（国际法学专业论文）论知识产权垄断及其反垄断法的规制.pdf

摘要 本文试图通过比较知识产权垄断及其相关的概念，界定知识产权垄断的基本 含义，阐明知识产权与反垄断法的复杂关系，并讨论常见的知识产权垄断行为及 其法律制度，从而为正确地规制我国知识产权垄断行为提供理论基础。为实现这 一研究目的，本文主要针对以下几个方面的内容展开了研究： 第一，知识产权垄断概述。通过比较知识产权垄断的相关概念，界定知识产 权垄断的内涵和外延，阐明知识产权与反垄断法的复杂关系，并讨论常见的知识 产权垄断行为。 第二，知识产权垄断的法律规制。本文简要讨论了美国、欧盟和我国规范知 识产权垄断的法律制度，重点讨论了许可协议中的交叉许可和专利联营，以及滥 用市场支配地位的认定和常见形式，如拒绝许可、搭售行为和价格歧视等，为我 国完善知识产权垄断的法律制度提供理论基础。 第三，完善我国知识产权垄断法律制度的立法思考。本文分析了我国知识产 权垄断行为的相关立法，指出现行法律制度的不足以及我国在规制知识产权垄断 时应当坚持的原则，最后提出完善知识产权垄断的相关法律制度的建议。 关键词：知识产权垄断，知识产权滥用，滥用市场支配地位 a b s t r a c t t h i st h e s i sa t t e m p t st od e f i n e ，t h r o u g hc o m p a r i n gt h ed i f f e r e r l c eo rs i m i l a r i t y b e t w e e nt h em o n o p o l i z a t i o na n dr e l e v a n tc o n c e p t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，t h eb a s i c c o n n o t a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o t m t ym o n o p o l i z a t i o n , t oc l a r i f yt h ec o m p l i c a t e d r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l yl a w , t od i s c u s st h em o s t c o m l n o nt y p e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o na n dt h eb a s i so ni m p r o v e m e n t o ft h er e g u l a t i o nt h e r e o f f o rt h ea b o v e - m e n t i o n e dp u r p o s e ，t h i st h e s i sc o n t e m p l a t e s t h es u b j e c tf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ： 1 、a no v e r v i e wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e a ym o n o p o l i z a t i o n b a s e do nc o m p a r i n gt h e d i f f e r e n c eo rs i m i l a r i t yb e t w e e nt h em o n o p o l i z a t i o na n dr e l e v a n t c o n c e p t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h ea u t h o ra t t e m p t st od e f i n ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o n , a n d t o 。c l a r i f yt h ec o m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i p b e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n d a n t i m o n o p o l yl a w , a n dt od i s c u s st h e m o s tc o m m o nt y p e st h e r e o f 2 、t h er e g u l a t i o no f m o s tc o m m o nt y p e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o n t h i st h e s i 毒m a i n l yd i s c u s s e st h er u l e so fu n i t e ds t a t e s ，e u r o p e a nu n i o na n