（民商法学专业论文）住房按揭法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 随着我国房地产业的蓬勃发展和住房制度改革的深化，住房按揭在实践中得到了 广泛的应用但是由于我国法律至今尚未对按揭做出明确的规定，理论界和实务界对住 房按揭相关法律问题众说纷纭，荚衷一是尤其是在物权法的制定中，是否应当将我国 目前漉行的住房按揭贷款加以规定如规定，是单独立法还是通过在物权法中规定让与 担保来规范这一现象? 本文拟从英美法系国家对按揭的规定以及大陆法系德日等国对 让与担保的规定着手，进而对我国大陆地区目前出现的按揭的性质以及在实践中带来的 问题从以下五方面作一探讨 第一部分考察了按揭制度的起源与现代发展主要介绍了英美法国家尤其是荚国 的按揭制度，从按揭的起源、演化直至按揭嗣度的成熟，说明了按揭在各个历史时期的 特点及其发展的规律，同时简单介绍了我国香港地区的按揭 第二部分介绍了我国大陆地区引入按揭的过程，主要介绍了我国按揭的概念、法 律特征、按揭的具体运作过程以及我国目前关于住房按揭贷款的立法现状，通过对我国 目前流行的住房按揭贷款的分析，认为我国的按揭与英美法系的按揭是不同的，放不能 简单地将二者等同起来 一 第三部分主要探讨按揭的法律性质以及法律定位，这一部分为文章的重中之重 针对目前学术界对于按揭性质所提出的不动产抵押说、权利质权说等，分别作了详细的 比较从而认为我国目前流行的住房贷款按揭不同于英美法系的按揭制度，也不同于大 陆法系的让与担保制度，我国的按揭本来就是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组 合而成，只是一种契约联立而已，其优越性也正在于契约的灵活性，尚无必要固定化、 类型化为一种独立的新型担保物权，且可以通过完善我国物权法的方式来规范住房按揭 贷款这一现象 第四部分主要介绍了按揭在实际操作中所出现的新现象分别介绍了转按揭以及 逆按揭分析了转按揭以及在转按揭在实践中带来的问题，同时也分析了逆按揭问题以 及逆按揭中存在的风险 第五部分为住房按揭实务中出现的闯题包括涉讼时房地产开发商以及银彳亍的诉 讼地位该如何确定、如何协调购房者与房地产开发商及银行的权益冲突对于开发商以 及银行的诉讼地位应具体问题具体分析，不能一概而论 ( 关键词】按揭让与担保 之承 一一一坐塞茎兰曼主兰垒丝塞 a l o n gw i 血妞d e v e l o p m e n to f c h i n e 辩r e a le s t a t ea n dt h eh o u s i n gr e f o r m , t h eh o u s i n g m o r t g a g eh a sb e e ne x t e n s i v e l ya p p l i e di nt h ep r a c t i c e b u ta sn oe x p l i c i ts l i p u l a t i o na b o u t m o r t g a g eh a sb e e nm a d ei nc h i n e s el a ws y s t e my e t , t h es c h o l a no ft h et h e o r i 岛a n dt h e p r a c t i h a v ev a r i o u so p i n i s0 1 1t h et h e - h o u s i n g - m o r t g a g e - r e l a t e dp r o b l e m s e s p e c i a l l yi n t h ep r o c e s so ft h er e a ll a wm a l 血l & i ti sap r o b l e mt od e c i d ew h e t h e ri ti s n e c e s s a r yt o s t i p u l a t et h eh o u s i n gm o l t g , a g cl o a nw h i c hi sv e r yp o p u l a ri nc h i n aa tp r e s e n t a n di f 髓p 山砷e d i t i s 耽m a p r o b l e m t om a k e i t 笛a 茹嘲e l a w o r t o 娉g l 山睫i t i n t h er e a l l a w i n 缸 f o r mo f 洲i n st h ew 撒n 叫i yo fa l i e n a t i o n t h i st h e s i sa n a l y z e st h en a t u r eo fm o r t g a g e a n dt h ep r o b l e m s 翘魄i np l 瞿d i nt h em a i n l a n da tp r e s e n ti nt h eo a s l eo fa n a l y z i n gf i l e s t i p u l a t i o n so f m o r t g a g ei nt