（民商法学专业论文）农村土地承包经营权入股法律问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 随着中国社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，农村土地承包经营也发 生了很大变化，这就需要我们在稳定现有土地承包关系的基础上，赋予农民更充 分更有保障的土地承包经营权，完善土地承包经营权流转机制，进一步推进农村 改革发展。入股作为土地承包经营权流转的方式之一，其优越性和重要性逐渐凸 显，然而在实践运作过程中还面临着很多问题，亟待通过法律制度的完善来解决。 这也是本文的主旨所在。本文共分为六个部分： 第一部分：引言。引言就农村土地承包经营权入股的产生背景、作用以及现 状做了简单介绍。 第二部分：土地承包经营权入股的概念、本质和意义。从土地承包经营权入 股的概念出发，进而讨论土地承包经营权入股的本质是权利的让渡，是为了获得 流转产生的剩余而进行的权利让渡。对于土地承包经营权入股的意义，主要体现 在以下几个方面：顺应市场经济要求，优化农业资源配置；提高土地利用效率， 增加农民收入；加快城乡一体化进程，推动农村经济、社会全面发展。 第三部分：对土地承包经营权入股现行法律制度的评析。首先介绍了农村土 地承包经营权入股的历史沿革。然后对土地承包经营权入股相关法律制度进行考 察，进而发现土地承包经营权入股现行法律制度存在的问题。问题有：承包经营 权股份化存在法律障碍；土地承包经营权评估作价面临困境；土地承包经营权入 股设立公司与公司法存在冲突，等。 第四部分：土地承包经营权入股实践操作模式及存在的问题。该部分对股份 合作模式、专业合作社模式、有限责任公司模式进行介绍和评析，在此基础上对 土地承包经营权入股三种实践模式进行了优劣比较，得出土地承包经营权入股设 立有限责任公司更能代表土地承包经营权流转的发展方向。 第五部分：土地承包经营权入股法律制度构建。该部分主要包括两个内容： 一是土地承包经营权入股法律制度构建应当遵循的基本原则包括：农民自愿原则、 优化资源配置原则、利益兼顾原则；另一个是土地承包经营权入股具体的制度设 计。主要讨论的是土地承包经营权入股有限责任公司中的具体制度设计。以土地 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 承包经营权人开始投资到退出投资的过程为主线，对投资主体、设立公司形式、 投资范围和股份比例、农民股东权益保护、股权转让等问题逐一展开讨论。 第六部分：结语。该部分是全文的总结，建议通过农村土地承包经营权入股 法律制度的逐步完善来解决实践操作中的具体问题。 关键词关键词：农村土地承包经营权，入股，法律制度 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract with the establishment and gradual improvement of socialist market economy system, the rural land contract has changed a lot. based on the currently stable land contractual relations, we need to give farmers more sufficient and more secure right of land contract management, improve the circulating mechanism of land contracting right to further promote rural reform and development. as one way to circulate the right of land contract management, the advantage and importance of becoming a share holder gradually highlight itself; however, it still faces a lot of problems in practical operation which should be solved by the improvement of legal system. this is the main purpose of this article. this paper is divided into six parts: part one: introduction. this chapter gives a brief description the background, roles and current status of becoming a shareholder in rural land contracting right. part two: the concept, nature and significant of becoming a shareholder in rural land contracting right. it starts from the concept of becoming a shareholder, then discusses its nature is to transfer the rights, which is for the purpose of achieving the remainder in the circulation of land. the significant