dc h i n a t h e r e o n ，s p e c i a l i z e di nt h ec r o s sl i c e n s ea n dt h ep a t e n tp o o l so ft h el i c e n s i n gt h e r e o f , t h ea b u s eo fd o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o na n ds u c hm o s tc o m m o nt y p e sa sr e f u s a lo f l i c e n s i n g , t i e i ns a l e ，p r i c ed i s c r i m i n a t i o n , t oa c q u i r et h et h e o r e t i c a l b a s i so nt h e p e r f e c t i o no ft h er e g u l a t i o nt h e r e o f 3 、f u r t h e rt h o u g h t so nt h ei m p r o v e m e n to fc h i n a sr e g u l a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o n a f t e ra c a r e f u lr e v i e wo ft h er e l e v a n tl e g a la u t h o r i t i e s ，t h i s t h e s i sp o i n t so u tt h em a i nf l a w sa n dt h ep r i n c i p l e sc h i n as h a l li n s i s to n ，a n df i n a l l y r a i s e ss e v e r a ls u g g e s t i o n st oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo nt h er e g u l a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o n k e yw o r d ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym o n o p o l i z a t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym i s u s e ，a b u s e o fd o m i n a n tm a r k c tp o s i t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：声勇冈1 加了年争月缯e t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本：学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：唐勇刚 翩摊2 乒幸例 么歹1 j q - 月僻e l 牛肜7 日 第1 章知识产权垄断概述 1 1 知识产权垄断概述 1 1 1 知识产权垄断的概念及特征 知识产权垄断一词，也有人称为知识垄断1 ，大体有以下三个层面的意思：一 是指知识产权本身属于一种专有权，具有独占、垄断之意。2 二是指知识产权拥有 者滥用知识产权损害公、私利益的行为；3 三是指知识产权拥有者凭借知识产权限 制竞争的行为。本文拟在反垄断法的框架下研究知识产权垄断的概念，所以主要 是从第三种定义的角度讨论知识产权垄断一词的。简单的说，所谓知识产权垄断， 是指知识产权人凭借其知识产权的优势地位限制排除竞争，妨碍公平竞争秩 序，损害或可能损害其他经营者、消费者合法利益或社会公共利益的行为。 我国反垄断法第5 5 条将其定义为：经营者滥用知识产权，排除、限制竞 争的行为。 从知识产权垄断的概念和我国反垄断法的相关规定可以看出，知识产权垄断 具有如下特征：( 1 ) 知识产权垄断首先是行使知识产权的行为，其前提是知识产 权人已经依法取得了有效的知识产权，包括原始取得和继受取得，这是知识产权 的垄断与行使其他财产权利形成的垄断的本质区别。同时，知识产权垄断是针对 使用知识产权的行为而言的。也就是说，知识产权获得或单纯拥有本身不会构成 知识产权的垄断；即使知识产权具有许多诸如无形性、独占性等其他有形财产所 没有的特殊性质，法律也不假定权利人具有垄断力量。( 2 ) 知识产权垄断首先要 求权利人的行为构成滥用知识产权，其次知识产权人行使知识产权的行为还必须 同时具有排除、限制竞争的效果。只有同时满足了这两个条件，才能构成知识产 权的垄断。但是，从各国各地区的司法实践来看，也并不要求认定知识产权垄断 成立都必须先查清知识产权人的行为构成知识产权滥用。因为在法律实践中，鉴 于知识产权的特殊性和复杂性，要认定垄断行为的存在就很难了，如果还要求先 查清权利人的行为构成知识产权滥用，是很不现实的。