（民商法学专业论文）加害人不明的侵权责任研究(1).pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 加害人不明的侵权是一种特殊侵权形态。加害人不明时，受害人能否得到法律 救济、其损失如何分担等，在我国现有的法律和其他法规中，尚未明确规定。若依 传统侵权理论，受害人无法得到补偿。但在现代社会，随着新的侵权类型不断涌现， 侵权行为法体系的发展和功能的转变，现代侵权法更多地关注对受害人的补偿，这 无疑为加害人不明的侵权损害赔偿提供了理念支撑。对于加害人不明的侵权责任， 行文主要研究私法上两类典型共同危险行为和高层建筑不明抛掷物致害行为 民事责任的归责原则、侵权责任认定以及损害赔偿等方面。 全文共分为五部分： 第一部分，对加害人不明的侵权行为予以界定并阐述理由，指出两类加害人不 明的侵权行为注重“加害人不确定性”，并且通过分析加害人不明的侵权与无意思联 络的共同侵权、建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致害之间的异同，论述加害人不明 侵权的法律特征：加害人不确定、行为人之间无意思联络和责任承担具有整体性。 第二部分，主要从法理上分析建立加害人不明侵权损害赔偿规则的合理性。论 述建立该规则既是法理念转换的内在要求，亦是安全利益与自由利益的价值衡量， 并指出其赔偿责任本质为集体责任，救济规则上集中体现保护弱者。 第三部分，具体分析加害人不明的侵权责任构成要件。指出在该种特殊的侵权 行为中，损害事实一旦存在，对责任主体主观状态认定应采用客观过失标准，对行 为的违法性不做具体要求，而因果关系为推定的因果关系。 第四部分，以归责原则在侵权法中的重要地位入手，重点阐述过错推定责任原 则及其法律适用。通过比较两类加害人不明侵权适用的归责原则，对学界某些观点 进行辨析和匡正，并考察国外相关立法及其典型案例中适用的归责原则，论证行文 支持的归责原则：过错推定责任原则。 第五部分，结合相关法律规定，分析损害赔偿的义务主体、赔偿范围、赔偿责 任形态。论证在加害人不明的侵权中，赔偿义务主体为一定范围内的群体，仅仅证 明自己无过错并不能免责；针对赔偿范围和责任形态，共同危险行为中造成的人身、 财产和精神损害均予以赔偿，各行为人对受害人承担连带责任，内部平均分担损失； 高层建筑不明抛掷物致害侵权中，只要求责任主体赔偿人身损害及其精神损害，且 各责任主体仅对自己的承担份额负责赔偿，在行为人之间不存在内部求偿。 关键词：共同危险行为侵权责任不明加害人过错推定 n 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t t o r to fu n k n o w ni n f l i c t o r si sak i n do fs p e c i a li n f r i n g e m e n ts h a p e w h e nt h e i n f l i c t o ri su n i d e n t i f i e d ，w h e t h e rt h ev i c t i mc a l lo b t a i nt h el e g a lr e l i e f , a n dh o wh i sl o s e s c a l lb es h a r e d e t c h a sn o tb e e ne x p l i c i t l ys t i p u l a t e di no u re x i s t i n gl a w sa n do t h e r r e g u l a t i o n s i fa c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a lt o r tt h e o r y t h ev i c t i mi su n a b l et oo b t a i n c o m p e n s a t i o n b u ti n t h em o d e r ns o c i e t y ，a l o n gw i t ht h ea v a l a n c h eo fs o m en e w i n f r i n g e m e n ts h a p e s ，t h ed e v e l o p m e n ta n dt h et r a n s f o r m a t i o no ff u n c t i o no ft h et o r tl a w s y s t e m ，m o d e mt o r tl a wp a y sm o r ea t t e n t i o nt ot h ec o m p e n s a t i o nt ot h ev i c t i m s ，a l lo f w h i c hp r o v i d ef o rt h ei d e as u p p o r tf o rt h ec o m p e n s a t i o nf o rt h et o r to fu n k n o w n i n f l i c t o r sw i t h o u td o u b t r e g a r d i n gt h el i a b i l i t yf o rt o r to fu n k n o w ni n f l i c t o r s ，t h ea r t i c l e m a i n l yr e s e a r c h e so nt w ot y p e o i n td a n g e r o u sc o n d u c ta n dt h ec o n d u c to fu n k n o w n t h r o w i n go b j e c tf r o mh i g h r i s eb u i l d i n 酬h ec r i t e r i o no fc i v i ll i a b i l i t y , t h ec o g n i z a n c e o fl i a b i l i t yf u rt o r ta n dt h ec o m p e n s a t i o ne c t t h ew h o l ea r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，d e f i n i t et h et o r tc o n d u c to fu n k n o w ni n f l i c t o r sa n de x p a t i a t et h e r e a s o n s ，p o