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劳务派遣法律制度研究 中文摘要 劳务派遣最早起源于美国以其灵活的用工方式迅速发展于世界各国实 现了劳动力的优化配置我国劳务派遣出现的较晚但发展速度很快极大的缓 解了雇佣关系供求不平衡的局面为劳动者的生存求职提供了一定的空间也满 足了用工单位降低人力成本的需求但在这个发展过程中仍然存在着如雇佣关 系不稳定等这样那样的问题应有利益得不到的保障使本来就处于弱势群体地 位的劳动者肩负了更加沉重的负担本文从保护被派遣劳动者的权益明晰三方 主体权责关系的角度对劳务派遣制度进行了一系列的分析阐述并在其中提出 了自己的观点希望能比较全面深入的透视该制度的内在关系文章首先概括的 介绍了劳务派遣制度的概念特征劳务派遣这一特殊的用工方式将派遣单位 用工单位被派遣劳动者这三者联系在一起其具有三方主体两个合同雇佣 与使用相分离的独特运作模式其中雇佣与使用相分离又是其最显著的特征并 通过对国际上劳务派遣的发展历史的探析结合我国人力资源市场的实际情况 分析了劳务派遣在我国产生发展的原因全面的概括了劳务派遣发展的历史沿 革然后又从理论上观察并解析了该种用工方式是如何区别于传统的劳动关系 劳务派遣不仅打破了传统的一一对应的劳动关系还对亲自履行原则隶属性原 则等做出了不小的突破 加之对现有劳动力市场适用劳务派遣所呈现的一系列的 效果的阐述从根本上剖析了该种用工方式得以存在的基础本文还详细解析了 三方主体之间的权利义务关系通过介绍现有的几种观点分析这三种法律关系 性质阐述了笔者自己的看法最后对于劳务派遣的立法及实施现状做了简要概 括指明了现有状况的不妥之处并提出了几点完善立法的建议在我国现在劳 务派遣发展越来越快市场潜力愈加深广的情况下笔者希望通过本文的论述 明确劳务派遣的基本概念透视三方主体的内在关系分清雇主责任更加切实 的维护劳动者的权益使得相关立法的结构更加紧凑权责分配更加清晰实现 净化劳务派遣市场促进经济发展的最终目的 关键词劳务派遣派遣单位用人单位被派遣劳动者 analysis of labor dispatching abstract labor dispatching originated from the american at first, based on its active style, it developed fast in most of countries. it promoted the laborers to be the right place. labor dispatching showed up lately in our country, but the speed of the developing is very fast, mostly relaxed the unbalance between the laborers and the employers, offered some space of existing for the laborers, satisfied the demand of cutting down the labor cost. but in this progress, there are still some problems, such as labor relations is unstable. the benefits should given can not be protected, made the laborers that be in a weak stratum bared the heavier burden. the article is from the angle of protecting the rights of laborers, and clearing the responsibility during the three roles, explaining the system of labor dispatching, and offering my own viewpoints, hoping to see through the inside relationship of labor dispatching. firstly, the article introduced the general idea and its characteristics, this special method joint the laborers, dispatch organization and the unit using the laborers together. there are three roles, two contracts, and the employing and using were separated, the last one is the most notable characteristic. through the analysis of international history of it, combining our own labor market together, analysis