所以，在很多时候，这种 滥用的构成是采取推定的形式，即只要权利人的行为被认定为构成垄断，那么就 推定权利人的行为构成知识产权滥用。比如，在1 9 4 4 年的m e r c o i dc o r p v m i d - c o n t i n e n ti n v c o 一案联邦最高法院认为，一旦法院发现专利权人的行为构 1 伍静：“知识产权垄断与反垄断立法分析”，当代法学2 0 0 4 年第9 期，第7 7 页。 2 李君：“知识产权的垄断问题研究”沿海企业与科技2 0 0 3 年第4 期，第5 0 页。 3 倪振峰：“知识经济和知识产权”，上海大学学报2 0 0 0 年第3 期，第8 3 页。 4 黄龙：“知识产权垄断及其法律规制”，科技进步与对策2 0 0 1 年第1 期，第1 4 7 页。 3 2 0u s 6 61 ，6 4s c t 2 6 8 ( 1 9 4 4 ) 成专利权滥用，则该行为应当被认为当然违反反托拉斯法的规定。( 3 ) 权利人行 使知识产权的行为具有排除限制竞争的效果，损害或妨碍了公平竞争秩序。这是 与知识产权滥用行为的区别所在。并且，知识产权垄断是对一国反垄断法的违反， 而反垄断法往往体现了该国的一项基本公共政策，因此这又使得规范知识产权垄 断的法律制度成为规范知识产权滥用最主要的方面。实际上，由于知识产权越来 越成为商业竞争甚至是国与国之间竞争的主要工具和优势，知识产权垄断发生 或出现的频率越来越高，所以现代各国也主要是在反垄断法的框架下来解决知 识产权滥用问题的。 1 1 2 知识产权垄断的构成要件 知识产权垄断作为一种违反反垄断法律规范的行为，也是一种超越了知识产 权正当权限的滥用行为，因此也可以参照权利滥用行为的构成要件来予以界定。 关于知识产权垄断与知识产权滥用的关系将在下文予以讨论。依照大陆法系的传 统，一般有主体、客体、主观方面和客观方面四个要件。比如权利滥用的具体构 成要件，有的学者认为有四个构成要素：主体是正在行使权利的权利人：客体是 社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利；主观方面是权利人存 有故意的心理状态；客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。6 结合知识产 权自身的的特点，可以对知识产权垄断的构成要件作如下讨论： ( 1 ) 知识产权垄断的主体是正在行使知识产权权利的权利人，或者说知识 产权垄断是与行使知识产权有关的行为。这一要件将知识产权垄断与其他形式财 产的垄断区别开来。知识产权垄断的主体首先必须是依照知识产权法律法规规定 的条件和程序取得某种知识产权的人。 ( 2 ) 知识产权垄断的客体是公平竞争秩序。这是知识产权垄断与其他形式 的知识产权滥用行为或状态的区别。也就是说，知识产权垄断触犯了反垄断法所 维护的公平竞争秩序和竞争政策。 ( 3 ) 知识产权垄断的主观方面是权利人有滥用知识产权、排除限制竞争的 故意。这种故意可以是实际存在的，也可以是通过权利人行使知识产权过程中的 一些客观表现去推定的。 ( 4 ) 知识产权垄断的客观方面是权利人有滥用知识产权，有或可能有排除 限制竞争，损害或妨碍公平竞争秩序，损害其他经营者、消费者、社会或国家的 利益的行为。它不仅包括实际发生或造成的损害的行为，也包括尚未实际造成但 6 杨春福：权利法哲学研究导论，南京大学i i ：版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 , - - 1 8 5 页 有可能造成危害的行为。 这四个要件结合起来为我们正确判断知识产权垄断提供了指引。由于知识产 权垄断与知识产权的垄断性、知识产权滥用以及涉及知识产权的不正当竞争的关 系都很密切。因此，下文有必要讨论一下这些相关的的概念。 1 2 知识产权垄断与相近概念的关系 1 2 1 知识产权垄断与知识产权的垄断性 前文已经述及，知识产权垄断有知识产权自身的垄断性这一层含义。知识产 权具有很多特殊性，比如无形性、地域性、时间性等，但还有一层最重要的特性， 那就是其垄断性( 或被称为独占性) 。这种垄断性包括三个方面：( 1 ) 自然垄断 性。知识具有独创性，大部分是专利技术；( 2 ) 法定垄断性。知识产权具有排他 性、独占性；( 3 ) 知识交易的垄断性。主要有转移和实施的垄断、对价格的垄断、 对该知识所对应的实物产品市场的垄断。7 知识产权自身的垄断性有时虽然也可能被称为知识产权垄断，但是与本文讨 论的知识产权垄断不是一个概念。本文讨论的知识产权垄断是特指违反反垄断法 规范具有排除、限制竞争效果的知识产权滥用行为或状态，不包括其自身的垄断 性。但是，知识产权垄断往往与知识产权的诸如垄断性等的特殊性质有关。由于 知识产权的垄断性使得其在知识经济条件下成为主要的竞争手段，也使得知识产 权的拥有者逐渐占据优势地位并运用知识产权不断地强化其优势地位。所以，知 识产权垄断越来越成为反垄断法关注的对象。 1 2 2 知识产权垄断与知识产权滥用 要讨论知识产权滥用就不得不提及权利滥用，因为知识产权滥用也属于权利 滥用的范畴。知识产权和其他民事权利一样，也有被滥用的可能；同时，由于知 识产权具有的诸如无形性、垄断性、地域性、时间性等特性以及其在当今以经济 全球化和知识经济为特征的现代社会中所处的日益重要的地位，使得知识产权更 有被滥用的可能。 