of becoming a shareholder in rural land contracting right embodies in the following aspects: adapting the requirements of market economy, optimizing of agricultural resources; improving the efficiency of land utilization, increasing farmers income; speeding up the process of urbanization, promoting the comprehensive development of rural economy and society. part three: the review the current legal system about becoming a shareholder in rural land contracting right. first, this part introduces history of becoming a share holder in rural land contracting right, and then it inspects the relevant legal system. according to the investigation, a lot of problems exist in the current legal system, such as the legal barriers in the demutualization of the contract management right, the difficulties in assessing inspect the relevant legal system, the conflicts between the “company law” and the company set up by share holders. part four: the operational modes and existing problems of becoming a shareholder in rural land contracting right. this chapter introduces and analyzes the following three modes: stock cooperative mode, professional cooperatives mode and co., ltd. mode. then it compares the advantages and disadvantages of these three modes. as a result, the co., ltd. mode can represent the circulating direction of land contract management 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv right better. part five: the construction of legal system about becoming a shareholder in rural land contracting right. this section includes two parts: one is the basic principles of constructing the legal system, such as the principle of voluntariness, the principle of optimizing the resources allocation, the principle of accommodate the interests. the other is the detail design of the system about land contract management right, which focuses on the co., ltd. mode. it takes the process of investigation cycle as the main thing, and the discusses the following aspects: subject of investment, the modes of setting up companies, the scope of investment, the proportion of shares, the protection of farmer-share-holders, and the share transfer. part six: conclusion. it suggests to solve the specific issues by gradually improving the legal system of becoming a shareholder in rural land contracting right in the practical operation. key words: rural land contracting right, buying shares, legal system 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 引 言 中国是一个农业人口占大多数、经济发展不平衡的国家，农村问题的解决始 终是中国现代化建设进程中的一个基本问题。