h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dt h ew a r r a n t yo f a l i e n a t i o no f t h ec i v i l l a ws y s t e m 仳t h e s i s 锄b ed i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s t p mh a sad 嚣踅曩r c ho nt h eo r i g i no f t h em o r t g a g ea n di t zm o d e r nd e v e l o p m e n t i t m a i n l yh 吐哟l d 嬲t h em o r t g s g ei nc o m m o nl a ws y s t e m , e s p e c t a l l yi nt h eu k l a ws y s t e m i t e x p l a i n st h ec h a r a c t e 岛a n dm l e so ft h em o r t g a g ei ne a c hh i s t o r i c a lp = o da n dt h em o r t g a g e 髓嘧i i i 】砸o ni nh o n s k o n si nt h ew a yo fe x p h i i 玎t n gt h eo f i g i n t h ee v a l u m - i o na n dt h em a t u r i t y o f t h em o r t g a g e t h es e c o n dp a r ti 嗣由d i 嚣t h ep r o c e m 协a d o p tt h em o r t g a g ei nc h i n e s em a i n l a n d i t m a i n l yi n u o d u c mt h ec o i i c c p ta n dk g a lc h a 删c o f t h em 倒孵i nc h t 娼t h ec o n c r e t e 唧曩面。衄lp r o c e mo ft h em 阻孵a sw e l l 越t h ec o n t e l n p o g a r yh 0 璐i n g m 啊咱昭e - l o m l e g i s l a t i o ni nm a i n l a n d b ya n a l y 商n s 也i s t h ea u t h o rh o l d st h a tt h ei i i o i t l g a g eo f c h i n ai sv e r y d i f f e r e n tf r o mt h a to f t h ec o m m o n - l a ws ) 7 鼬e 札t h et w oa r cn o t e q u a l t h et h i r d p a ni n t r o d u c e st h ei e g 蛆n a t t w ea n ds t a t u s 。o ft h em o r t g a g e i th a s c o m p r e h e n s i v ec o m p s x i $ o nb e t w e e ns o m et h e o r i mo nt h en a t u r eo ft h em o r t g a g ea n dh o l d s t h a tt h en a t u r eo fc h i n e s em 叫t g 孵i se s s e n f i a u yo l l ek i n do fm o r t g a g e , i ti sq u i t ed i f l e r c n t f r o mt h em o r t 孵o ft h cc o m m o nl a ws y s t e mo rt h ew 扯咖锣o fa t i c m a f i o no ft h ec i v i ll a w s y s t e m i tw i l lb ee f f e c t i v et or e g u l 如t h i sb yh 娜鲥i n gt h ew a r r a n t yl a w t h ef o u r t hp a r tm a i n l yh i t r o d u c 嚣s 黜蜊p h e n o m e n aw h i c ha p p e a r si np f 枷a n d 山东大学硕士掌位论文 s e p a r a t e l yi n t r o d u c e st h et r a n s f e r r i n g - m o r t g a g ea n dt h ec o u n t e r i n g - m o r t g a g e a n di ta n a l y z e s t h e p r o b l e m s c a u s e d b y t h e c o u n t e r i n g - m o r t g a g e a