the reason of the development of labor dispatching, completely sum up the history of our labor dispatching; then observed the deference from the traditional labor relations theoretically, it broke up the traditional one to one relationship, it also made a huge break of the fulfill personally and the attachment, added the analysis of the current situation of the laborer market, essentially explained the base of the labor dispatching existing; the article also analyzed the relations of the three roles ,through explaining some points, analyzed the characters of their relations, show my own points; at last, some unreasonable situations were pointed, and a few suggestions. in our country , labor dispatching is developed very fast, the market is deeper and extensive. so the writer hope to defined the concept and the relationship, separated the responsibility, protected the laborers, make the law more completely make the market clearer, and promoted the economic developing. key words: labor dispatching, dispatch organization, the unit using the laborers, the laborers. 劳务派遣法律制度研究 1 引言 引言 上世纪 90 年代中后期，在经济全球化的影响下，中国经济快速增长，内部 产业结构转型，造成大量企业员工下岗、失业。为了缓解就业压力，并同时以盈 利为目的，一种新型的雇佣关系劳务派遣出现了，于是传统的直接雇佣形式 被打破， 间接雇佣产生于劳资双方， 带来了一种全新的雇佣劳动模式。 笔者认为， 有以下几个方面的原因，推动了劳务派遣的产生： 一 直接雇佣关系形成存在障碍。 以往的劳动契约，仅存在双方当事人，劳务派遣中却存在派遣单位、用工单 位和劳动者三方当事人，而双方的直接雇佣也演变为三方的间接雇佣。在传统产 业领域，资方提供生产资料，劳方提供劳动，两者直接进行“全日制”的结合， 即直接雇佣。但该种结合并非绝对适用于所有的劳动生产领域，辅业经营对于相 当部分产业仍然是必须的，而此种工作往往不需要直接雇佣员工。此外，一些劳 动者虽然持有一定的劳动技能，却失去了自己的工作岗位，不能将该技能学以致 用，同时也丢掉了最基本的生活来源，寻找新工作也并非易事，此时，劳务派遣 单位就可以根据市场的需求和劳动者的劳动技能， 将其派到有需求的对应的工作 岗位，缓解了就业的压力。 二 弹性工作日趋增多。 社会经济发展到一定高度后，就自然而然的出现了越来越多的弹性工作，该 类工作既为社会所必需，又不可能设置专门岗位，雇佣专人。如果将例如家政服 务，大楼清扫等此类工作雇佣全日制的劳动者会造成人力成本的浪费，该类工作 时间上弹性很大，也需要一定的专业性，如果可以由专门机构将类似技能的劳动 者集中在一起，进行一定的业务培训，再分派到有需求的用工单位，这样即节省 了用工单位的用人成本，又为劳动者谋求了生活出路。同时可以专业及时的为更 广阔的市场服务。 三 我国劳动力市场供求不平衡。 目前我国劳动力市场极大的供大于求，有大量的剩余劳动者急需找到工作， 包括一些下岗失业人员，刚刚走出校园缺乏工作经验的毕业生，还有许多从农村 涌入城市的农村劳动力，这无疑给全国的就业造成了巨大的压力。这些职业寻求 者中很大一部分是专业能力欠缺，不具有相应技能证书的人群，更加重了就业的 难度，于是劳务派遣给该类人群提供了一定的就业空间，劳务派遣单位还负责进 行相应的技能培训，将培训好的劳动者派至用工单位，赚取利润的同时还缓解了 就业压力。 劳务派遣法律制度研究 2 在国际上，劳务派遣最早产生于美国，发展于欧洲的德国，在亚洲则是日本 首开先河。在立法发展的同时，也有不少学者对劳务派遣的理论研究提出了各种 争论，如对于劳务派遣的关系性质就有一重劳动关系说，双层运行说，双重劳动 关系运行说等不同看法；又如在雇主责任承担方面，有美国的共同雇主责任，德 国的用工单位保证人责任，日本的雇主责任分配等不同观点。 