农业、农村、农民问题关系着夺取 全面建设小康社会新胜利的成败，关系着开创中国特色社会主义事业新局面的进 程。因此，系统回顾总结我国农村改革发展的光辉历程和宝贵经验，加强农业的 基础地位，走中国特色现代化农业道路，大力推动城乡统筹发展，提高农民生活 水平，一直是我国经济发展中的重大课题。 农村土地问题是解决三农问题的关键，我国一直把以家庭承包经营为基础， 统分结合的双层经营体制作为农村经济的一项基本制度。改革的实践表明，土地 承包经营制度极大的释放了我国农村生产力，对我国农业发展的促进作用是巨大 的。为了进一步发展农村经济，提高农民收入，我们需要建立合理的土地承包经 营权流转制度，实现土地资源的最优化配置。现有农村土地利用模式的改革,要坚 定不移地走农业的规模化、产业化发展之路。土地承包经营权入股即是在这一大 背景下进行的积极尝试。 农村土地承包经营权入股作为土地承包经营权流转的方式之一，其地位和作 用日渐凸显。它有利于完善农村土地承包经营制度，进一步解放和发展农村社会 生产力，促进农村经济社会的全面发展。但是，推动农村改革发展不是一蹴而就 的，土地承包经营权入股在农村经济体制不完善，农业生产经营组织化不高，农 民依然处于弱势地位的形势下，还面临着很多问题和挑战。 目前，对于土地承包经营权入股法律制度的研究已有不少成果，然而实践中 遇到的问题仍然不少。本文从土地承包经营权入股的现有法律制度及实践操作模 式出发，发现现有问题，尝试构建有利于解决现有问题的土地承包经营权入股法 律制度。 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 2 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 2.1 土地承包经营权入股的概念 土地承包经营权入股是近几年来讨论比较多的话题。在物权法颁布前后， 关于土地承包经营权入股的概念是不一致的，主要分歧在于是否赞成土地承包经 营权入股设立公司这样的经济组织。在物权法颁布之前，是不允许土地承包 经营权入股设立公司制企业的。 农村土地承包经营权流转管理办法 第35条明文规定： “入股是指实行家庭承 包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从 事农业合作生产经营。”基于这样的规定，很多学者认为，土地承包经营权入股只 能“从事农业合作生产”。有人认为“土地承包经营权入股就是承包人之间为发展农 业经济，自愿联合将土地承包经营权作价入股，从事农业合作生产的民事法律行 为”1。还有人认为，“入股是指，为扩大经营、发展农业生产，承包户之间联合起 来，将各自的土地承包经营权经评估后折股投资，合作从事农业生产经营活动， 以投入的股份作为分红的依据，但各承包户的承包关系不变”2。上述这些概念都 没有指出土地承包经营权可以作为资本投入到公司中去，仅限于“从事农业合作生 产”的范围。 物权法的颁布，确认了农村土地承包经营权的用益物权性质，因此学界 对土地承包经营权入股也有了新的认识：有人认为“土地承包经营权入股，就是在 明确农村土地集体所有权、稳定农户家庭承包权、放活土地使用权的基础上,由有 经济实力的大户、集体经济组织或投资于农业的工商企业发起,农户以土地承包经 营权作价入股,按照自愿原则组成利益共享、风险共担的股份制农业企业,农民按股 份享有权利、 承担义务”3。 还有人认为“农村土地承包经营权入股,是指在确保农村 土地集体所有权性质不变的前提下，农户以家庭土地承包经营权为资本投入到公 司中,以公司化的方式对土地经营实行规模化运作，从而最大限度地发挥土地的增 值效益”4。由此可见，土地承包经营权入股公司制企业逐渐得到认同。土地承包 经营权入股既可以组成合作社从事农业合作生产，也可以作为资本投入到公司中 去，享有股权，分取红利。 本人赞同浙江大学丁关良教授对于土地承包经营权入股概念的界定 “土地承 包经营权入股，是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质 土地承包经营权有效存在的前提下，以土地承包经营权量化为股权，依法将承包 地移转给有农业经营能力的合作社或者股份公司等经济组织占有和使用的行为。 土地承包经营权入股的结果是，入股者（原承包方）取得合作社或者股份公司等 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 3 经济组织的股份，享有股权，依法取得红利；合作社或者股份公司等经济组织依 法占有和使用承包地”5。这样的界定包含以下几个重要信息：（1）以入股方式进 行流转的土地承包经营权具有物权的性质；（2）入股者是将承包地移转给合作社 或公司等经济组织占有和使用，土地承包经营权本身并不发生转移；（3）土地承 包经营权入股后，合作社或公司享有对承包地的使用权，这种使用权是从土地承 包经营权中分离出来的权能，不等同于农村集体土地使用权。 2.2 农村土地承包经营权入股的本质 通过上面对土地承包经营权入股的概念的了解，我们可以对土地承包经营权 入股有更进一步的认识，对事物有较为深入的、透彻的认识也是解决实际问题的 前提。笔者认为农村土地承包经营权入股的本质是权利的让渡，是为了获得流转 产生的剩余的权利让渡。 2.2.1 土土地承包经营权入股是权利的让渡 在我国，农地具有不得转让土地所有权的自身特点，因为我国法律明确规定 了农村集体所有的土地所有权是不得转让的。