在民法学中，权利滥用是指权利人违反设立这种权利的正当目的和宗旨而行 使权利，损害他人利益或社会公共利益的行为。比如在自己的房屋上故意砌上一 堵墙，把邻居的阳光给遮挡住了，这样的行为是行使权利，但却损害了他人利益， 因而属于权利滥用。对权利滥用的判断标准，各国先后共确立过故意损害、 7 晓曼：“知识产权垄断的法律规制”，法制与社会2 0 0 7 年第l o 期，第7 5 页 缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权 利存在的目的、违反侵权法的一般原则等六个标准，并且呈现出由主观化向 客观化( 以解决主观恶意难以证明的问题) 和严格化的趋势( 故意的和过失 的、损害已经造成和可能造成) 8 0 作为一项民事法律中的一项基本原则，权利 滥用属于法律所禁止的范畴，滥用权利的行为人应当承担相应的法律后果。如民 法通则第7 条、物权法第7 条、合同法第7 条、著作权法第4 条 第2 款等都有类似的规定。权利滥用之禁止( 原则) 的机能包括侵权行为机能( 使 某种权利之行使成为不法侵权行为而负损害赔偿责任) 、权力范围明确化机能( 使 制定法权利欠缺时权利内容及范围加以明确化) 、权利显示范围缩小化机能( 使 某一权力范围缩小) 和强制调停机能( 强制权利所有人参与调停，但以涉及公共 利益者为限) 。9 “知识产权滥用”是指权利人行使权利时超越了法律、行政法规的规定， 不正当的行使有关权利，损害他人利益、社会公共利益或者限制排除市场竞 争的行为。值得注意的是，知识产权滥用针对的是权利人行使有关权利的行 为，而非针对知识产权本身，它实际上构成了对权利行使行为的限制和正当界 限的确定。m 。正如欧洲法院在判例中指出，( 欧盟) 条约第3 6 条保护的只是 知识产权所有权的“存在，而对所有权的“使用 ，则应受到条约有关禁止 性规范的约束”。知识产权滥用具有如下三个特征：( 1 ) 知识产权滥用与知 识产权的行使有关，这是知识产权滥用区别于其他权利滥用形态的关键；( 2 ) 知识产权滥用超越了法律法规设立知识产权的宗旨或正当界限，这是其实质 内容：( 3 ) 知识产权滥用是一种违法行为，它违反了法律、行政法规的规定， 应当受到有关法律制度的规范。 关于知识产权滥用的判断标准，一般认为是权利人行使权利的行为是否 违背了知识产权所要实现的公共政策。知识产权滥用原则是在美国法判例中 依据公共政策所形成的原则。知识产权滥用原则所体现的公共政策包括创新 政策、竞争政策、表达自由政策等。1 2 目前，我国学者的主流观点是将主观 标准和客观标准结合起来考虑，既要考虑权利是否合法存在、是否存有损害 。徐国栋著：民法基本原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第9 4 - - - 9 7 页。 9 林成二著：民法理论与问题研究 ，中国政法大学版社2 0 0 年版，第1 0 - , - i l 页 2 0 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权溢用的反垄断问题研究，法律出版社，2 0 0 8 年修订版，第8 3 页 阮方民：欧盟竞争法，中国政法火学j 版社1 9 9 8 年版，第2 8 2 2 8 3 页。 2 郑友德、陶双文：“美国知识产权滥用”，知识产权，2 0 0 1 年第2 期，第4 1 页 4 以及行使权利的行为与损害是否有因果关系等客观因素，又要考虑行为人主 观上是否有过错等主观要素。结合上文所述权利滥用的判断标准，我们可以 发现，知识产权滥用的构成要件为：( 1 ) 知识产权滥用的主体必须是拥有合 法知识产权的权利人，至少在形式上是依照法律规定的条件和程序取得某知 识产权的人。( 2 ) 知识产权滥用的主观方面是权利人有滥用的故意。尽管 在很多情况下，这种故意是通过权利人行使权利的一些客观表现的推定。( 3 ) 知识产权滥用的客观方面是权利人滥用知识产权的行为造成或可能造成他 人利益、社会公共利益或市场竞争的损害。( 4 ) 知识产权滥用的客体是他人 利益、社会公共利益或国家利益。第四个要件成为我们判断知识产权滥用成 立的标准。 界定知识产权滥用的概念和判断标准以后，就对知识产权滥用的内涵有 了一个大致的了解。对于知识产权滥用的表现形式，包括但不限于：知识产 权横向许可安排、维持转售价格、搭售安排、独家交易、交叉许可和联营安 捧、回馈授权( 也可译为回授) 、禁止对知识产权的有效性质疑和知识产权 取得中的滥用行为等等。1 4 但是，由于其权利及其行使本身的复杂性，我们 很难进行一个完全的列举。但是，从理论上讲，还是可以对知识产权滥用进 行分类。这种分类可以从不同的角度出发，可以从知识产权与相关公共政策 的角度将知识产权滥用分为两类：一是权利人行使知识产权时超出了法定权 利本身的范围的滥用；二是权利人行使其知识产权时没有超出法定权利，但 不合理地限制了市场正当竞争，或者违反了其他公共政策，应受到竞争法规 制的知识产权滥用。既可以从知识产权的种类出发，将其分为专利权滥用、 商标权滥用、著作权滥用和商业秘密滥用等；也可以从行为本身的特点和违 反法律的性质的不同，将其分为违反知识产权法本身的知识产权滥用、违反 反不正当竞争法的知识产权滥用以及违反反垄断法的知识产权滥用等。