劳务派遣作为一种新型而较为灵活的劳动力资源配置方式， 具有显而易见的 优势。劳务派遣有利于提高零散劳动力资源的利用率，有利于降低劳动力资源使 用成本，有利于推进劳动力市场发展与完善。同时，这种新型的劳动法律关系涉 及到派遣单位，用工单位和被派遣劳动者三方主体，因此如何从制度上妥善安排 三者的权利义务关系至关重要。本文主要从保护劳动者、规范劳动关系、完善劳 动法律的目的出发选取了劳务派遣这样一个目前迅速发展的就业方式为研究对 象，希望通过本文的论述，可以阐明劳动派遣的法律关系，界定当事人之间的权 利义务关系，充分发挥劳务派遣的积极作用，有效保护劳动者的合法权益，同时 也为有关劳动法律的完善提出可行建议， 为实践中劳务派遣的应用提供理论和法 律和上的支持。 劳务派遣法律制度研究 3 第一章 劳务派遣概述 一 劳务派遣的基本含义 （一）劳务派遣的含义 我国于 2007 年 6 月 29 日通过了中华人民共和国劳动合同法 ，其中第五 章的特别规定中首次明确了劳务派遣这一概念。 目前在理论和务实操作中关于劳 务派遣，有很多不同的名称，如劳动派遣、劳动力派遣、人才派遣等等。该法对 于其中的三方主体也有了具体定位，即作为用人单位的劳务派遣单位，要派一方 的用工单位，还有被派遣劳动者。为了表述清楚，笔者将在以下的有关本人的观 点中将三者分别称为派遣单位，用工单位，被派遣劳动者。 关于劳务派遣的基本含义，有许多不同的看法。有的学者认为，劳务派遣又 称为人才租赁，是指某派遣机构受某企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同， 将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等 待遇由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险 登记和缴费等事务；企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。 1 有学者认为，派遣劳动关系，系指“企业”与劳工订立劳动契约，由劳工向 “他企业”给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之间，但“劳务给付”之事实， 则发生于劳工与其他企业之间的法律关系。 2 还有学者认为， 劳务派遣是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立 劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位)，在实际用工单位的指 挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质是一种雇用和使用的分离。 3 虽然各法学专家对劳务派遣的概念表述不尽相同， 其在我国也还没有统一而 明确的概念， 但从本质上来说劳务派遣被公认为是一种雇佣和使用相分离的就业 制度，综合起来笔者将其做出如下概括：劳务派遣是派遣单位与劳动者签订劳动 合同后，依照与用工单位签订的派遣合同，将劳动者派遣至用工单位工作，由派 遣单位向被派遣劳动者支付工资、福利及社会保险费用，用工单位负责提供劳动 条件并对被派遣劳动者行使指挥权与管理权的用工形式。 劳务派遣以专业灵活的人才配置手段为劳动者提供了一种全新的就业形式， 其整个过程大概要经过如下程序：首先，用工单位根据自身工作和发展的实际需 要，向派遣单位提出所需的劳动者的标准和派遣价格，双方相互协商后签订劳务 1 参见王全兴、 侯玲玲， 劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例 ， 载 中国劳动 ， 2004 年第 4 期。 2 参见黄越钦， 劳动法新论 ，中国大学出版社 2003 年 4 月第 1 版，第 89 页。 3 参见董保华， 劳务派遣的法学思考 ，载中国劳动2005 年第 6 期。 劳务派遣法律制度研究 4 派遣协议；然后，派遣单位通过招聘、查询人才库等手段，将符合协议标准的劳 动者的相关资料送交用工单位，由其进行筛选，选择出需要的被派遣劳动者；接 着，派遣单位与被派遣劳动者依法签订劳动合同并办理相关手续，将劳动者派到 用工单位就职；派遣单位按时足额向被派遣劳动者发放薪酬等相关费用；最后， 派遣期满，派遣单位与用工单位协商续签或终止劳务派遣协议。 （二）劳务派遣与相近概念的比较（二）劳务派遣与相近概念的比较 为了更加清楚的体现劳务派遣的特征，我们先来比较几个容易混淆的概念， 如下： 1 劳务派遣与职业介绍的比较 职业介绍，也称为劳动介绍，按国际劳工组织第九十六号公约规定，所谓职 业介绍，是指职业介绍机构无论是以营利或非营利为目的，以中介者或斡旋者之 角色，居于劳工与雇主之间，提供劳工的合理配置，并符合雇主的要求，实现双 方的意愿成立雇佣关系。 职业介绍机构作为一个居间者， 沟通劳动者与用人单位， 促使二者之间成立一对一的劳动关系。 作为一种居间行为，其与劳务派遣有以下区别：第一，职业介绍机构与劳动 者之间不存在任何的劳动关系，职业介绍机构起到的只是居间作用；而在劳务派 遣中，是派遣单位先与劳动者建立劳动关系，再将其派至用工单位工作。