但是，土地承包经营权也具有物权 特性，我国 2007 年 10 月 1 日生效的物权法在第三编用益物权中专门列出一 章对土地承包经营权进行了规定，确立了土地承包经营权是一种用益物权。“按照 现代民法的一般观念，权利本身可以成为一种财产，从而成为一种权利客体，而 权利主体对于其权利拥有相当于所有人的支配地位，因而具有享有和处分其权利 的能力”6。所以，基于农地所有权不能转让的特点和农村土地承包经营权的物权 特性，建立市场化的农地流转机制就成了完善农地使用权的必需。 农地要进行市场化的流转，市场交易是必不可少的环节，市场交易的过程就 是财产权利移转的过程。“在农村土地流转中，当事人之间转移的是一种直接附着 于土地并包含着某种经济利益的权利。出让这一权利的人对这一权利享有完全、 充分的支配地位，而且经过交易后受让人可以取得同样的支配地位”7。具体在农 村土地承包经营权入股上来看权利的移转可以这样理解：在农民已取得农村土地 承包经营权的前提下，将自己的土地承包经营权作价入股。入股者（原承包方） 取得合作社或者公司等经济组织的股份，享有股权，依法取得红利；合作社或者 股份公司等经济组织依法占有和使用承包地。“土地承包经营权本身是一个完整的 权利，只能是里面权能发生分离”8。入股后农民仍然是土地承包经营权的权利人， 原承包方与发包方的承包关系不变，合作社或者公司等经济组织只是享有了对该 承包地的占有和使用，这种占有和使用权不同于农民集体土地使用权，只是土地 承包经营权中的部分权能，可称为“承包地使用权”。 所以说，农村土地承包经营 权入股实质上是农民拿承包经营土地上的权利（承包经营土地的使用权）换取另 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 4 一种权利（股权）、身份（股东）或是一个赢取利益的机会（分取红利或其他利 益）的过程。 2.2.2 土地承包经营权入股是为了获得流转产生的剩余的权利让渡 正如有学者所指出的那样，土地承包经营权流转的过程，“实际上就是一个农 地使用权转让方、最终受让者各自的成本收益的分析过程”9。可见，收益是土地 使用权流转的驱动力，农地使用者收益的增加来自土地利用效率的提高，它是土 地利用价值提升并扣除成本后的剩余。土地的利用效率又取决于其配置状态。土 地作为一种稀缺资源，该资源配置的效益性应该摆在第一位。市场经济之所以具 有活力，就在于资源在总量不变的情况下，能够促进各个生产要素的合理流动， 发挥最优的配置效果。因而在考虑土地利用效率的时候，一定要尽可能的把土地 配置到能够发挥最大经济效率的主体手中，市场化就是资源配置的有效途径。通 过土地权利交易可以实现土地资源配置的市场化，追求土地流转产生的最大剩余。 那么，农村土地承包经营权以入股方式来流转的剩余究竟又从何而来呢？一 方面，土地承包经营权入股能产生规模经济。在由众多的土地经营者经营分散的 小块土地时，每一土地经营者都要备制从事农业生产的各种生产资料，而且，所 有的经营者都必须重复进行整个的农业生产经营过程，由此，必然产生极高的生 产资料和劳动力的投入成本。当众多经营者的小块土地整合成由一个经营者经营 的大块土地时，重复的生产资料和劳动力投入就会避免。同时，现代化的农业机 械的运用在分散的小块土地经营模式下，也难以充分的发挥，先进的农业生产技 术和管理手段，不可能得到普遍的推广和应用，这也必将对农业生产的效率产生 严重的影响。此外，某些农作物需要种植达到一定的规模才有效率，在这种情况 下，土地承包经营权入股后形成规模经营也可以克服小块土地经营的缺陷而获得 很大的效益。另一方面，土地承包经营权入股可以将承包土地交给更有效率使用 土地的人的手中。土地承包经营权入股股份合作社或是公司这样的经济组织，通 常由有才能的企业家来领导组织经营。相比单个农民的经营管理能力来说，经济 组织具有更高的管理水平和生产技术，更了解市场运作，这一切都是最大化实现 土地资源优化配置所必需的。正如道格拉斯诺斯在西方世界的兴起一书中指 出的那样：“有效率的经济组织是经济增长的关键”。此外，从农民个人或家庭 的收入状况来看，农村土地承包经营权入股后，一部分农民可以从繁重的农业生 产中解放出来，从事其他工作，增加劳动报酬。农民将承包地交由股份合作社或 是公司来使用，合作社和公司就享有了承包土地上的使用权并进行有效使用。而 农民并没有因此而歇息下来，大多数农民选择参与合作社或公司工作，或是直接 外出进城务工。也就是说，农民在享有按股分红的同时还可以拥有务工获得的劳 动收入，拓宽了收入渠道。 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 5 总之，通过土地承包经营权入股，土地、其他生产资料和劳动力的利用效率 都可以得到大幅度的提高，农民与股份合作社或公司这样的经济组织，都能从其 中获得更大的利益，土地流转有效地实现了土地、生产资料和劳动力等资源配置 的优化，可供农民、合作社或农业经济组织分配的生产性剩余也必将因此而大幅 度的提高。 2.3 农村土地承包经营权入股的意义 2.3.1 顺应市场经济要求，优化农业资源配置 市场竞争要求各个市场主体必须具备较高的组织化程度， “不论社会制度如何， 只要属于市场经济，高度组织化就始终是该主体在市场竞争中取胜的重要因 素”10。农村土地承包经营权入股不仅有利于使土地集中，有组织的把农村劳动力 和土地与现代化的农业技术及设备结合起来，以市场为导向扩大农民的种植规模， 推进适度规模经营，而且还有利于让广大农民适应市场的变化，提高劳动积极性， 自主调整和优化农业生产结构。同时，以农村土地承包经营权入股股份合作社或 有限责任公司，还有利于分散风险，提高农民的整体竞争力。 农业的根本出路在于产业化。