n dt h er i s kc a u s e d b y t h e w a n s f e r r i n g - m o r t g a g e t h ef i f t hp a r ti n t r o d u c e st h ep r o b l e m si nt h eh o u s i n gm o r t g a g cp m 商，t n c l u d i n gt h e s t a t u sr e c o g n i t i o no ft h ep r o p e r t yd e v e l o p e ra n dt h eb a n kw h e nt h e y 呲i nl a w s u i t h o wt o c o o r d i n a t et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eh o m e - b u y e ra n dt h ep r o p e r t yd e v e l o p e rm dl h e b a n k a n di tw i l lb eu pt ot h er e a l i t yt oa n a l y z et h el a w s u i t - s t a t u so ft h ed e v e l o p e ra d dt h e b a n k 【k e yw o r d s 】m o r t g a g ew a r r a n t yo f a l i e n a t i o n 匙身、 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：乏堑整日期：赴：2 ：乡 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：乏茎导师签名：日期： 山东大学硬士学位论文 引言 按揭制度在英美法国家中已有悠久的历史，但经历了几个世纪的发展，按揭的涵 义已经发生了很大的变化按揭在上世纪九十年代末自香港传入我国内墙，适应了我国 的住房制度改革，因此深受购房者、房地产开发商以及银行的欢迎但是由于我国目前 立法相对滞后，对按揭尚无立法上的规定，以致理论和实际操作中都比较混乱对于按 揭的性质，不同的学者有不同的见解，尚未达成统一的认识尤其是在物权法的钥定过 程当中，就是否应在法律中规定按揭或让与担保，学者们展开了激烈的讨论鉴于此， 对按揭进行理论和实践的探讨十分必要本文拟通过对英美国家按揭制度的研究入手， 进而分析我国内地出现的按揭的性质、特征以及在实践中出现的问题。 山东大学硕士学位论文 一、按揭的起源与发展 ( 一) 英美法上的按揭制度 在英美法中，按揭即m o r t g a g e 一词，由古英语m o r t 和g a g e 复合构成，其中，m o r t 来源于拉丁语m o m 吼。具有。永久、永远。的意思，g a g e 原意为。质押、担保”，二者 合在一起，则具有4 永久质、死担保，死质”的含义在现代英美国家，m o r t g a g e 通常 在两种意义上使用：第一，从广义上讲，泛指各种类型的物的担保，从这一意义来看， 质押、留置、财产负担以及按揭担保的皆属i n o l t g a g c 的范围第二，作为物的担保的一 种类型，而与质押、留置、财产上负担等物的担保形式相并列。即从狭义的角度而言， 它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的转移，而担保特定债权的担保形式。本 文所讨论的英美法中的m o 咆, a g e 是指第二种意义上的m 嘣驴黔以下首先对英国按揭 制度的演变作一简单的介绍 1 按揭的早期形式 按揭最早是以土地为标的物设定的担保，是一种不动产担保，主要是通过让渡土地 的权利来担保债务的实现，这种方式在英美法中由来已久英国早在盎格鲁撤克逊时 代( 西元5 世纪) 就已经存在担保物权制度了，但是方式很简陋，故遗留的资料也不完 整。故具体情况如何，我们不得而知自1 2 世纪之后，荚国有了较为系统的对担保物 权的记载英王亨利二世( h e n r yi i ) 在位时期，任巡回法院院长的格兰维尔( r z n u l p h d eg l a n v i l l e ) 致力于整顿当时英国各地纷繁复杂的物的担保方式并予以注释，而且组织 制定了具有土地质权性质的法律。将适用于动产的质扩及于不动产担保这些法律规定， 在以土地作为担保物的债权债务关系当中，债务人必须将土地的占有转移于债权人，由 偾权人收取地租和利息以清偿担保债权这种基于质押制度的扩张而形成的担保体系， 被称为格兰维尔式担保( g l a n v i l l i a ng a g e ) 这种担保方式以债权人在土地上的收益能否 抵消债务为标准。可以将其分为。死质”和。活质。两种情形土地孳息可以冲抵利息 与本金者，为活质；反之，土地之孳息仅能冲抵利息者，为死质格兰维尔式担保体系， 被认为是英国担保法的早期形式 垂许明月。英国法中的不动产接_ ( m o r q l a s e ) ) m t l i m 主m 民商法论丛 第1 1 誊法雒出版祉1 9 9 。