i n t so u tt w ok i n d so ft o r tc o n d u c tp a y sa t t e n t i o nt o “t h ei n d e t e r m i n a t i o no f t h e i n f l i c t o r s ：a n dt h r o u 曲c o m p a r a t i v e l ya n a l y s e st h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sw i t ht h e t o r to fu n k n o w ni n f l i c t o r sa n dt h et o r t so fs e v e r a lp e o p l ew i t h o u ti n t e n t i o n a lc o n t a c t ，t h e f a l l i n go ft h eb u i l d i n gp l a c e m e n t ，s u s p e n d e r ，d i s s e r t a t e st h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co ft o r to f u n k n o w ni n f l i c t o r s ：u n k n o w ni n f l i c t o r s ，w i t h o u tc o n t a c to ft h ec o n d u c t o r sa n dt h e i n t e g r i t yo fl i a b i l i t y t h es e c o n dp a r t ，m a i n l yf r o mt h el e g a lp r i n c i p l et h e o r ya n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo f t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er e g u l a t i o no fd a m a g ec o m p e n s a t i o no ft o r to fu n k n o w ni n f l i c t o r s ， d i s c u s s e st oe s t a b l i s ht h i sr u l ei sn o to n l yt h ei n n e rr e q u i r e m e n to ft h et r a n s f o r m a t i o nt h e i d e ao fl a w , b u ta l s ot h ev a l u em e a s u r e so fs e c u r i t yi n t e r e s ta n dl i b e r t yi n t e r e s t ，a n d p o i n t so u ti t sc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yi sc o l l e c t i v er e s p o n s i b i l i t yi ne s s e n c e ，a n di nt h e r e l i e fr u l ec o n c e n t r a t e so nt h ep r o t e c t i o no ft h ew e a ko n e t h et h i r dp a r t ，a n a l y s e st h ec o m p o s i n gi m p o r t a n td o c u m e n to fl i a b i l i t yf o rt o r to f u n k n o w ni n f l i c t o r s ，p o i n t so u ti nt h i ss p e c i a lt o r tc o n d u c t ，o n c et h ed a m a g ef a c ee x i s t s ，t o c o g n i z a n c et h es u b j e c t i v ec o n d i t i o no fl i a b i l i t yb o d ys h o u l db ea d o p t e dw i t hi m p e r s o n a l i ! i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s r e c k l e s s n e s sc r i t e r i o n ，i nw h i c h m a k e sn os p e c i f i cr e q u e s tt ot h ei l l e g a l i t yo ft h eb e h a v i o r , b u tt h ec a u s a lr e l a t i o ne s t i m a t e da sp u t m i v ec a u s a lr e l a t i o n t h ef o u r t hp a r t ，s t a r t sw i t ht h ei m p o r t a n ts t a t u so ft h ec r i t e r i o no ft o r tl a w , m a i n l y e x p a t i a t et h eo f f e n c ed e d u c t i n gp r i n c i p l ea n di t sa p p l i c a t i o no fl a w , a n dt h r o u g ht h e c o m p a r i s o n so fa p p l i c a t i o nt ot h ec r i t e r i o no ft h et w ok i n d so ft o r tu n k n o w ni n f l i c t o r s ， d i s c r i m i n a t e sa n dc o r r e c t ss o m es c h o l a s t i cs t a n d p o i n t sa n dr e v i e w so v e r s e a si n v o l v e d l e g i s l a t i o na n dt h ec r i