产业化可以从根本上提高农业的经济效益,增加 农民的收入,也可以增强农业抵抗自然灾害的能力。要顺应这种演变过程，必须适 时调整农业经济组织政策，“积极发展种养专业大户、农民专业合作组织、龙头企 业和集体经济组织等各类适应现代农业发展要求的经营主体”11。 从形式上看,农业 产业化,就是要将农业与企业紧密结合,在农产品生产的各个环节,即产前、产中、产 后的系列环节与企业的规范化和现代化生产有机地结合起来,最大地发挥双方的优 势，赢得市场利润。这种结合以股份为纽带是最为有效的。 2.3.2 提高土地利用效率，增加农民收入 在中国，农村土地一直都是以户为单位供农民使用，满足农民自给自足的生 活需求，种植作物单一、重复种植等缺陷一直存在。家庭式分散经营模式无法实 现农业经济的社会化、产业化，也很难应用现代化的生产。在这样的条件下土地 的利用价值是得不到充分发挥的。社会的改革与发展加快了我国农村社会经济的 发展和结构的变化，催生了农民丰富多彩并且不断变化的社会需求。农民的需求 已经不再停留在 “自给自足”的阶段，求富的欲望更加强烈。土地历来被农民视为 命根，农民希望通过与他们祖祖辈辈相伴的土地获得更多的收益。所以，提高土 地的利用价值，进而增加农民收入成了解决上述问题至关重要的环节。“从经济学 的角度来看，土地作为一种稀缺资源，应当将资源配置的效率性摆在第一位”12。 市场经济之所以具有活力，就在于资源在总量不变的情况下，能够促进各个生产 要素的合理流动，发挥最佳的配置效果。我国土地资源公有制的前提下，要实现 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 6 土地资源的优化配置，唯一的途径就是土地使用权进入市场流通。这样一来，农 村土地才能在流通过程中得到与先进农业技术和设备匹配的机会，充分发挥其利 用价值。 “农村土地承包经营权入股，有利于释放土地的价值，发挥市场机制优化配置 的作用。同时，农民获得由承包经营权基础之上的收益权异化为按股份取得收益 的分红权、剩余财产索取权”13。土地承包经营权入股的同时，农民还可以参与合 作社工作或是外出务工，享有劳动工资。实践表明，很多农民将土地承包经营权 入股以后，重点去发展第二第三产业，并从中获得收益。这样就拓宽了农民的收 入渠道，获得更多的增加收入的机会，使农民一定程度上从土地中“解放”出来。在 为社会创造更多的财富的同时，实现个人及家庭收入的大幅增长。 2.3.3 加快城乡一体化进程，推动农村经济、社会全面发展 城乡一体化就是生产力发展到相当高的程度时，把城市与乡村建成一个相互 依存、相互促进的统一体，充分发挥城市与乡村各自的优势和作用，使城乡之间 的劳动力、技术、资金等生产要素在一定的范围内进行合理的交流与组合，使城 镇和乡村都可以公平地享受到现代文明。由于历史、地理等多方面的原因，我国 城乡差距一直存在，农村经济发展迟缓、农业生产力低下、农民收入不高，城乡 一体化发展进程十分缓慢。具体到农村土地问题上来说，“农业土地流转的制约就 阻碍了农业劳动力向城市彻底转移，部分城市化受土地的牵制质量不高，是不彻 底和不完全的城市化”14。 现有农村土地利用模式的改革,要坚定不移地走农业的规 模化、产业化发展之路。土地承包经营权入股即是在这一大背景下进行的积极尝 试。土地承包经营权入股可以解除土地对农业人员向城市转移的牵制，有助于城 市化更加彻底、全面。此外，农村土地的集约利用便于形成规模经济效应，这样 就可以快速提高农民的经济收入，从而加快城乡一体化发展进程。以入股的方式 对农村土地承包经营权进行流转，正确的统筹了人地关系，充分发挥了人力资源 和土地资源的最大效益，为社会主义新农村建设提供了契机。 从建国以来中国经济、社会的发展历程来看，除了体制上的原因以外，用于 农村经济、社会建设的投入长期不足无疑是造成城乡巨大差别的最重要原因。在 计划经济条件下，投入的问题主要国家经济发展的战略和经济管理体制决定的。 长期以来，我国奉行的经济发展战略是城市优先于农村，工业优先农业的经济发 展战略，这种发展战略的推行，使得农村与城市之间在经济、社会建设方面，随 着时间的推移，差距越来越大。然而，计划经济体制遗留下来的城乡差别，在经 济体制向市场经济转型的过程中并没有受到重视。尽管经济体制改革发端于农村， 但是，以市场化为基本方向的经济体制改革在城市开始以后，得到了持续的深化， 而农村经济体制改革却仍然停留在家庭承包的初始状态。城市的市场化改革，使 重庆大学硕士学位论文 2 土地承包经营权入股的概念、本质和意义 7 得城市的各种资源获得了商品的外观，并因此可以自由交换，而将其转化为货币 形态的财产。资源之经济属性的改变，使得城市之经济主体能够以其掌控的各种 商品化的资源提供担保而通过资金市场获得融资，这些资金最终主要被用于城市 建设，因而城市经济与社会建设因获得充足的投入支撑，因而得到了快速而持续 的发展。而与此形成鲜明对比的是，农村的经济体制改革却没有使农村的各类资 源商品化，尤其是最重要的农村资源土地。长期以来，无论在所有权层面， 还是在利用权层面，农村土地制度改革都没有能够实现土地资源商品化，由于土 地或其权利不具有交换价值，因而，它不可能成为资金市场中可为资金提供者接 受的担保财产，因而，也就彻底丧失了其融资的功能。这就是说，在货币资金市 场化配置资金市场体系中，城市主体既可以是资金供应者，也可以是资金的获得 者。而对于农村的主体来说，他们仅能成为资金的供应者，而不能成为资金的获 得者。农民以及农村经济组织不仅不能从资金市场上获得资金，还有可能大量的 向资金市场提供资金来源。这种只向城市经济主体开放融资渠道的资金市场，不 仅不能为农村经济、社会发展投入资金，反而会成为巨大的“吸金机器”，农业投入 问题不仅不能因为资金市场的存在而得到缓解，反而会因其存在而进一步恶化。 