合本案的案情可知 余某并未尽到必要的审查义务，不是善意第三人，孟某的越权代表行为无效， 所签订的担保合同为无效合同。一种意见认为，公司章程不具有对世效力，第 三人不应负有审查公司章程的内容，所以余某对中天公司内部章程对法定代表 人权力的限制并不当然知道，也不具有审查公司章程的义务，所以根据合同 法第五十条相关规定，孟某的越权代表行为有效，所签订的担保合同成立有 效，对中天公司具有拘束力。o 1 2 2 司法实践中不同态度的分析 通过以上的两个案例的概述，司法界对公司违反章程对外担保的效力评定 上存在着两种迥异的观点，分别就是无效态度和有效态度。 ( 1 ) 司法实践中认定公司违反章程对外担保效力无效的理由有：第一，公 司章程经过登记机关的登记公示，就具有了公示力，这就是“推定通知原则 的演绎；第二，公司的内部决议虽然不具有对抗第三人的效力，但新公司法 第十六条规定，公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或股东会、 6 h u p ：w w w , i1 0 c o m z i l i a o a r t i c l e - 1 3 5 6 9 7 h t m l 7 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 股东大会决议。这就很明显的标志着公司对外提供担保的决议机关只能是公司 内部的股东会、董事会，其他任何个人和公司机关都不具有此项权力。并且强 制性的将公司对外提供担保由公司章程自己规定，由于法律自身的强制力和规 范性，要求任何人都应该了解知道法律对此的相关规定。公司章程基于此而取 得强制力，即要求第三人审查公司对外担保的相关事项的规定。第三，公司章 程基于此所取得的强制力不仅仅存在于程序上强制，也存在着实体上的强制， 只要公司未按照公司所规定的程序而作出担保决定，或者该项担保的决定对公 司的本身利益产生了损害，这就致使担保合同效力无效，此时无需考虑第三人 善意与否及第三人审查义务及审查范围等因素。 ( 2 ) 司法实践中认定公司违反章程对外担保效力有效的理由有：第一，公 司法第十六条的法律规范性质并不是效力性强制性法律规范，这可以从最高人 民法院的相关司法解释阐释，所以违反该条规定并不一定导致合同无效。第二， 从交易安全和合同的稳定性上来讲，法院判决担保合同有效成立更有利于交易 的进行，对安全性的保障起到积极性的作用。第三，“越权原则刀逐渐的抛弃， 在我国的相关司法解释上也可以体现出来，即我国最高法院于1 9 9 9 年1 2 月2 9 日出台的合同法解释明确规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因 此认定合同无效。 公司的行为能力并不完全拘束于公司的经营范围，公司只有 超出了经营范围并且是特许的经营的限制时才完全认定公司的行为无效。这样 来讲的话，公司违反章程对外提供的担保并不能因为超越公司章程的规定而认 定该行为无效。第四，公司章程的效力并不波及第三人，即第三人不受到公司 章程的约束，即使公司章程对公司对外担保作出了相应的规定，作为第三人并 不具有审查的义务，只需要尽到合理注意审查义务即可。这就更有利于交易的 实现和进行，如果附加第三人审查公司章程的义务就会增加交易的成本和复杂 性。 通过文章第一部分对理论界和司法实践中对公司违反章程对外担保的效力 的认定上，各有自己的态度和依据。目前根据我国市场的发展状况，公司在发 展过程中，其投资担保行为逐渐成为主要的行为，发展好我国市场经济离不开 法制建设，我国公司法在此起着重要性的指导性作用，若法律对于公司违 反章程对外担保的效力的认定无法得以统一，无疑会导致司法实践和理论界的 混乱，势必会造成法律不公平或陷入无法可依的窘境。故研究探讨此问题就显 得更为重要，以下通过对世界上主要国家的相关规定的分析，借鉴其先进合理 8 1 公司违反章程对外担保效力的分歧 性的理论和立法规定，对完善我国相关制度有着积极性的作用。 9 2 主要国家立法规制的比较研究 2 主要国家地区立法规制的比较研究 随着市场经济的不断发展，公司力量的不断提升，大多数国家在对公司对 外担保的问题上的态度也越来越开放化，进一步宽泛了公司的行为能力的范围， 从而承认公司对外担保行为的合法性。在公司对外担保中，公司越权( 在此超 越公司章程规定的经营范围) 进行经济或经营活动的行为经常发生，而此时对 于交易相对人是否应该负有审查公司代理人的权限及行为程序是否符合公司章 程的相关规定，公司是否可以基于公司章程的规定主张公司越权行为无效，进 一步免去承担公司契约责任的义务。