1 5 通过上述对于知识产权垄断与知识产权滥用问题的讨论中，我们可以发现， 首先，知识产权垄断与知识产权滥用的外延存在一定的交叉。知识产权垄断绝大 部分情形属于知识产权滥用，但也存在例外。譬如，在涉及知识产权转让的经营 者集中的案件中，某知识产权人取得了市场支配地位，这种状态是通过合法方式 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，第8 7 页。 黄勇、董灵著：反垄断法经典判例选读禁止垄断性协 义，人民法院j l j 版社2 0 0 8 年版，第3 2 9 3 6 5 页。 。5 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，第8 6 页 取得的，所以不存在滥用知识产权的问题。但是，尽管权利人的这种垄断状态是 合法的行为造成的，这种行为依然是反垄断法所禁止的，是构成知识产权垄断的。 尽管两者。是交叉关系，但是知识产权滥用的外延比知识产权垄断要大。因为知识 产权滥用除了受反垄断法律规范调整外，还受知识产权法、其他民商法和行政法 规等调整。比如专利权人无正当理由拒绝实施其专利也拒绝许可提供合理费用的 第三人实施其专利等。总的来说，知识产权滥用是一个非常宽泛的概念，虽然它 涉及反垄断法的问题，但它又不限于，甚至也不首先是反垄断法方面的问题。因 为知识产权滥用首先是与知识产权法本身保护私人财产利益和促进创新的公共 政策相抵触的，同时也与民法上的公平原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则 相违背的。即使知识产权滥用违反了竞争法，也不仅仅涉及反垄断法，而且涉及 反不正当竞争法。比如，知识产权所有人滥发警告函或滥用诉权给竞争对手造成 商誉或经济损失的行为，对正常的市场竞争也会造成扭曲和阻碍，这种行为构成 知识产权滥用，但是这主要涉及违反反不正当竞争法的问题。1 6 当然，部分与知 识产权有关的不正当竞争行为有可能竞合，尤其是在我国，反垄断法制定较晚， 该法制定之前的许多属于反垄断法调整的对象都纳入了反不正当竞争法。这种做 法使得反不正当竞争法中也有本该属于反垄断法规范的法律问题。如果遇到法规 竟合的时候，就应当根据法律适用的原则，优先适用特别法或新法( 即反垄断法) 的规定。在反垄断法规范的范畴之外，还有一些与知识产权滥用有关的不正当竞 争行为，需要适用反不正当竞争法的规范去调整。 综上所述，尽管知识产权垄断不等于知识产权滥用，但是在知识产权滥用领 域，知识产权垄断是法律规制的重点和最主要部分。这不仅是因为反垄断法反映 一国的基本公共政策，而且知识产权自身的垄断性决定了其滥用行为往往容易构 成对反垄断法的违反，从而也使得反垄断法成为规制知识产权滥用行为最基本和 最主要的法律。 1 2 3 知识产权垄断与知识产权不正当竞争 知识产权不正当竞争，是指权利人利用知识产权的优势地位违反反不正 当竞争法等规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。具 体而言，主要涉及第五条规定的欺骗性交易行为，第六条规范的权利人滥用 其独占地位限制竞争的行为，第十条规范的侵犯商业秘密行为，第十一条规 范的低价倾销行为以及第十二条规范的搭售行为等。如果经营者的此类行为 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，第3 5 5 - - 3 5 6 页 6 涉及知识产权，就可以适用反不正当竞争法中的规定。通过研究，我们 发现，知识产权不正当竞争和知识产权垄断具有一些相同点，诸如像搭售等 行为既是不正当竞争行为，又可能构成知识产权垄断。它既受到反不正当竞 争法的调整，还受到反垄断法的规范，两者有法条竞合的情形。同时，反不 正当竞争法和反垄断法都主要调整的是具有竞争关系的经营者之间的关系。 但是它和知识产权垄断也有很大差别。知识产权不正当竞争受反不正当竞 争法调整，而不正当竞争不等于垄断。虽然反不正当竞争法维护竞争政策， 但该法侧重于保护经营者的合法权益。当经营者的权益因其他经营者实施不 正当竞争受到损害时，可以提起民事诉讼，要求赔偿损失。如果实际损失难 以计算，赔偿额为侵权人因此所获利润或者被侵权者因调查该侵权行为所支 出的合理费用。而知识产权垄断主要受反垄断法调整。反垄断法是公法，它 的立法宗旨是预防和制止垄断行为，保护市场竞争格局，提高经济运行效率 和消费者福利的。同时，竞争秩序或市场竞争格局通常反映一国的根本公共 政策。违反反垄断法的法律责任主要是行政处罚，如罚款等，涉及的也主要 是行政诉讼。 1 3 知识产权与反垄断法的关系 在早期的司法实践中，曾认为知识产权与反垄断法是相冲突的。在2 0 世纪 早期，美国法院很少对知识产权与反垄断法的关系作出明确讨论，而且倾向于将 知识产权保护放在突出位置，倾向于过分保护知识产权人的垄断权利。在1 9 1 2 年的h e n r yv a b d i c kc o 一案中，美国初审法院认为，复印机的专利所有人有 权通过许可协议将未受专利保护的墨水( 非专利产品) 搭售在复印机上。但后来 又逐渐倾向于保护竞争，竞争政策的重要性往往高于知识产权。