第二， 在职业介绍中，除事先约定无偿外，劳动者需向职业介绍机构支付费用，而无权 向其索要劳动报酬； 劳务派遣中， 劳动者具有向派遣单位主张劳动报酬的请求权。 还有，职业介绍机构可以向双方委托人收取相应的报酬或费用，但依照劳动合 同法规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2 劳务派遣与承揽的比较 “承揽”是指承揽人和定做人双方约定，承揽人为定做人完成一定之工作， 定做人得到承揽人完成的工作成果后，给付报酬。依此，凡当事人双方约定一方 按照另一方的要求去完成一定工作，并交付工作成果，另一方应接受工作成果并 给付一定报酬的协议均为承揽合同。4 承揽人和定做人之间的权利义务关系是合同法上对承揽关系规范的主要内 容，但在实际操作中，所涉及的主体往往还有承揽人所雇佣的用以完成承揽任务 的第三人，即由承揽人、实际的劳动者和定做人三方主体组成的结构。在三方法 律关系中，定做人和承揽人之间是民法上的承揽关系；承揽人与其雇佣的劳动者 之间是一般的劳动关系， 劳动者履行劳动义务， 承揽人向劳动者支付相应的报酬； 4 郭明瑞、房绍绅， 新合同法原理 ，第 1 版，北京，中国人民大学出版社，2000 年，553 页。 劳务派遣法律制度研究 5 而定做人与承揽人雇佣的劳动者之间则不存在法律关系， 劳动者无须向定做人提 供劳动，定做人也无须向劳动者支付报酬。5 承揽关系与劳务派遣关系之间具有以下区别：1、承揽人雇佣劳动者是为自 己使用，并且对自己雇佣的劳动者享有直接完整的监督指挥权。而派遣单位雇佣 劳动者是供他人使用，并且不享有对被派遣劳动者在提供劳动过程中的“监督指 挥权” 。2、在承揽关系中，定做人无权对劳动者进行监督指挥，享有该项权利的 是承揽人。在劳务派遣关系中，用工单位对劳动者享有一定的监督指挥权； 3、 为了能够完成工作任务，承揽人雇佣的劳动者一般都是熟练工人，而在劳务派遣 中，通过培训，派遣劳动者可以获得更多的工作经验。 3 劳务派遣与人事借调的比较 人事借调在我国比较普遍，依据主体的不同，可分为事业单位之间的借调和 企业单位之间的借调。前者的行政色彩较浓，通常由于单位要开展一项特定的工 作，经上级主管部门批准，向与该特定工作相关联的另一单位借调人员。被借调 人员的一切劳动关系均仍保留在原单位，工资及劳动福利也由原单位发放。行政 命令是这种借调方式的依据，并不存在劳动派遣中要派双方的平等协商，借调方 通常也不向出借方支付费用。6 后者是指借调员工于借调期内到借调单位工作，期满后返回其原单位，继续 在原单位履行自己的劳动义务。在企业单位之间的借调中，借调的员工也受原单 位的指挥监督进行劳动，与此不同的是，劳务派遣中派遣单位是通过将劳动者派 遣到用工单位来赚取利润，本身并不直接使用劳动者，这就是两者之间的最主要 区别。 （三）劳务派遣的特征 （三）劳务派遣的特征 1 三方主体 在标准劳动关系当中，仅存在用人单位和劳动者两方主体，双方签订劳动合 同，依照合同规定，劳动者向用人单位提供自己的劳动，并且可以直接向用人单 位请求支付劳动报酬；用人单位则负有为劳动者办理社会保险、提供劳动安全保 护和职业技能培训的义务，享有对劳动者的劳动给付请求权。双方权利义务是对 应的“一对一”模式，没有第三方的介入；7而在劳务派遣关系中，存在着三方 主体：派遣单位、用工单位、被派遣劳动者。派遣单位与被派遣劳动者订立劳动 合同，双方之间成立劳动关系；派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，将被派 5 董保华、薛孝东， 论劳动力派遣 ，丁薛样主编人才派遣派遣理论规范与务实 ，法律出版社 2006 年 第一版，52 页。 6 李戈， 劳动者派遣若干法律问题研究 ，中国政法大学研究生院，2006 年。 7 王艳华， 劳动合同法视野下的劳务派遣分析 ，吉林大学法学院，2007 年。 劳务派遣法律制度研究 6 遣劳动者派至用工单位，使得对派遣劳动者的雇佣与使用相分离；用工单位可以 监督、指挥被派遣劳动者，要求劳动者给付劳动。因此，与“用人单位劳动 者”相比，劳务派遣模式凸显了其主体的特殊性。 2 两个合同 在劳务派遣的三方主体之间至少存在两个合同：第一个是劳动合同，由派遣 单位与被派遣劳动者之间签订的， 劳动合同法规定： “劳务派遣单位应当与被 派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。 ”雇佣双方的地位则由此确定， 二者之间是劳动关系。第二个是劳务派遣协议，由派遣单位与用工单位签订。同 样依据 劳动合同法 的规定， 劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。 协议应当约定派遣岗位、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额及违反协议的 责任等。目前，由于劳动力供大于求及法律意识淡漠等原因，好多劳动者并未与 用人单位订立书面劳动合同， 责任划分不明确， 极大的损害了劳动者的权益。 劳 动合同法规定了这两个合同都要以书面形式订立，旨在加强保护被派遣劳动者 的权益。而被派遣劳动者与用工单位之间是否需要书面合同，却没有强制规定。 