允许农村土地承包经营权入股实质上是一次农村土地资源市场化方向的改 革。通过这项改革，土地资源至少在利用层面上可以实现市场化的配置，从而一 方面将大幅度的提高土地资源的配置效率，另一方面，也使得承包经营权这一土 地权利成为可以为资金市场接受融资担保财产，农村发展由此便可以借助资金市 场而获得融资，长期对农村主体关闭的融资渠道将会因此而打开。如此同时，土 地承包经营权入股后，农民可以凭借土地承包经营权参与合作社或股份公司的经 营收益分配，为其形成持续的现金流，这将进一步增强农业和农村经济对社会资 金的吸引力，使更多的农村资金能够投放在农村经济和社会建设方面。此外，由 于规模经济而产生的农业经营效率的提高，也必然会促进农业产业利润率的提高， 当从事农业生产经营成为有利可图时，大量的商业资本也将会如期而至。长期制 约我国农村发展的投入不足问题便可因此而迎刃而解，城乡差别的问题也必将随 着农村建设投入问题的彻底解决而逐步缩小，直至消除。 重庆大学硕士学位论文 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 8 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 我国农村土地承包经营权流转经历了一个从禁止流转到允许以转让、转包方 式流转，再到允许包括入股在内的多种方式进行流转的过程。本章除了对土地承 包经营权流转的历史沿革作介绍外，还从考察土地承包经营权入股相关现行法律 规定出发，对现行法律制度调整土地承包经营权入股存在的一些问题进行分析， 为以后的农村土地承包经营权入股法律制度改革做准备。 3.1 农村土地承包经营权入股的历史沿革 农村土地承包经营权入股作为农村土地承包经营权流转的主要方式之一并不 是历来就有的，而且农村土地承包经营权流转制度本身也经过了一个长时间的演 变发展过程。农村土地承包经营权流转制度的历史发展可分为以下几个阶段： 3.1.1 禁止流转阶段（1978-1983 年） 20 世纪 70 年代末我国农村开始实行农村土地承包制， 广大农民取得了农地土 地承包经营权，但是在法律和政策上一直禁止土地使用权的流转。1982 年宪法 第 10 条规定，“城市市区土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律 规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集 体所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土 地。”1982 年中共中央 1 号文件全国农村工作会议纪要也明确规定：“社员承 包的土地，不准买卖、不准出租、不准转让、不准荒废，否则，集体有权收回； 社员无力经营或转营他业时应退还集体。”可见，在这一阶段，法律和政策都明文 禁止以任何形式转让土地， 3.1.2 允许转让、转包阶段（1984-1994 年） 1984 年中共中央 1 号文件一九八四年农村工作的通知指出：“鼓励土地逐 步向种田能手集中，社员在承包期内，因无力耕田或转营他业而要求不包或少包 土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协 商转包，但不能擅自改变集体承包合同的内容。”当时提出土地可以转包确实是一 次大突破，为农村土地承包经营权流转奠定了政策依据。1988 年 4 月 12 日中华 人民共和国宪法修正案中则明确规定土地的使用权可以转让 “任何组织或者个 人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的 规定转让。”该时期部分省份的政策也允许农村土地承包经营权进行转包或转让。 如 1987 年广东省农村合作经济组织承包合同暂行规定第 17 条就规定：“承包 方将合同规定的权利义务全部或部分转包或转让给第三者，必须取得发包方的书 重庆大学硕士学位论文 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 9 面同意。” 3.1.3 允许入股阶段（1995-至今） 1995 年 国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知的意 见中明确提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定“在坚持土地集体所有和 不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，将承包 标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地 转为非耕地。”入股作为土地承包经营权流转的方式之一开始逐渐被政策肯定。 1997 年中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关 系的通知又重申：“少数经济发达地区，农民自愿将部分责任田的使用权有偿 转让或者交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当 允许。但必须明确农户对集体土地承包权利不变，使用权的流转要建立在农民自 愿、有偿的基础之上，不得搞强迫命令和平调。”随后，在 2002 年 8 月通过的农 村土地承包法“总则”中第 10 条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地 进行土地承包经营权流转。”