在1 9 4 4 年的 m e r e o i dc o r p vm i d c o n t i n e n ti n v c o 一案中，美国联邦最高法院认为，在一 项涉及加热系统的专利许可安排中以搭售非专利产品为专利许可条件表明专利 权人有意扩展其专利范围，不当地限制了市场竞争，因此专利权人的专利不能得 到实施。 到了2 0 世纪7 0 年代以后，美国多数学者认为，知识产权与反垄断法是相互 协调的。他们指出，知识产权法和反托拉斯法的政策目标相同，都是为了促进创 新并增加消费者福利。知识产权法通过确认新的有用产品、更有效的方法以及原 创产品为财产权并为之提供保护，起到鼓励创新、推动新技术传播和商业化推广 3 2 0 u s 6 6 1 ，6 4s c t 2 6 8 ( 1 9 4 4 ) 的作用。如果没有知识产权的保护，创新的价值和为其投资的积极性就会被挫 败，最终损害的仍然是消费者的利益。反托拉斯法通过禁止那些阻碍竞争和市场 进入的限制性措施，保护企业家对其创新进行商业利用的机会，以达到促进创新、 增进消费者福利的目的。因此，反托拉斯法可以进一步补充和强化知识产权所创 造的价值。集中体现知识产权和反垄断法之间相互协调学说的是1 9 9 5 年美国联 邦贸易委员会和司法部联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南。进入2 1 世 纪，美国社会更加注重反托拉斯法和知识产权制度的协调。 在欧盟，许多学者认为，知识产权法和欧共体竞争法在推动技术革新和改善 消费者福利方面具有相同目的。虽然知识产权保护以一定形式和在某些方面限制 了竞争，但这种限制同时会激发人们在知识产权领域开展生气勃勃的竞争。如果 知识产权制度没有这种激发创新的基本功能，那么保护知识产权也就失去了意 义。而反垄断法保护和推动竞争的功能则是通过禁止那些限制竞争的实践活动实 现的。因此，知识产权与反垄断法这两者一样重要。事实上，两者还是互为条件 的。1 8 1 4 知识产权垄断的表现形式 由于知识产权垄断是在反垄断法的框架下来讨论知识产权滥用的，因此为了 更好的讨论知识产权垄断的法律制度，有必要参照反垄断法对垄断行为的分类来 划分知识产权垄断的类型。我国 反垄断法主要包括三种形式的垄断，即垄断 协议、滥用市场支配地位和经营者集中。知识产权垄断也可以分别归入这三个大 类中。 1 4 1 知识产权许可协议垄断 知识产权人主要是通过许可第三人使用来行使知识产权的。所谓知识产权许 可，是指知识产权人保留知识产权的所有权，只把一定期限和一定地域范围内的 使用权通过许可协议的方式来以一定的条件授予他人使用，而由被许可人向其支 付许可费的一种安排。知识产权许可协议或其中的某些条款经常与反垄断法中有 关垄断协议( 尤其是卡特尔) 的规范相抵触，因此是一类重要的知识产权垄断。 知识产权许可协议垄断包括横向许可协议和纵向许可协议。 横向许可协议中的知识产权垄断包括规定销售条件的价格卡特尔、规定销售 范围的区域卡特尔、限制生产数量或销售数量的卡特尔、分割产品销售市场或原 材料采购市场的卡特尔、分配利润的份额卡特尔、联合抵制、交叉许可以及专利 8 土晓哗著：欧共体竞争法，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 8 5 1 8 7 页 联营等。交叉许可，又称相互实施许可，是指许可方和被许可方互相许可对方 实施自己所拥有的专利技术而形成的实施许可。而专利联营，是指成员企业 相互提供专利、相互自由使用专利，但不允许非成员企业使用这些专利的卡 特尔。 纵向许可协议主要包括价格限制和非价格限制。价格限制以维持专利产品的 转售价格为主。非价格限制包括地区限制、应用范围限制、数量限制、不竞争条 款、不质疑条款、指定技术来源、制定进货或销售渠道、一揽子许可、搭售、回 授( 特别是独占性回授) 、排他性交易以及期满后的使用限制等。其中，以维持 专利产品的转售价格、地区限制、回授( 特别是独占性回授) 、不竞争条款等为 + 1 9 士o 1 4 2 与滥用市场支配地位有关的知识产权垄断 反垄断法中的另一类垄断行为就是滥用市场支配地位。知识产权作为企业最 重要的无形资产，在企业形成支配地位的过程中具有十分重要的作用。尤其是高 新技术企业，其经济实力的形成往往取决于拥有核心知识产权。同时，由于知识 产权本身的垄断性，使得知识产权人很容易拥有市场支配地位。所以，如果知识 产权人拥有市场支配地位，其滥用知识产权排除限制竞争的行为或状态就成为知 识产权垄断，继而受到反垄断法的规范。 判断与滥用市场支配地位有关的知识产权垄断，首先要判断知识产权人是否 拥有市场支配地位。如果知识产权人尚不具备市场支配地位，就不存在滥用市场 支配地位的问题。当然，不排除它可能构成诸如与许可协议有关的知识产权垄断 等的情形。其次，即使知识产权人拥有滥用市场支配地位，但是这种地位本身并 不违法，构成违法的是其滥用这种支配地位的行为。常见的滥用市场支配地位的 情形包括：拒绝许可、搭售、歧视性定价、掠夺性定价以及过高定价等。 1 4 3 与经营者集中有关的知识产权垄断 规范经营者集中的法律规定在反垄断法中占有非常重要的地位，且与滥用市 场支配地位制度具有密切关系。滥用市场支配地位制度主要是对已经具有市场支 配力量的经营者的行为进行事后的监督、控制，而规范经营者集中的制度则试图 对形成或可能形成市场支配力量的交易进行事前预防、控制，以防止市场力量的 过度集中形成垄断。