由于最终的劳动过程是通过被派遣劳动者在用工单位工作来体现的， 因此笔者认 为这两者之间签订一项书面协议是十分必要的， 通过这样一份协议可以明确双方 权利义务，保障生产的顺利进行，在发生争议时也可据以维权。 劳动合同法 第 60 条 63 条分别规定了用工单位应当履行的义务及被派遣劳动者享有的权利 等。在实践中，有好多用工单位都与被派遣劳动者签订了上岗协议，规定了有关 工作环境，劳动安全保障，惩戒措施等，使相应规定更具可操作性，这也应当被 视为是对两个法定合同的一种补充，亦被视为劳务派遣法律关系的组成部分，但 不能以该类合同关系来否定劳务派遣单位的雇主地位和应由其承担的责任。8 3 劳动力的“雇佣”与“使用”相分离 劳动力的雇佣与使用相分离，是劳务派遣区别于传统劳动契约的最显著特 征。劳动者直接付出劳动的对象是用工单位，同时用工单位也对被派遣劳动者享 有指挥监督的权力，但是两者之间并不存在传统意义上的劳动关系，劳动者也并 不受雇于用工单位；派遣单位作为被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人， 但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象，9尽管两者之间签订了劳动合同， 但“雇”与 “用”的主体却未能统一，这就是劳务派遣的本质特征。 8 王艳华， 劳动合同法视野下的劳务派遣分析 ，吉林大学法学院，2007 年。 9 董保华， 劳务派遣的法学思考 ， 中国劳动2005 年第 6 期，第 10 页。 劳务派遣法律制度研究 7 二 劳务派遣的历史沿革 二 劳务派遣的历史沿革 从国际背景看，出于对就业问题的高度重视，各国政府尽量促使不定期劳动 关系的生成，同时避免临时性的劳动关系，以长期稳定的保护劳动者。近二十年 来，雇佣关系发生了重大转变。一方面，由于科学技术迅猛发展，新行业不断出 现，用人单位和劳动者双方需求也越来越多样化，劳动合同期间由传统的连续性 即长期性转为断续性和定期性，工作场所由职场集中转为职场分散，劳务供需关 系由传统的双务关系转为多边关系。另一方面，在国内市场竞争中，企业为了获 取最大利益，提高竞争实力，通过精简人员、集中发展核心优势等实现用工成本 的节约和人力资源的优化，以增强企业竞争力。再加上社会安全体系普遍建立， 以及经贸全球化后国家竞争力之考虑， 欧美先进国家纷纷对临时性工作赋予正面 的意义，劳动力派遣作为解决方式之一应运而生。10 劳务派遣最早起源于 20 世纪初的美国，发展于欧洲、日本。20 世纪 20 年代 末， “人力租赁” (rented help)这一设想由美国芝加哥的 samuel morkman 提出。 他雇佣一批已婚妇女从事夜间盘点工作，稍后又训练她们操作计算器，满足了当 时企业临时或者短期用工的需求。从 1940 年到 1960 年的 20 年间，临时性人力 支援劳动形态逐渐在美国流行开来。1980 年前后，劳务派遣业在美国得到蓬勃 发展， 并于 1990 年以后呈现出稳步增长的态势。 11亚洲的劳务派遣业起步较晚， 直至 1966 年被引进到日本， 当时日本经济发展较迅速， 于 1986 年正式出台了 工 人派遣法 。 （一）劳务派遣制度在世界各国的发展 （一）劳务派遣制度在世界各国的发展 1 美国的劳务派遣制度 派遣劳动在美国现在正处于快速的发展当中，在美国，将其视为暂时性劳动 之一，除此还包括租赁劳动和外包。 美国在有关劳务派遣的统一立法方面尚不够充分， 普遍存在着劳务派遣法制 滞后于劳务派遣实践的情况，应对这种形势，许多州各自纷纷制定了专门的劳务 派遣制度，规定了雇员租赁公司设立的要求，派遣协议的内容，工伤保险失业保 险的承担等内容， 另外一些其他的法律法规中也会涉及相关的内容。 但概括而言， 这些零散的法规条例对劳务派遣的规制集中的体现在“共同雇主责任”和“集体 劳动权行使”上，后者是从宏观上维护被派遣劳动者的权益，而前者则是从微观 10 参见黄越钦， 劳动法新论 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 88-89 页。 11 朱达明、田培杰， 人力派遣法律保障制度及其路径选择 ，丁薛样主编人才派遣理论规范与实务 ， 法律出版社 2006 年版，第 158 页。 劳务派遣法律制度研究 8 层面来落实雇主的责任， 在美国劳务派遣中， 雇主责任的实现并非以契约为支撑， 而是通过法院的判决，主要在职业伤害补偿，最低工资，以及职业安全健康这三 方面要求用工单位承担共同雇主责任，具体适用如下： 职业伤害补偿。不同于一般的双边劳动关系，劳动者可就自己所受到的职 业伤害直接要求唯一的雇主承担无过错责任，劳务派遣中的两个雇主，除了派遣 单位应对此负“主要雇主责任”以外，如果派遣单位没有为劳动者投保职业伤害 保险，用工单位则要承担“次要的雇主责任” 。 最低工资。 派遣单位与用工单位有责任向劳动者支付符合最低工资法规定 数额的工资，基于劳动者向用工单位提供劳动是经过用工单位批准的，用工单位 还要对派遣机构的违法行为共同担负雇主责任。 职业安全健康。根据美国劳工部的声明，凡是派遣单位的派遣劳动者，依 据公平劳动基准法的规定，视为派遣单位与用工单位共同雇佣的劳动者。12对 被派遣劳动者的工作条件，双方须共同承担保障劳动者职业安全与健康的义务， 而不论派遣单位对工作单位的环境是否了解。