它以法律的形式“赋予农民长期而有保障的土地使用 权”。2005 年 1 月 7 日经农业部第 2 次常务会议审议通过的农村土地承包经营权 流转管理办法 ，对农村土地承包经营权流转作了更为系统的规定。其中，第 15 条规定，“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转 让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”；第 16 条规定，“承包方 依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承 包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。”土地承包经 营权入股在法律、政策上逐渐放开，并走向规范。 3.2 土地承包经营权入股相关法律制度考察 从法律、部门规章以及一些地方性文件来看，土地承包经营权入股相关的法律 制度主要涉及土地承包经营权入股范围的规定、土地承包经营权入股方式的规定 以及土地承包经营权入股土地用途的规定，等。现分别分析如下： 3.2.1 土地承包经营权入股范围的规定 关于土地承包经营权入股的范围，法律规定仅限于通过招标、拍卖、公开协商 等方式取得的土地承包经营权。农村土地承包法第 46 条规定“荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等可以直接通过招标、接卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以 将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合 作经营。”第 49 条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法 登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采 取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”在后来颁布实施的物权法中， 重庆大学硕士学位论文 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 10 仍然延续了这样的规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地， 依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、 入股、抵押或者以其他方式流转”（第 133 条） 。） 。 由此可见，目前的法律并没有明文规定土地承包经营权入股范围包括家庭承 包经营的土地。这样的规定是不合理的。在我国农村，绝大多数进行农业生产、 承担国家粮食安全任务的土地，恰恰是以家庭承包方式进行管理使用的土地。此 外，这部分土地也是与农民生活质量好坏最为相关的因素。如果以家庭承包方式 取得的土地不能参与入股，就使这部分土地丧失了提高使用效率的机会，也让农 民丧失了获得土地更高利用价值的可能。 3.2.2 土地承包经营权入股方式的规定 农村土地承包法将土地承包经营权入股的方式限定为“承包方之间的农业 合作生产”，“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将士地承包经营权入股， 从事农业合作生产。”（第 42 条）这种方式的操作范围十分狭隘，入股仅限于承 包方之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工 商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。在这 种方式下进行的土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起，从事农业合 作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚钱经营回报的 投资。 很多地方都在对土地承包经营权入股的方式进行积极探索，其中较有代表性 的包括重庆在这方面的尝试。2007年6月重庆市工商行政管理局出台关于全面贯 彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见，该意见第16条 明确规定，“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地 用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区 县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限 责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高 农民组织化程度，加快发展现代农业。”随后，重庆市又出台了重庆市工商行政 管理局关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知 ，该通知 对农村土地承包经营权入股设立公司进行了细化规定，专门对以农村土地承包经 营权入股设立公司的基本要求、公司形式、经营范围、公司股东、注册资本、组 织机构、股权转让等方面作了详细的规定。这是全国首个专门针对农村土地承包 经营权入股设立公司进行具体规定的文件，对在其他地方进行土地承包经营权入 股设立公司的实践操作也起到了十分重要的参考作用。 