年艇第 柳页 翘得竟；民法请闩曩与i i 晨望 中再硬法大学出版社2 2 年版第4 3 0 - 4 3 1 页 2 山东大学硕士学位论文 2 中期的演化 诺曼大帝执政英国以后。就担保方式曾订立了一些法律，对其加以特殊的规定，这 当中比较著名的有商事条例) ( s t a t u t e sm e r c h t ) 和商业中心条例 ( s t 蚰姻s t a p l e ) 根据商事条例 和商业中心条例 的规定，在设定担保时，债务人可以毋须转移土 地的占有，但如果债务人不履行债务时，债权人可向法院或行政机关要求发布扣押担保 物的令状( w r i to fd a g i t ) 取得债务人所有的不动产，直到受清偿为止这种担保方式 简捷且便于进行商业交易，但由于没有登记公示制度：对债务人保护不力，敌实施了时 间并不长，便不复存在毗外，在这一时期的英国犹太人中问，使用着一种非常先进 的担保制度，债务人可以不转移担保物的占有，但进行登记，登记担保物权具有对抗第 三人的效力。其与现代意义上的抵押饲度，几乎没有什么差别但是到了1 2 9 0 年，英 国展开大规模驱逐犹太人的运动，这种方式也随之在英国绝迹至布兰克顿( h e n r yd e b r 扯- t o b1 2 6 8 ) 时代又对格兰维尔式担保进行了修正，按揭权人的权利与年期租权类 似，债务人到期不清偿债务时，债权人将成为担保物的终身租户但这种担保方式对 债权人的权利缺乏必要的保障，尤其是在债权人涉讼时，将无法证明自己的权利存在 故到里托顿( “m 鼬呱n 蛐腿d e1 4 0 7 - 1 4 8 1 ) 时代，又对这种担保方式作了改进，即从 设定担保权时开始，担保权人便又拥有了对担保物的绝对的、不容推翻的权利，除非债 务人有明确的证据能够证明其有清偿的能力，否则可认为债权继续存在这样一来，举 证责任便转嫁给了债务人，担保权人又多了一层保障，这种担保方式弥补了b r a c t o n 时 代担保方式的缺陷1 4 7 5 年，里托顿开始以i l l o g t g a g e 一词为这种担保命名：。我们之所 以将其称之为m o l t g a g e ，是因为尚不能确定债务人能否在规定期限内履行债务，如果 债务人不能履行债务，则依据合约的记载，他将永远丧失对这块土地的权利，故对债务 人而言，这无异于宣告其权利死亡也就是说，当债务 届期不履行债务时，则意味 着其土地财产权的死亡；而对于债权人来说，债务人的债务履行等于宣告其对于该所享 有的土地权益的死亡，因此使用m o r t g a g e 一词为这一担保方式命名库克( c o k e ) 在 对此进行评论时认为，m o r t g a g e 作为一种担保是与活质相对应的，m o r t g a g e 实际上就是 死质至此，英国普通法上的按揭锚度正式确立了 3 近世之发展 至1 4 世纪，衡平法院迫于经济发展的需要，开始对普通法中的按揭制度进行干预， 刘得寞t 民法诸目量与i f 晨复 。中田政法大学出版社撇年艇第4 3 2 页 刘得童：民法诸目曩与暂晨复 中置政法大掌出版社加啦年版- 第4 3 3 页 。上o 胁f 岫冒叫l , 衄m m o d s“m o 噶窜p ， 山东大学硬士学位论文 主要针对普通法中如果按揭人未能清偿债务则丧失土地的规则最初衡平法院的干预仅 仅是为了限制债权人不人道的行为( u n c o n s c i o n a b l ec o n d u c t ) ，例如，因债务人生病或其 他原因而使债务得不到清偿，此时，如果承认债权人可以在债务人到期不能偿还债务时 取消其赎回权，则法律将因此而失去其公平正义为此。衡平法院给予债务人一定的宽 限期，如果债务人能够在宽限期内清偿债务，法院将维护债务人的利益而强制债权人放 弃其已经取得的权利，退还债务人的财产衡平法并不否认债权人享有普通法上的权利， 但是要求债权人为了正义的利益( i n m o s t o f j u 盟i c c ) 放弃这种普通法上的权利在衡平 法看来，按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，只要这种担保的性质不变，仅仅 因为债务人未能及时清偿债务就剥夺其财产权，对于债务人极不公平1 q o t - i n g h a m 爵士 说：“根据自然正义和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对土地的权利仅仅 是借款的一种担保”在这种理念的指导下，产生了衡平法上的赎回权制度( r e d e m p t i o n i n e q u 毋) 在普通法的按揭中，如果债务入没有在约定的时间清偿债务，按揭人将丧失 其财产权，按揭权人将绝对地获得该项权利。按揭人不能再赎回担保物但根据衡平法 上的赎回权，不管债务清偿迟延的原因为何，也不论经过了多长时间，债务人仍然享有 赎回担保物的权利按揭契约中任何阻止因债务清偿而发生的赎回权之约定，皆被视为 对衡平法上赎回权的阻碍或限制而导致无效而且很重要的一点是，该赎回权可以由设 定人转让、遗赠、限定继承，租赁或处分刭1 7 世纪，街平法院仅在特殊情况下对按 揭担保进行干预的状况得到了改变，授予按揭人街平法上的赎回权。