如此一来，派遣单位才会切实关注 并监督用工单位，促使其提供合法安全的工作环境。 “共同雇主责任”的提出，对监督派遣单位和用工单位的责任分担，保护派 遣劳动者的权益，有积极的作用，我国的相关立法也可以此为借鉴。但以上提到 的法律内容都是散见于各个单行的法律法规之中，没有系统的加以归纳整理，不 利于被派遣劳动者权利的行使以及发生争议后的救济。 2 德国的劳务派遣制度 德国的劳务派遣是指，从事专业经营派遣事业的机构，将所雇佣的劳动者指 示前往第三人（要派单位）处提供劳动给付，以获取派遣报酬的活动。13德国 有专门的劳工派遣法，该法于 1972 年 8 月 1 日经联邦众议院通过并生效施行， 该法对劳务派遣做了详细的规定。 适用范围。 该法通过禁止列举，规定除了建筑业禁止适用劳务派遣外，其他单位都可以 使用该用工形态。而且，该法还规定：第一、雇主不得将自己雇佣的员工借给同 产业其他的企业，以达到解雇员工或缩短工时的不正当目的；第二、不允许雇主 将受雇员工派遣至国外联合公司，使其暂时对国外公司提供劳务。 派遣单位与被派遣劳动者的关系。 这两者之间的权利义务关系属于一种契约关系， 与普通劳动合同的内容性质 极为相似，两者通过缔结劳动契约约定权利义务，如劳动给付义务，报酬给付义 12 林基丰， 劳动派遣相关法律问题及在我国劳动法制适用上之研究,台湾东海大学法律学系硕士论文 2002 年 6 月。 13 郑津津， 美国劳动派遣法制之研究 ，台湾劳动法学会学报第一期 2000 年 6 月。 劳务派遣法律制度研究 9 务，附随义务等，同时享有相应的权利。 用工单位与被派遣劳动者的关系。 尽管两者之间并无合同关系， 但劳动者仍然要依据与派遣单位签订的劳动合 同在用工单位进行劳动给付，根据德国劳务派遣法的规定，即使用工单位并非劳 动者法律上的雇主， 仍然要承担部分雇主责任， 如遵守相关劳动安全法规的责任， 职业安全卫生保护的义务等，同时还享有劳务给付请求权，对派遣劳动者的监督 指挥权等。 派遣单位与用工单位之间雇主责任的分配。 派遣单位与用工单位双方缔结的是派遣协议， 约定由派遣单位提供所雇佣的 劳动者给用工单位使用，用工单位给付报酬。关于两者在雇主责任上的分配，德 国劳务派遣法有“相关雇主权限的转移与限制”的说法，派遣单位以一般雇主的 身份负担其责任，同时由于用工单位是实际的劳动给付接收者，因此还规定了用 工单位必须遵守相关工业安全法规课以的雇主责任， 派遣单位也可派代表对工作 场所进行视察。德国派遣法同时还规定了用工单位的保证人责任。即如果派遣单 位迟延支付派遣劳动者的社会保险费用， 则用工单位对在派遣期间多积欠的社会 保险费用部分，负有保证人的责任。14 通过以上方面的详细规定， 足以看出德国劳务派遣立法的最终目的是强调雇 佣安全、保障被派遣劳动者的法律地位。为了减轻雇佣关系不稳定带来的负面影 响，德国立法采取了严格的限制，要求劳务派遣的使用必须基于合理的事由，且 为了避免滥用派遣劳动， 还规定除了符合严格法定条件外企业不得再次使用被派 遣劳动者，一旦二次使用即被视为两者成立雇佣关系。 3 日本的劳务派遣制度 日本的劳务派遣较之前两者产生的略晚。由于科技迅猛发展，需要越来越多 的专业技术人才，为了节约培训成本企业干脆直接雇佣专门人才；同时日本人口 结构的变化也改变了劳动力市场的情况，老龄劳动者和女性劳动者的增多，高学 历专业人才的出现等，这些因素都促使了劳务派遣的适用，为了稳定劳务派遣市 场，相关的派遣劳务法于 1985 年通过，并于 1986 年开始施行。 日本劳务派遣法规定， 派遣劳动是指将自己所雇佣的劳动者， 在雇佣关系下， 使其接受第三人的指挥监督，为该第三人从事劳务给付，但禁止约定使第三人雇 佣该劳动者。15有关派遣单位经营的业务范围，立法采取许可的列举方式，规 定港湾运输业、建设业与保全业三种行业不得使用。而这样限制业务范围的主要 目的是为了避免用工单位滥用被派遣劳动者。1986 年 7 月实施的工人派遣法 中，限定可派遣的工作共 13 类。不久后总数达到 16 类。1996 年 12 月，作为政 14 黄程贯， 德国劳工派遣关系之法律结构 ，政大法学评论，1997 年 12 月第 60 期。 15 高云， 走近劳务派遣(上) ， 中国劳动保障报 ，2004 年 10 月 19 日第 3170 期第 4 版。 劳务派遣法律制度研究 10 府解除管制政策的一部分，又新增加了 10 类工作。目前己有 26 类工作允许进行 劳动派遣。16工人派遣法也对派遣单位和用人单位签订的劳务派遣合同的 内容作了规定。包括：被派遣劳动者从事工作单位的名称和位置及其工作内容； 代表用人单位直接指导派遣劳动者工作的人员的有关情况； 劳务派遣的期限和派 遣工作应完成的天数；安全与卫生相关事务等。 在派遣单位与用工单位的责任方面， 日本劳务派遣法不仅赋予了派遣单位与 用工单位分别应承担的责任，同时还有双方应该共同承担的责任。首先，派遣单 位应承担劳动法的原则性规定的事项，如聘用、解雇，休假，定期的健康检查， 被派遣劳动者的职业培训、教育等；其次，用工单位应承担责任的事项，包括工 作时间、休息，有关保障劳动者公民权的行使，禁止危险有害的劳动，工作环境 的安全保障等与被派遣劳动者从事劳动给付内容有关的事项；最后，派遣单位与 用工单位共同承担责任的事项：平等待遇、强制劳动的禁止、关于选任劳动安全 卫生管理者、实施促进健康的措施，以及对于变更的劳动内容向劳动者提供相应 的培训。 