2 i 知识产权作为一种十分重要的无形资产，其取得可能导致 1 9 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，第3 0 2 - 3 0 3 页 同上，第2 2 3 2 6 2 页。 2 1 同上，第3 1 3 - - 3 1 9 页。 市场产业结构的变化和垄断地位的形成。正如美国知识产权许可的反托拉斯指 南2 2 指出，知识产权的某些转让非常适合运用分析企业合并的原则和标准，尤 其是1 9 9 2 年的横向合并指南中的原则和标准进行分析。因此，经营者集中 过程中很可能涉及到的知识产权许可或转让很可能构成知识产权垄断。 在国外，经营者集中包括横向合并和非横向合并两个方面。反垄断法规范的 主要是横向合并，因为具有竞争关系的企业之间的横向合并对竞争的影响最明 显。因此，与经营者集中有关的知识产权垄断也主要是针对横向合并而言的。 1 4 4 与行业协会有关的知识产权垄断 除了上述三大类垄断形态，反垄断法中还有一种垄断形态，即行业协会的垄 断。在知识产权( 特别是著作权) 的行使和管理过程中，行业协会发挥着越来越 重要的作用。其中的一种就是著作权管理组织，如我国1 9 9 3 年成立的中国音乐 著作权协会。由于著作权中的诸如广播权、公开表演权、制作录音录像制品权等 权利作者个人很难实现，因此就要通过加入著作权管理组织由该组织代表作者许 可电台、电视台或广播电视组织等使用其作品并向作者分配报酬的形式行使权 利，同时该组织有权保护其成员的著作权不受侵犯，包括起诉或应诉的权利等。 如果这类组织滥用其优势地位排除限制竞争，就可能构成知识产权垄断并受到相 关法律制度的规范。 趋黄勇、董灵著：反垄断法经典判例选读第3 2 9 - - - 3 6 5 页。 孙王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究。第3 2 8 页。 1 0 第2 章规制知识产权垄断的法律制度 2 1 规制知识产权垄断的法律制度概述 在我国，规范知识产权垄断的法律主要是反垄断法。其中第5 5 条明确规定： “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用 本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一 条规定阐述了知识产权与反垄断法的关系，既保护知识产权人所享有的合法权 利，又规范滥用知识产权排除限制竞争的行为。此外，反垄断法中的其他规定也 是适用于知识产权领域的。 除了反垄断法的规定，我国还有其他一些法律行政法规对知识产权垄断进行 了规范。典型的规范包括反不正当竞争法第2 条、第6 条、第1 2 条，价格 法第1 4 条、 合同法第3 2 3 条、第3 2 9 条、第3 4 3 条、第3 4 4 条，：对外贸 易法第2 7 条、第3 0 条， 技术引进合同管理条例第2 9 条， 专利法第4 8 条、第4 9 条、第5 0 条及其 专利实施许可强制办法以及专利法实施规则， 中外合资经营企业法实施条例第4 3 条，以及l ：最高人民法院审理有关技术 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条等，对知识产权领域可能涉及到 的滥用行为尤其是反竞争行为作了各方面的规定。它们分别涉及到垄断协议、滥 用市场支配地位等方面的问题。 在美国，旨在维护公平竞争秩序的反垄断法被称为反托拉斯法。主要包括： 1 8 9 0 年的谢尔曼法，1 9 1 4 年的克莱顿法和联邦贸易委员会法，1 9 3 6 年的罗宾逊一帕特曼法，以及一些法令和诸如指南等作为参考的准法律性文 件。这些法律文件的规定也适用于知识产权垄断。在2 0 世纪早期的判例中，知 识产权与反垄断法的关系很不明确，主要是有关知识产权滥用( 尤其是专利权滥 用) 的判例。知识产权滥用是依照衡平法的“不洁之手 原则发展起来的。起初， 是专利侵权之诉的抗辩理由，且要求权利人滥用行为直接侵害了被控侵权人的利 益。但是知识产权滥用逐渐发展成为独立的诉讼理由，且对社会公共利益的违反 ( 即违反公共政策) 足以构成滥用。法院很少阐述知识产权滥用和反垄断法的关 系。直到1 9 4 2 年m o r t o ns a l tc o v g s s u p e r e g oc o 2 4 案才有所改变。该案中， 联邦最高法院清楚地表示专利权滥用不仅可以作为专利侵权之诉的抗辩理由，而 且专利权人的相关行为与是否同时违反反托拉斯法无关。在1 9 4 4 年的m e r c o i d c o r p vm i d c o n t i n e n ti n v c o 2 5 一案中，联邦最高法院认为，一旦法院发现专利 2 4 3 1 4u s 4 8 8 ( 1 9 4 2 ) 2 5 3 2 0u s 6 6 1 ，6 4s c t 2 6 8 ( t 9 4 4 ) 权人的行为构成专利权滥用，则该行为应被认为当然违反反托拉斯法的规定。这一 就使得判断知识产权滥用标准的重点转移到了反托拉斯法的违反上来。