本文对此探讨，试着从几个主要国家及地 区对公司“越权原则和“推定通知理论 的立法态度及第三人对公司代理人 滥用权力的注意义务的基础上展开讨论和分析。 2 1 英美法系主要国家对公司违反章程对外担保的立法态度 2 1 1 英国对公司违反章程对外担保的立法态度 ( 1 ) 英国对公司对外担保的立法态度 在英国资本主义市场经济的活跃发展中，国家对公司的干预程度越来越小， 而相对应的就是公司自治空间的扩大，对于公司对外担保的问题立法态度上， 英国于由肯定性的列举式规定，逐渐发展到仅仅规定禁止和限制的担保对象及 行为，非限制范围的担保活动均被认可成立有效。英国在1 9 8 5 年的公司立法中， 于i ：1 9 8 5 年英国公司法的第3 3 6 章节中明确规定了，公司可以为其控股公司 的获取贷款或准贷款的行为作为担保义务人，并且其担保的种类包括了信用交 易的担保。n 铂随后英国在2 0 0 6 年重新修订的英国公司法中，即( 2 0 0 6 年英国公 司法对公司对外担保的规定更加的详尽，主要见于第1 9 7 、1 9 8 条和2 0 0 条的 规定，其中在第1 9 7 条和1 9 8 条中禁止公司为公司董事或控股公司董事提供担 保，除非经过公司股东会决议通过( 如果董事是控股公司董事的，同时需要控 股公司股东会决议通过) 。第2 0 0 条同时规定，公司也不得向与公司或者其控股、 公司的董事具有关联关系的人提供担保，除非经过公司内部股东会决议通过。n 耵 由此可推定，英国对于公司对外担保的立法态度持肯定的态度，公司可以通过 公司内部成员的决议来确定公司对公司内部董事或实际控制公司的董事担保的 1 0 2 主要国家立法规制的比较研究 效力。 ( 2 ) 英国对公司越权行为的效力立法认定 “越权规则”的产生追溯于英国1 8 7 5 年“a s h b u r yr m l w a yc a r r i a g ea n di r o n c o l t dv r i e h e ( 阿西伯利铁路公司诉瑞切) 这一判例的确定。a s h b u r y 是依据 1 8 6 2 年英国公司法而成立的，以铁路的工程承包及铁路设备制造为主要经营业 务的公司。该公司董事会签署了一项在比利时购买一宗铁路建设特许权的契约， 并将工程的施工转包给了瑞切所属公司。在到期履行契约时，公司以未经过公 司股东会的批准而拒绝履行，其提出的主张依据就是该公司内部章程规定的， 公司经营业务超出公司内部章程明确规定或默示规定的经营范围的，必须得经 过股东会的决议批准。而这次的特许权的契约签订并没有经过公司股东会的批 准。u 钔在法院的审判中，法官认定该公司的设立属于政府批准的特许设立，公 司的经营范围应该就是政府所许可的范围，超出该许可范围所进行的经营活动 都是无效的。在本案中公司契约的签订超出了大纲所载明的目的范围，此时公 司便丧失了缔约能力，即使事后经过股东一致追认，他们的行为也是法律所不 承认的。从此，越权规则就逐渐的推广至英国各个类型的公司的契约责任中。 公司依据越权规则，在公司越权进行经济或经营活动时，公司可以取得基于公 司越权契约产生的利益，有可以逃避履行自己的契约责任。“一个与一家公司签 订合同的人如该合同超出了公司的权力，就无法行使合同的权利，而公司对合 同的权利却可以得到保障。一嗍 随着社会的不断发展，公司在市场经济中地位的提升及对于交易第三人的 利益保护的重视，“越权规则一逐渐的被限制适用，同时体现于废除“推定通知 规则，从一开始见于( 1 9 8 5 年英国公司法第3 5 条第一款规定，善意第三人 可以认定由公司董事所决定的交易就是公司自身的内容，对于善意第三人来说， 董事决定的任何交易都被认为是在公司的能力范围之内，不因为公司内部章程 对公司董事权力的限制而被认为无效。第三人无义务调查公司的权利能力和公 司董事内部权力限制，在没有相反证据的证明的情况下，第三人就可认定是善 意的第三人。英国在1 9 8 9 年的公司法改革中废除了判例法上的“推定通知规则 ， ( 1 9 8 9 年英国公司法第7 l l 条a ( 1 ) 款规定，“仅仅因为某项已在公司注册 处的存档文件中被披露( 因而可以调查) 或可以到公司调查，一人不应被视为 知道任何事项。个人不应被视为知道任何事项。”( 1 9 8 9 年英国公司法在第1 0 8 条上进一步规定了，公司的经营能力不受到公司章程的任何限制，公司章程不 2 主要国家立法规制的比较研究 足以影响公司具体行为的有效性。