维持雇佣安定是日本相关立法的最初目的，因此在制定工人派遣法时采 取了严格的措施，但是接下来二十多年的事实证明，严格的行政管制措施是不利 于劳务派遣业的发展的，随着劳动力市场对于劳动弹性化的需求，该法前后经历 了四次修改，可以看出日本对于劳务派遣业的态度是从禁止到管制到开放的，遵 循了尊重现实，尊重经济的发展规律，这一过程也是日本在劳务派遣范畴从加强 行政规范到加强法律规范转变的过程。 （二）劳动派遣制度在我国的发展 （二）劳动派遣制度在我国的发展 随着经济贸易的全球化，一些跨国公司、国外企业将劳务派遣这一用工理念 带入我国。同时，我国劳务派遣的产生又具有自己的时代背景。 首先， 劳动力国际输出对我国劳务派遣的产生影响深远。 劳动力的国际输出， 又叫国际劳务合作，或劳务输出。从 1979 年国务院首次批准我国的国际劳务合 作开始，其后迅速发展，规模不断扩大。主要的劳务输出方式是我国具有劳务经 营权的企业同境外雇主签订外派劳务合同，依据合同的要求落实人选，办理相关 手续，向境外派出劳务人员，收取劳动报酬。其次是 32 境内劳务输出，即国内 的劳务人员为在国内的境外雇主、三资企业直接提供劳务，以及在国内进行来料 加工、来件装配、来样加工、补偿贸易过程中提供的劳动等。17外国企业常驻 我国的代表机构受国家政策的限制不能在我国境内直接雇佣劳务人员， 必须通过 16 高云， 走近劳务派遣(上) ， 中国劳动保障报 ，2004 年 10 月 19 日第 3170 期第 4 版。 17 姜爱丽， 我国外派劳务关系法律调整理论与实务 ，北京大学出版社 2004 年版，第 1015 页。 劳务派遣法律制度研究 11 外企服务机构来间接雇佣， 于是便产生了一些外企服务单位， 从事外企雇员服务。 随着改革开放不断深入，外资企业在我国迅速发展，对派遣人员的数量及质量也 提出了越来越高的需求。加之我国是人口大国，有着极为丰富的劳动力资源，形 成了对外劳务输的坚实基础， 使得该项目成为我国开展国际服务贸易的一个优势 项目，亦是我国对外贸易的一个新的经济增长点。因此，许多从事外企雇员服务 的单位及相关企业为了获取丰厚利润，开始挖掘国内的劳务派遣市场，为拓展国 内劳务派遣业这一领域开辟了道路。 其次，农村劳动力的跨省跨地区就业对劳务派遣的产生也起到了促进作用。 建国后我国农民进城务工的政策几经变化， 大体上经历了计划经济体制下的红灯 阶段，改革开放后放松限制或有条件允许农民进城的黄灯阶段， “十五”计划后 的绿灯阶段。18从禁止到有条件的允许，农村劳动力一直都在不断的进入到城 镇中来，尤其是一些城镇人不愿从事的辛苦工作，正需要大批的农村劳动力来从 事，同时也加快了城镇的城市化进程；与此同时，无地可种的剩余劳动力大量存 在于那些落后的农村地区，他们在当地找不到工作，只好跨省、跨地区到大中城 市去谋求生路。在这样的背景下，劳动部于 1994 年 11 月 17 日颁布农村劳动 力跨省流动就业管理暂行规定 ，该规定适用于农村劳动力跨省流动就业(包 括从事农业生产)和在本省范围内的大中城市流动就业，以及城镇劳动力跨省流 动就业。用以加强农村劳动力跨地区流动就业的管理，引导农村劳动力跨地区有 序流动。根据该规定 ，当本地劳动力无法满足需求时，符合规定条件的用人 单位经过劳动行政部门审批可跨省招用农村劳动力， 由劳动部门职业介绍机构和 具备相应资格的职业介绍机构负责承担农村劳动力跨省流动就业的中介服务， 帮 助用人单位跨省招收农村劳动力或者介绍农村劳动者跨省流动就业。 国务院劳动 主管部门出台这一规定的初衷， 主要是为了促使农村剩余劳动力跨地区的有序流 动，并且明晰就业服务组织与用人单位、劳动者三方主体之间的关系，这应是最 初的国内劳务派遣的雏形，虽有别于现在的劳务派遣，但当时的劳动力输出、输 入地的劳动就业服务机构、 职业介绍中心等一部分演变至今天的劳务公司即派遣 单位；一部分用人单位演变至今天的接受单位即用工单位；当时的劳动者则成为 了今天的被派遣劳动者。19 随着经济体制改革的进一步深入，企业之间竞争不断加剧，企业纷纷减员， 形成大批下岗和失业人员，大量毕业生涌入社会，新生劳动力增加，造成城市劳 动力市场供给大于需求的局面，就业形势愈加严峻。另一方面，农村劳动力仍然 不断涌入城市，这无疑又加重了城镇的就业负担。就业是民生之本，如何促进就 18 胡鞍钢， 平等、友好、善待农民工 ，载进城务工青年发展网， http/:8090/ccylmis/dagong/conte 19 王桂玲， 有关劳动力派遣的法律思考 ，山东大学法学院，2006 年 1 月。 劳务派遣法律制度研究 12 业和实现下岗失业人员再就业成为各级政府急需解决的首要问题。临时工、季节 工、 承包工、 小时工、 自由职业者等灵活就业方式， 引起了党和政府的高度重视。 于是 2002 年中央 12 号文件做出明确规定： “鼓励下岗失业人员通过非全日制、 临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业。通过发展劳务派遣、就 业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。 ”从此，劳务派遣作为解 决就业问题的有效形式之一，得到了党和政府的肯定，使得劳务派遣机构的发展 得到了巨大的空间，目前我国派遣单位(劳务公司)和被派遣劳动者的数量急剧攀 升，劳务派遣被应用于各行各业。 劳务派遣法律制度研究 13 第二章 劳务派遣的理论与现实支持 一 劳务派遣的理论基础 第二章 劳务派遣的理论与现实支持 一 劳务派遣的理论基础 自建国以来， 我国的劳动法律关系的发展先后经历了劳动行政关系时期和劳 动合同关系阶段。为了完善合同体制，国家开始进行劳动制度改革，并制定了一 系列的法律法规，直到 1994 年，全国人大制定并颁布中华人民共和国劳动法 (1995 年 1 月 1 日施行)，确认了劳动合同关系的法律地位。经过十余年的实践与 不断探索，新的中华人民共和国劳动合同法也于 2007 年 6 月通过，并已付 诸实施，同时调整劳动力市场的还包括劳动就业、职业培训、工资、劳动保护、 社会保险、劳动争议处理方面的行政法规，还有劳动和社会保障部(包括原劳动 部)颁布的部门规章及各省市颁布的地方法规和规章等。 从劳动合同法及相关规范来看， “劳动法律关系是劳动者与用人单位之 间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳 动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。 ”20也可以认为以上概念就是我们 传统意义上的劳动关系，这种传统的劳动关系是受劳动法法规调整的，其特征可 以归纳为两方主体，一个合同，一种关系。同时，我国劳动法律关系的范围未涉 及多方主体和多重劳动关系，它只适用于特定的用人单位和劳动者之间，它们是 一一对应的双边关系。 从理论上来讲， 劳务派遣这种新型的劳动关系对传统劳动法理论做出了一系 列的突破。 （一）对传统劳动法律关系结构的突破 （一）对传统劳动法律关系结构的突破 劳动关系的传统形态是由一个劳动者和与该劳动者在一定条件下为其工作 并获得报酬的一个雇主之间所产生的关系。21首先，从主体方面来讲，我国传 统劳动关系中的主体有两个，一是劳动者、二是用人单位，两者权利义务一一对 应。原有的劳动法中，对于可能出现的第三方主体及其权利义务的承担也没有明 确的禁止或许可的规定，而在实践中，绝大多数的劳动者一般在一个时期内也只 能与一个用人单位签订劳动合同，与其成立一对一的劳动关系。但在劳务派遣中 却存在被派遣劳动者、派遣单位和用工单位三方主体，突破了现行劳动法律关系 20 王全兴， 劳动法 ，法律出版社 2004 年版，第 64 页。 21 曹燕， 劳动派遣关系中雇主责任的法理分析 ，周长征主编劳动派遣的发展与法律规制 ，中国劳动 社会保障出版社 2007 年版，242 页。 劳务派遣法律制度研究 14 中两方主体的既定认识，出现了第三方雇佣主体，可能担当用人单位这一角色。 在我国现行劳动法律关系中，用人单位须具备相应的工作岗位、劳动条件、提供 相应的劳动保护，才能与劳动者签订劳动合同。而在劳务派遣中，派遣单位本身 往往根本不能提供劳动岗位，也没有任何的劳动条件，却能够以用人单位的角色 与劳动者签订劳动合同；相反，要派劳动者的用工单位既有劳动岗位又有劳动条 件， 却并没有和劳动者签订劳动合同。 这就对传统劳动法的制度设计是一个突破。 22这样的突破将原有的单一的雇主与雇主责任分为两个层次，由两个单位来分 别担当和承担，只有将两者结合在一起才能使其与传统模式相衔接，使劳务派遣 主体完整化。 其次，对于双边法律关系的挑战。传统的劳动关系是两方主体双边对应的劳 动法律关系，劳动者和用人单位签订劳动合同，劳动法律关系在劳动者与用人单 位之间产生，相互承担义务，享有权利。劳务派遣中的法律关系是一种多元复杂 的法律关系，派遣单位和用工单位之间签订劳务派遣协议，劳动者与派遣单位签 订以劳务派遣形式用工的劳动合同，也就是我们之前所提到的三个主体，两个合 同，这种多样性的法律关系是完全不同于传统的双边对应的劳动法律关系，更加 的错综复杂，既有派遣单位和用工单位之间的法律关系，又有劳动者和派遣单位 之间，以及劳动者和用工单位之间的法律关系，其相互之间的权利义务关系完全 打破了原有劳动法理论中的两方当事人的双边劳动关系。 （二）打破亲自履行原则 （二）打破亲自履行原则 劳动力交易的对象是劳动者提供的劳动与雇主支付的劳动条件。 与一般合同 不同的是，此二者之间并不具有等价性。因为雇佣劳动的交易客体劳动力是 具有人格性的“商品” ，他是专属于劳动者的，劳动者不可能将其转让给雇主。 23在传统的劳动关系中，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳 动合同所应承担的义务，而不得由他人代理，这就是所谓亲自履行。亲自履行原 则是一般劳动关系中，履行合同所必须遵守的几项原则之一。其中，劳动者的义 务只能由本人履行， 用人单位的义务只能由单位行政中的管理机构和管理人员在 其职责范围内履行。24民法上，允许法定或当事人委托代理人，代理当事人履 行义务，也可以将权利义务转让给第三人。然而在劳动关系中，劳动者的劳动力 与用人单位的生产资料相结合，劳动者需要身体力行进行工作，更加突出了劳动 关系的人身性，与一般民法上的财产关系有了很大