已经成为一种普遍 的现象但是，衡平法上的回赎权也是有一定限制的衡平法禁止按揭人诉求赎回已经 为按揭权人占有1 2 年以上的土地，除非在此期问，处于占有状态的按揭权人接受了本 金或利息的支付抑或是签署了承认设定人所有权的文书但如果在1 2 年内按揭权人 没有得到清偿，则即使其在1 2 年后签署了所有权承认书，该文书也是无效的西1 8 7 3 年，衡平法上的赎回权最终得到普通法院的承认o 赎回权成为衡平法按揭的核心内容 街平法中赎回权制度的确立弥补了普通法忽视按揭人权利的不足，但这种不受任何 约束的赎回权使债权人因担保而不能获得额外的收益的可时，也弱化了按揭的担保属 性，甚至可能使按揭权人无法回收资金如果债务人长期不履行债务，会使得债权人对 担保物的权利将因此而处于长期不确定状态，这对于债权人也是不利的为此，衡平法 院在规定赎回权制度的同时，还规定了。赎回权取消之诉”制度( b i l lt of o r e c l o s et h c 口 e c o m i m c t h cl 钾a f m 喇翻韩s 嘲酗佃喇d i l o _ 喁i 螂协1 2 许嚼月；荚禹法中的不动产按揖 曩集曩墨主l 民商洼论丛摹n 暑第2 9 0 页 山东大学磺士掌位论文 m o r , g a g e ) ，即法院根据按揭权人申请而作出取消赎回权命令( f o r e c l o s ed e c r e e ) ，责令 债务人在一定期限内清偿债务，否则，将不能再行使赎回权，债权人将能够确定她取得 标的物但是，在该担保财产的价值远远超过债务额时，法院将通过命令按揭权人出卖 标的物来防止不公正的取消令。而使按揭权人仅能取得其应有的份额嗡揭制度在衡 平法的影响下日渐成熟。但这种转移所有权的担保制度，使得按揭人在设定按揭担保后， - ，f 便不能将担保物再次让与，按揭人利用担保物获得融资的权益受到很大限制，也影响了 担保物价值的充分利用，与现代经济所强调的。物尽其用。原则相悖因此，1 9 2 5 年英 国颁布了财产法 ( t h e l a w o f p r o p a t y a c t1 9 2 5 ) 这部财产法 废除了以下两种形 式的按揭担保：以转让单纯继承的土地的方式来设定自由保有土地的普通法按揭担保和 通过让渡的方式设定租赁保有土地的普通法按揭担保 此外，1 9 2 5 年财产法 在担保立法方面作了两项重大变革：第一、实行担保登记 制度，规定除将权利证书进行提存外，所有按揭担保的设定均需登记此外，按揭担保 不再限于不动产。逐渐适用于动产第二，废除债权人的。取消赎回权”之请求权，对 担保权的实行采取变价主义和清算主义，即债权人在债务人不履行到期债务时，并非确 定地取得担保物的所有权而要申请对担保物拍卖或通过其他方式对担保物进行变价， 只有在担保人不能实现变价时，法院才将担保物爿于债权人 至此，从古代的死质经过普通法的认可完善，衡平法的约束调整，到1 9 2 5 年财产 法的修正，现代意义的按揭担保箭度最终在英国形成了但我们必须注意的是，1 9 2 5 年财产法 确定的m o r t g 啦已与原来意义上的m 暖呼驴有了一定的区别，出现了向 大陆法中的抵押担保制度发展的趋势，但所有权转移在理论上仍然被视为i n o l t g a g e 的基 本特征之一 美国法上的按揭担保制度与英国法基本相同在美国，随着统一商法典) 的公布 和绝大多数州所采用，动产担保的箭度已经基本实现了统一不动产按揭仍然适用英国 法体系，其发展轨迹与英国大致相同绝大多数的州不再要求权利的转移，但在纽约等 个别州仍然存在债权人取消赎回权制度通过以上我们对英美上按揭铜度的历史发展 的表述，我们可以看出，在英美法中，m o r t g a g e 往往不仅仅指担保权人获得的权利，而 且指含有这种担保的交易这种交易被称为m o r t g a g eu a n 盟c t i o n ( 按揭交易) ，担保权与 q 啦r 硼呵帅肼宙h c o - 胡订h 时p r h 蚵m 惦噶 | 豳噍疆l k i 1 9 7 6 7 3 1 , s g a z 4 0 5 转引白王啊l 让与担任法 律爿度研究法律出版牡2 0 0 0 年版。第1 0 8 更 阵一东l 商晶房买卖法律目曩专论h 法律出版祉撕年麓，簟1 7 1 页 一 些奎查兰塑圭兰垡堡塞 被担保债权往往没有严格的界限p l u m 日法官说：。什么是m o r t g a g e ，每个人都知道， 它包含两个东西，即一项对人的债务合同和由一笔财产对其进行担保但在衡平法上， 这种财产仅仅是一种质或对债务的担保利益在这二者中债务是主要的，而这种特定 的财产是附属的”m 英国法官l i n d l e y 在s a n t l e y 诉w d d e 案中为m o r t g a g e 所下的定义， 被认为是英美法中对m o r t g a g e 的最为经典的定义：。m o r o s e 是土地或动产为了担保给 定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡m o r t g a g e 基本意思是：该种担 保可因此类债务或义务清偿或履行而解除，即便存在其他相反的约定在我看来，这就 是它的法律”o 在英国论述m o r t g a g e 方面最权威的著作f i s h e ra n dl i g h t h o o d sl a wo f m o r t g a g e 中认为：。