乜如果公司某一行为已经生效并设定一定的 义务，法院不得否认该交易行为的有效性。明确规定不能仅仅因为公司文件在 登记机关备案公开就推定交易第三人已经知晓了那些文件记载的事实。英国 2 0 0 6 年新公司法第4 0 条再次确认这一立场。 2 1 2 美国对公司违反章程对外担保的立法态度 ( 1 ) 美国对公司对外担保立法态度 在更为开放化的公司市场经济的大环境下，美国从一开始就积极的支持本 国的公司在市场中的经济力量地位，对公司融合资金的方式给予了较为宽松的 环境，于1 9 8 4 年制定的标准公司法中明确赋予公司具有对外担保的能力， 具体的体现在该法中第4 条第8 项的规定，公司具有签订合同、提供担保和承 担责任的权力，这些都是公司最基本的一般民事权力内容。随后在1 9 9 1 年示 范公司法第3 0 2 条又进一步规定了公司的行为能力，即公司有权力做一切有 利于经营公司业务和处理必要的公司事务的行为，公司章程并不能局限或否定 已经成立有效的行为。随后该项立法态度为美国许多州的立法也已经被美国许 多州所采纳，承认了立法原则上允许公司为他人担保的立法模式。纽约州公 司法第2 0 2 条明确规定，如果对公司有利，公司就有权力决定为其他公司或 个人的债务提供担保。嘲特拉华州公司法1 4 3 节规定，如果董事会认为对 公司的发展有利，可以允许公司向公司的雇员、高级职员或兼任董事的雇员和 高级职员的个人债务提供担保。1 通过以上综述可以看出来，美国对公司对外 担保的立法态度就是原则上是允许的，采取的标准就是“直接利益原则 。 ( 2 ) 美国对公司越权行为的效力认定立法态度 越权规则在美国也获的接受，但从一开始美国就采取了更灵活的变通做法。 这种变通主要表现在，允许全体股东通过事后表决使越权交易有效；当越权交 易已经履行完毕时，大多数州认为，甚至只要一方已履行其主要义务，法院便 承认交易的效力。在实践中，法院趋向于对公司的目的条款作越来越宽泛的解 释。同样的趋势也出现在立法中，例如，美国标准公司法第7 条就规定：“公 司之行为或其对动产或不动产作出或接受转移或转让，不应因公司无能力或无 权进行该行动或作出或接受上述转移或转让而无效。1 9 8 4 年修订的示范商业 公司法第3 0 l ( 1 ) 条规定，除非公司章程有更为有限的规定，公司可以从事 任何合法的商业经营之目的。第3 0 4 ( 1 ) 条规定，公司行为的有效性不可因缺 1 2 2 主要国家立法规制的比较研究 乏或曾经缺乏权力而受到质疑。1 美国“现代公司法中的越权原则己在很大程 度上被抛弃。 汹1 英国和美国在立法上对公司越权对外担保的行为采取的是肯定态度，理由 如下：首先，英国和美国在公司对外担保的立法态度原则上持积极态度，承认 了公司对外担保是公司的一项行为，公司依法可以对外提供担保；其次，英国 美国对公司章程对第三人的效力上，逐渐的废除了“越权原则一和“推定通知 原则，这就意味着交易相对人对公司章程的没有审查义务，公司不能依据公司 董事或其他代理人违反公司内部章程规定而主张契约无效，推卸其应该承担的 契约责任。 2 1 3 澳大利亚对公司违反章程对外担保的立法态度 本文着重分析澳大利亚对公司越权对外担保的效力认定的分析，因为在澳 大利亚这个国家，对交易相对人难以判断公司的代理人或公司的机构是否具有 真实性的授权等这样的问题上，澳大利亚公司法推出了以下四个主要的解决途 径：( 1 ) 实际授权规则( t h ed o c t r i n eo f a c t u a la u t h o r i t y ) ；( 2 ) 表见授权规则( t h e d o c t r i n eo fo s t e n s i b l ea u t h o r i t y ) ；( 3 ) 内部管理规制( t h ei n d o o rm a n a g e m e n t r u l e ) ；( 4 ) 具体的成文法规定( 澳大利亚公司法第1 2 8 条和1 2 9 条) 。这对我国 对此问题的规制有着很重要的借鉴性意义。 2 1 3 1 实际授权规则 实际授权规则即公司实际上同意让代理人代表自己订立契约，是公司与代 理人之间的一种协议，既可以是明示方式，也可以是默示的方式。明示的实际 授权方式主要有：( 1 ) 公司法中的相关授权条款( 2 ) 公司章程的有关条款( 3 ) 公司董事会通过决议对于其他人的具体授权。默示授权主要有：( 1 ) 从代理人 的职位和头衔推定授权