3.2.3 土地承包经营权入股土地用途的规定 对土地承包经营权入股后能否进行非农业经营的问题，我国法律持否认态度。 重庆大学硕士学位论文 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 11 农民专业合作社法规定“农民专业合作社提供农业生产资料的购买，农产品的销 售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。”（第 2 条） 可见，土地承包经营权入股农民专业合作社，只能开展农业生产经营和服务活动。 2007 年实施的物权法对土地承包经营权流转后的用途也作了明确规定 “土地 承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互 换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准， 不得将承包地用于非农建设。”（第 128 条） 这样的规定在地方性文件中也能找 到，2009 年 3 月 15 日， 浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登 记暂行办法正式实施。根据办法，农民以土地承包经营权作价出资入股，可进 可退，可以新设立合作社，也可以在原有合作社中进行增资，但不得改变土地所 有权性质和土地的农业用途。 不管是法律还是地方性文件都限定了农村土地的农业用途，即使经过流转仍 然不能改变这种用途。这种规定是必须的，主要原因在于农村土地承担着国家的 粮食安全责任，如果准许土地承包经营权流转后进行非农建设，国家的粮食安全 得不到保障，还会对农村，乃至整个社会的稳定发展构成隐患。 3.3 土地承包经营权入股现行法律制度存在的问题 以入股的方式流转土地承包经营权已经得到了法律的肯定，在法律法规及地 方性文件中都能找到一些土地承包经营权入股的相关规定，但是，土地承包经营 权入股现行法律制度仍然存在一些问题，法律规定的很多方面仍存在缺失。比如， 家庭承包经营权股份化缺乏法律依据；土地承包经营权评估作价没有明确的法律 规范；土地承包经营权设立公司的情况下又将会和现行的公司法发生冲突等 等。 3.3.1 承包经营权股份化的法律障碍 关于家庭承包经营权的股份化问题，虽然实践中早在上世纪90 年代初的广东 南海已开始尝试并逐渐在一些发达地区展开，但在法律层面上，国家一直对该问 题持否定态度。关于这一点，全国人大法律委员会在审议土地承包法草案时 的意见明确指出：“对土地承包经营权入股问题要慎重，应区分人人有份的家庭承 包和其他方式承包的入股问题。对于前者，以土地承包经营权入股，涉及入股成 立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。”农村土地 承包法和物权法虽然承认了土地承包经营权的物权性质，但却没有就以家 庭承包方式获取的土地承包经营权的“入股”问题作出明确规定。 目前， 作为土地承 包经营权入股的两个主要法律依据的是土地承包法第42 条和第49条，它们分 别规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从 重庆大学硕士学位论文 3 对我国土地承包经营权入股法律制度的评析 12 事农业合作生产”。 “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登 记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取 转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可以看出，法律对于以家庭承包方 式和其他方式取得的土地承包经营权在入股方面的规定是有区别的。 农村土地承包经营权流转管理办法第35条第4款对农村土地承包经营权入 股做了概念性规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济， 将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的 承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农 业生产经营。”由此可见，农村土地承包经营权入股在现行法律制度上存在两种不 同的法律形态：即股份合作制和股份制。从上述的内容来看，我国现有的法律制 度仅规定家庭承包经营权可以入股“从事农业合作生产”， 这属于股份合作制， 并没 有明确肯定家庭承包方式取得的土地承包经营权可以股份化设立公司，也就是说 以家庭承包经营权股份化来设立公司制企业是缺乏法律依据的。 3.3.2 土地承包经营权评估作价面临的困境 土地承包经营权入股设立公司，必须面对土地承包经营权评估作价的问题。 随着物权法的颁布实施，农村土地承包经营权作为物权具有财产价值已不言 而喻，但问题是现行法律中对农村土地承包经营权如何评估作价没有任何规定， 实践中便导致法定验资机构对农村土地承包经营权不知如何进行评估折价的问 题。“土地承包经营权入股政策势必会产生土地权能估价的问题，面对承包经营权 的估价还没有先例可行。”15土地承包经营权的评估、土地承包经营权市场价格的 确认既面临法律上的困境，也成了一个技术性难题。 根据公司法第27条第2款的规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价， 核实财产，不得高估或者低估作价。如果对土地承包经营权评估作价过高，不利 于与公司进行交易的第三人的权益的维护，如果对土地承包经营权评估作价过低， 则可能会对作为股东的农户的利益造成极大的损害。如何