这两个案 例不仅阐明了知识产权与反托拉斯法的关系，而且表明在涉及知识产权许可和市 场竞争关系的案件之中，竞争政策的重要性往往高于知识产权，知识产权的获得 和行使受到很严格的限制。但是，2 0 世纪7 0 年代许多学者开始主张，知识产权 和反垄断法是相互协调、相互补充的。集中体现该学说的是1 9 9 5 年联邦贸易委 员会和司法部联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南。虽然该指南的标题 涉及的是知识产权许可，但是也同样适用于知识产权转让。 欧盟旨在维护自由集中的反垄断法被称为竞争法，主要包括1 9 9 5 年的欧 共体条约( 即罗马条约) 中的第3 条、第8 l 条、第8 2 条以及为了执行这些 规定所制定的条例或规章等。其中，第3 条是原则性规定，第8 1 条是关于在一 定条件下禁止或豁免反竞争性协议的规定，而第8 2 条是关于禁止滥用市场支配 地位的规定。在这些法律法令适用于知识产权领域时，欧盟竞争法具有三个运用 于知识产权的基本原则：( 1 ) 知识产权的所有权中“存在权 和“使用权”相区 别的原则。也就是说，权利人对于知识产权的取得或存在的合法性适用其所在成 员国的国内法的规定，而对于行使知识产权的行为则应当适用欧盟竞争法的规范 的约束。挪欧盟竞争法在处理知识产权垄断案件中，将知识产权与竞争法的关系 划分为三类：第一类是“存在”，它是成员国当局确定授予知识产权的条件，条 约第8 1 条、第8 2 条不予适用。第二类是得到允许的知识产权行使形式，它要结 合知识产权立法所授予的权利和条约第8 l 条、第8 2 条所施加的限制予以确定。 第三类是受到禁止的知识产权行使形式，它要由第8 1 条、第8 2 条的禁止性条款 加以确定。2 7 ( 2 ) 权利耗尽原则。所谓权利耗尽原则，是指知识产权所有权人 依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利，将随着这些 产品首次合法进入流通领域而丧失殆尽，权利人不得再限制该产品的转售价 格或作出其他限制。( 3 ) 同源原则。所谓同源原则，是欧共体竞争法在处理商 标案件中的一个基本原则，指如果两个或者两个以上不同成员国的企业合法 持有商标专有权，且这些商标来自同一渊源，那么，任何企业都不得利用其 商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。 其他国家和地区法律制度中有关规范知识产权垄断的制度也大多集中在知 2 6 阮方民著：欧盟竞争法，中国政法大学 版社1 9 9 8 年版，第2 8 2 2 8 3 页。 ”s e es t c v c nd a n d e r m a ! n ，e cc o m p e t i t i o nl a w a n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，c l a r e n d o np r e s so x f o r d19 9 8 ，p 1 i 1 2 识产权许可方面，并在具体的行政执法和司法实践中形成了一些专门的规范。如 日本2 0 0 7 年公平贸易委员会发布的知识产权利用的反垄断法指南。在国际条 约中，这类制度一般被称为限制性贸易条款或限制竞争行为。世界知识产权组织 在技术转让合同管理示范法第3 0 5 条提出了技术引进合同中不得包含有1 7 种限制性贸易条款；联合国贸易与发展会议国际技术转让行为守则( 草案) 中列举了1 4 中限制性条款，其中有3 种限制性条款在1 9 8 5 年的其第五届会议上 得到了各国代表的一致同意； ：与贸易有关的知识产权协议( 以下简称t r i p s 协 议) 第4 0 条列举了独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、 强制性一揽子许可等三种限制竞争行为。 尽管知识产权垄断的法律制度十分复杂，但是实践中各国发展最成熟的法律 制度还是知识产权许可协议垄断和与滥用市场支配地位有关的知识产权垄断。因 此，本文拟对这两类知识产权垄断行为中最典型的表现形式进行讨论。 2 2 知识产权许可协议垄断的法律制度 2 2 1 知识产权横向许可协议垄断 我国 反垄断法第1 3 条明确规定对于横向垄断协议予以禁止，包括以下 五种情形：( 一) 固定或者变更商品价格；( - - ) 限制商品的生产数量或者销售 数量；( 三) 分割销售市场或者原材料采购市场； ( 四) 限制购买新技术、新设 备或者限制开发新技术、新产品；( 五) 联合抵制交易；( 六) 国务院反垄断执 法机构认定的其他垄断协议。含有这类条款的知识产权许可协议明显超出了知识 产权的正当权限并且都是具有十分明显的反竞争效果的卡特尔，尤其是固定价 格、限制产量、分割市场和联合抵制等，因此对于这些协议或条款各国都采用“本 身违法”原则( 美国法) 或“核心限制”( 欧盟法) 予以禁止。但是，对于交叉 许可和专利联营，除了将其作为固定价格或分割市场的手段外，则一般采用合理 原则予以分析。 交叉许可和专利联营通常是有利于竞争的，其影响主要表现在以下四个方 面：( 1 ) 清除相互排斥地位；( 2 ) 避免昂贵的侵权诉讼；( 3 ) 将被许可的知 识产权与互补性生产要素组合起来，尤其是一项知识产权的研发或使用需要利用 另一项知识产权时；( 4