m o l t g b g e 是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或 不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利，动产和不动产都可 以设定衄) f t 鲷黔” 由上，我们可以看出，m o r t g a g e 是一种通过偾务人将特定财产权利转移于债权人而 担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式 ( = ) 香港地区的不动产按揭制度 按揭制度在房屋领域的发展主要是在我国香港地区香港法律继受7 英国法律的传 统，又因为中国内陆的按揭制度是2 0 世纪年代初自香港传来的，故有必要述及香港 法律中的按揭香港法官李宗锷先生认为：。按揭是属主、业主或归属主将其物业转让 于按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主， 业主或归属主还款后按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让于原按揭人” 显然，简而言之，按揭就是转让物业权益来保证债务偿还的房地产按揭就是房地产按 揭人把其对房地产的业权转让给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保 证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人 但需要注意的是，现今的按揭制度在香港已有所发展，与传统的英美法已有一定的 距离，这主要表现在：香港的房地产已被视为一项产业，面产业分为法定式产业和公义 式产业两种o 法定式产业系指法律承认现有现存的产业，业主对产业的所有权是一种 法定式产权( 1 e g a lt i t l e ) ：而公义式产业则是指法律手续不完备或者不存在的产业，例如 【n s n 6 nm a d d 2 6 9 , s t 2 8 7 ； 1 8 1 4 - 2 3 a l ll x 4 1 幸弓l 自许明月荚置法中的不动产按揭，t 鬃t 量主。民商法 论丛第l i t 第2 8 1 页 。车希l 试论按撬的法雄性爱 t 政治与法律 1 9 9 e 年第3 期 。李宗碍l 番港房地产法。商务印书馆( 鲁携) 1 9 9 1 年麓第1 页 何羹欢l 番粕保法 北京大学出版杜1 9 9 3 年版第6 7 页 。1 ， 6 山东大学礤士学位论文 尚未建成的房屋即。楼花一 业主对产业的所有权是一种公义式产权( e q u i t a b l e t i t l e ) 9 开发商卖楼花，出卖的是公义式产业，故购买楼花者，只持有公义式产业待房屋建成 后，开发商首先取得法定式产业。然后再按照法律手续将法定式产业转移给购买楼花的 人，从而使购买人取得法定式产业公义式产业转为法定式产业须符合两个条件：一是 楼房必须取得- 入伙纸 表明建筑妥装完妥，可以入住：二是取得。满意纸一表明开 发商履行了某些特定责任与此相对应，香港的按揭也分为_ 去定式按揭和公义式按揭 楼花作为一种公义式产业只能设定公义式按揭但依照物业转移及财产条例) 第“ 条的规定，自1 9 8 4 年1 1 月1 日起，香港不再有法定式按揭的存在，法定式产业只能办 理法定式抵押，只有公义式产业才办理按揭而且。在该日前设定的法定式按揭自动转 换为法定式抵押但是，在房地产抵押或按揭贷款中，法律并没有赋予按揭和抵押以特 殊的含义。且依照香港法律，抵押权人或按揭权人的权利几乎是一样的，因此，人们仍 然通俗地把m o l 馏l g c 与c h a r g e ( 抵押) 对应的房地产担保形式都叫按揭，这也是香港按揭 的广义说换言之，香港的按揭包括现楼按揭和楼花按揭，但严格意义上讲或者说狭义 上的按揭仅指接花按揭 牵泽沛t 鲁培法律大全 法律出版社1 9 9 2 年簸。纂3 2 7 页 事亲碍t 譬格房地产眭 蠢务印书馆1 9 蝣年版第l 奠页 纂曩毫主囊l 中国房地产法研究，第巷。莹棒出版扯呛年麓第柏6 - 3 0 7 页 ， 二、我国大陆地区的按揭 ( 一) 按揭在中国大陆的引入和发展 白2 0 世纪9 0 年代以来，随着住房制度改革的不断深化，商品房的销售已呈大幅度 增长的势头：但与之相伴的是，老百姓偏低的收入与巨额的购房款之间的差距，因此为 了缓解商品房销售领域中消费者货币积累速度与巨大的住房需求之间的矛盾，中国南方 一些经济发达地区首先从香港地区引入了以按揭贷款购买商品房的形式，于是大陆地区 出现了以按揭形式销售商品房的模式住房按揭有利于资金融通，不但使银行避免了既 要向开发商贷款投资、又要给予购房人融资的交叉占有资金形式也使无力一次性付款 的缺房者增强了购买力同时还有利于缓解开发商的资金不足，促进房地产的开发和销 售由于住房按揭这种销售模式满足了购房人、房地产开发商与银行三方的利益，因此 住房按揭作为一种特殊融资形式，受到房产商、购房人和银行的极大欢迎，并有效推动 了我国房地产市场的繁荣和发展随之住房按揭这一形式迅速在各大城市展开，成为我 国房地产交易中不可或缺的手段 需要注意的是，从法律的角度而言，目前我国盛行的按揭并非立法文件上的术语， 换言之，我国现行的法律、法规在肯定按揭存在的前提下，并没有在立法文件中使用按 揭一词但是从某种程度上讲。按揭”一词已溶入中国法律背景而形成了具有中国法 律内涵的中国习惯法认可的术语 ( 二) 按揭的基本含义及其法律特征 i 按揭的基本含义 古代中国就有。质气。押”、。典、。当。按”等担保形式，。按”主要在广东等 南方省区使用。一般介于。当一。押。之间，类似于。质气从字面意思上讲，。按”与 。押”都有按住不动的意思，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担 保，但。按。这一意义主要在客家人中使用，而。揭”则是l 枷g a g e 一词后半部分的粤 语音译o 按揭于2 0 世纪9 0 年代自香港地区传入中国大陆地区，首先在深圳、广州等南方一 些地方出现，后在上海、北京等地相继展开根据内容不同，我国大陆地区住房按揭可 分为期房按揭和现房按揭 叩东，商品房买卖法律同曩专论法律出i 墨挂柏略年慝第1 7 3 页 i 坐查查兰曼主主笪堡苎 期房按揭又称楼花按揭，是指在商品房建筑期间，预购人、开发商和银行之问约定， 开发商与预购人签订商品房预售合同) ，并由预购人向开发商支付部分房款，不足部 分向银行申请贷款，并以所购商品房设定担保，由银行收存购房者有关的购房证书和文 本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务在 银行按揭实务中此类按揭被称为甲类按揭贷款对于楼花按揭，中国建设部1 9 9 4 年颁 布的城市房地产管理办法 称之为预购商品房抵押贷款，建设部房地产业司张景伊先 生指出：该办法之所以没有明确使用“按揭贷款一词，是因为按揭贷款概念生疏难懂， 而预购商品房抵押贷款则是一个百姓易懂的直观概念西 现房按揭，是指购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房 款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品 房的担保的一种担保方式在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款 虽然按揭在我国大陆地区已呈蓬勃发展之势，但由于受大陆法系影响，遵循物权法 定原则，为了不与现行担保法 相违悖。因此在引入按揭时对其进行了一些改造：( 1 ) 1 由于我国城市土地属于国家所有，因此我国按揭标的物仅限于房屋产权及相应的土地使 用权，土地所有权不能按揭( 2 ) 按揭设立时特定财产所有权并不发生转移银行对权 利证书的保管并不代表房地产所有权的转移，因为只有经过房产管理部门登记公示，按 揭权人才能取得所有权( 3 ) 按揭权人对按揭物并没有所有权，按揭人分期付款并不是 回赎行为，而是债务的履行( 4 ) 按揭人不履行债务对，按揭权人并不能当然取得按揭 财产的所有权因为我国现行担保法) 禁止流质契约，即使按揭人不履行到期债务， 财产所有权也不会当然地转移给按揭权人实践中一般的做法是，由房地产开发商按原 价一定比例( - - 般为房价的7 ) 回购，若有第三人愿以高出回购价购买也可以由第三 人购买，用购房所得款项清偿银行本息 2 按揭的法律特征 ( 1 ) 从法律关系来看，按揭的法律关系复杂 关于按揭到底包含哪些法律关系，学界对此有不同看法有学者认为：按揭贷款是 一个三方债权债务关系，即按揭人( 购房者) 、按揭担保人( 房地产开发商) 、按揭权人 ( 按揭贷款银行) 之间的关系o 还有一些学者认为：预售商品房按揭( 抵押) 合同至 少有三方当事人和两个合同关系，即三方主体为预售人、预购人和银行；两个合同为预 张量伊，房地产抵押登记中的几十向量 t 中井房地产导报，总第2 1 3 期，第3 3 页 期广暂。裔品房援曹中的按一及其法律蜃考 ，t 马胜墒t 房地产案件新闩曩与爿解研究 t 人民法院出版牡1 9 9 7 年版第柚页 山东大学硕士学位论文 售人与预购人之间的商品房预售合同以及预购人与银行之间的按揭( 抵押) 贷款合同 o 另外还有学者认为：楼花按揭涉及到开发商、置业者和银行三方和多种法律关系o 笔 者认为，就严格意义而言，按揭仍然是一种贷款担保方式因此，实践中的所谓“商品 房按揭合同”实际上是商品房买卖合同、按揭贷款合同、委托代理合同以及保证合同等 的混合体具体而言，购房人与银行之间构成按揭贷款合同关系；购房人与开发商之间 构成商品房买卖合同关系：为了避免资金划拨中的麻烦，购房人通过与银行之间缔结委 托代理关系条款，授权银行以购房人的名义将贷款转存入房产开发商的帐户，因此购房 人与银行之间构成一种委托代理关系此外，购房人为了能够及时清偿银行贷款，通常 与房地产开发商缔结委托合同条款，委托开发商作为保证人以担保其按揭贷款，为此开 发商接受按揭人的委托而与银行签订担保合同，通常情况下这种合同为保证合同 按揭法律关系虽然复杂，但是这些法律关系是有主次之分的按揭包括三个基础法 律关系：一是购房人与按揭银行之间的按揭贷款合同关系；二是房地产开发商与购房人 之间的楼字买卖合同；三是房地产开发商与银行之间的担保合同关系基于此，按揭当 事人也就相应地包括购房人、银行和房地产开发商三个主体此外还有可能涉及到购房 人与银行之间就购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系，房地产开发商与按揭权 人之问的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系， 以及还可能包括按揭人与保险公司之间的保险合同关系等 ( 2 ) 从标的的同一性来看，按揭中房地产买卖合同的标的物与担保合同标的物是 相同的。这也是按揭最显著的法律特征在按揭法律关系中。房地产开发商与购房人签 订房屋买卖合同，其标的物是要进行交易的房屋；同时买受人印按揭人与银行即按揭权 人签订住房按揭贷款合同。仍是以要按揭的住房设定抵押，因此说按揭中房地产买卖合 同的标的物与担保合同的标的物是相同的 ( 3 ) 从标的物范围来看，这特征仅体现在楼花按揭上，大陆地区按揭的标的是房 屋的期待权，是尚未取得权属证书的所有权期待权，而且这种不动产的期待权只有在经 过一定的法律程序后方可转化为法律上的不动产所有权因此，大陆地区按揭的标的与 抵押权或质押权的标的是不尽相同的我国现行担保法 所规定的抵押的标的物是抵 押人所有的房屋或其他地上定着物，抵押必须直接指向现存的且具有一定交换价值的财 产或者能够及时物化的权利，因此也就捧除了以期待权作为抵押标的的可能性同时， 哨爵萍，张松涛t 瑗鲁商品房抵押的若干法律饲最 。t 马蜃主编。房地产寨件薪闩曩与判解研究，人民法院出 版社i 9 9 7 年版t 第们页 - 燕、余华试论棱花按蔫的法律一性t 曩法论盟 舢年第4 期 1 0 山东大学硕士学位论文 按揭作为一种不动产买卖方式和担保方式，与质权的标的物范围也是有差异的质权在 我国法律中只有动产质权和权利质权，并不包括不动产质权尽管按揭的期待权是一种 债权，但是这种期待性债权在经一定程序后可转化成一项不动产所有权，期待权只是一 项中间状态的权利，故就其本质而言仍是一种不动产所有权性质的权利，因而它不适 用于质权的标的范围 一 ( 4 ) 从权利实现方式来看。如果按揭人到期不能清偿借款，按揭权人可采取两种方 式实现其按揭权：种是折价或以拍卖，变卖标的物所得价获优先受偿；一种是在合同 中约定回购条款，由保证人即房地产开发商向银行回购商品房，并以回购价款优先偿还 银行贷款本息 ( 5 ) 从设定的目的来看，住房按揭贷款的目的是为了购置房地产，而抵押或质押 的目的则并不限于购置房地产实务中房地产管理部门往往也以贷款的用途来区分贷款 到底是按揭还是抵押，如果因担保而取得的贷款是用于购房便称之为按揭；如果该贷款 贷作其他用途则视为抵押 ， 3 、我国住房按揭与英美法上的按揭的区别 ( 1 ) 房产商在按揭法律关系中的地位不同英美法上的按揭法律关系发生在按揭人：。 和按揭权人双方当时人之间，与房产商并无任何关系；而我国的住房按揭法律关系的当 事人包括按揭人、房地产开发商以及按揭银行三方，即房地产开发商必须作为购房人向 银行还本付息的保证人参加到按揭法律关系当中我国大陆地区之所以将房地产发商作 为按揭法律关系的主体，是与我国的经济发展水平和购房人个人信用状况等是分不开 的 ) ( 2 ) 按揭权人所享有的权利性质不同在英美法上按揭权人取得产业所有权作为 债权的担保，按揭人届期还款后再赎回产业；面我国的按揭权人则仅取得房屋的价值支 配权印抵押权作为债权担保尽管按揭人要将房屋买卖合同和房屋产权证明交按揭银行 执管，但这并不意味着是将该房屋或期房的所有权转移给了按揭银行 ( 3 ) 按揭权人实现其权利的手段不同英美法上按揭的借款人不按约偿还贷获本息， 按揭权人有权将其享有所有权而由借款人居住的房屋收回进行处分；而我国可采取以下 两种方式实现住房按揭权：一是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；二是在 合同中事先约定回购条款，由房地产开发商向银行回购标的物，并以回购价款优先偿还 银行贷款本息由此可见，我国大陆所谓的按揭，只是一种约定俗成的称谓，与英美法 山末大学硕士学位论文 系的按揭并无多少血缘关系国 ，综上，我们可以看出，英国法上的按揭是以其特有的土地所有权制度为背景，以 其独特的法律制度为依托而产生、发展、演变来的一开始就是以担保、融资为目的， 其本身也有一个不断发展、变化的过程：由不动产按揭发展到动产按揭，由普通法按揭 发展到衡平法按揭，由现权按揭发展到期权按揭，还有消费者信用按揭和建筑协会按揭 等而我国大陆地区的按揭是上世纪九十年代初自香港引入的，引入之初在一些设立 条件方面机械地模仿英美发上按揭的作法，比如：要求按揭人交存不动产权属证书于按 揭权人就是在模仿以印封证书形式设立的衡平法按揭；借款人违约时，银行要求开发商 回购其房产以清偿贷款就是在模仿衡平法上的回赎权等等，这些模仿是在不了解英美法 上按揭历史背景的情形下的机械模仿，随着我国按揭的发展，这些不伦不类的设立条件 显然会被实践所抛弃o 实际上在实践中我们是在用大陆法的思维结合我国的具体国情 理解和运用这一舶来品的因此在研究我国的按揭问题时，一定要将其与英美法上的按 揭制度区别开，否则会引起理论研究上的极大混乱 ( 三) 住房按揭的程序及内容