t e r i o na p p l i e di nr e p r e s e n t a t i v ec a s e s ，a n dd e t e r m i n e st h ec r i t e r i o n s u s t a i n e db yt h ea r t i c l e ：t h eo f f e n c ed e d u c t i n gp r i n c i p l e t h ef i f t hp a r t ，c o m b i n e ss o m er e l a t i v el a wa n dr e g u l a t i o n s ，a n a l y s e st h eo b l i g a t i o n b o d y , c o m p e n s a t i o nb o u n d ，l i a b i l i t yf o r m so ft o r tc o n d u c to fd a m a g ec o m p e n s a t i o n ， d e m o n s t r a t e si nt h et o r to fu n k n o w no b l i g a t i o nb o d ys h o u l db et h ec o l o n yi ns o m er a n g e ， o n l yt od e m o n s t r a t et h el i a b i l i t yw i t h o u tf a u l ts h o u l dn o tb ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t y ；i n a l l u s i o nt oc o m p e n s a t i o nr a n g ea n dl i a b i l i t yf o r m ，c o l l e c t i v ed a n g e r o u sa c ts h o u l d c o m p e n s a t ef o rt h ep e r s o n a li n j u r y , e s t a t ei n j u r ya n dg e n i u si n j u r y , e v e r yi n f l i c t o r s s s h o u l db e a rt h ej o i n tr e s p o n s i b i l i t y , w h oa v e r a g et h el o s i n g ；i nt h ec o n d u c to fu n k n o w n t h r o w i n go b j e c tf r o mh i g i i r i s eb u i l d i n g s ，o n l yr e q u i r e st h el i a b i l i t yb o d yc o m p e n s a t ef o r t h ep e r s o n a li n j u r ya n di t sg e n i u si n j u r y , a n de v e r yl i a b i l i t ys h o u l dt a k et h es h a r e r e s p o n s i b i l i t yt oc o m p e n s a t e ，a n da m o n gt h ec o n d u c t o r st h e r e a r en oi n n e ra s k st o r e c o m p e n s e k e yw o r d s ：c o l l e c t i v ed a n g e r o u sc o n d u c t ；l i a b i l i t yf o rt o r t ；u n k n o w ni n f l i c t o r s ； o f f e n c ed e d u c t i n gp r i n c i p l e 硕士学位论文 m a s t f , r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 日期6 月i 日 导j 雠：名蹁 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童论塞埕奎蜃迸厦! 旦圭生；旦二生；旦_ 三生筮鱼! 作：锨 日期：涧年6 月j 多目 7 导师签名：移 日期：年月 目 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 一、加害人不明的侵权界定 ( 一) 加害人不明侵权行为的含义界定 现实中加害人不明的侵权情形众多，并且有广义和狭义之分。广义的加害人不 明侵权行为泛指所有侵权主体不能确定的情形。既包括了加害人范围可以确定的侵 权行为，也包括了加害人范围根本无法确定的侵权行为，对于加害人范围无法确定 的侵权行为，一般是加害人在特定场合实施了加害行为，但由于加害人在短时间内 的较大流动性从而范围难以确定，且该类侵权多涉及诸如公法抑或社会法上的环境 污染致人损害，交通肇事车辆逃逸等情形。狭义的加害人不明的侵权情形，是指加 害人在一定范围内是可以确定的，只是不知具体为何人，即数人中的一人或部分人 实施了加害行为，造成他人的人身、财产损害，但不能判明具体加害人的侵权行为。 私法上两类典型类型共同危险行为和高层建筑不明抛掷物致人损害的侵权行 为。本文所指加害人不明的侵权行为，是为狭义上加害人不明的侵权行为( 下文若 无特殊说明，皆为此种情形) 。 行文如此界定“加害人不明的侵权”，其主要原因如下： 其一，在加害人不明的侵权情形下，如何赔偿受害人的损失，首先需要解决“赔 偿义务人”的范围问题。加害人不明时，受害人能否得到法律救济，其损失如何填 补等涉及法律的价值取向。广义的加害人不明的侵权多触及诸如公法抑或社会法上 的问题，可以通过社会保险法律或行政法律手段，甚至借助刑事法律予以规范；本 文论述加害人不明的侵权，是为私法上需要解决的两类典型侵权：共同危险行为和 高层建筑不明抛掷物致人损害的情形。在我国现有的法律中，民法通则第1 2 6 条规定的是建筑物、搁置物、悬挂物等物件自身的剥离、坠落等造成损害后的赔偿 问题，并未包括行为人的“抛掷”这一客观事实行为：而共同危险行为在我国民法通 则中没有明确规定，理论研究上亦较为保守、司法实践中较为混乱。再者，无论大 陆法系国家还是英美法系国家，于理论界和审判实践中，对于处理加害人不明的侵 权行为，其责任规则在认识原则上默契一致由一定范围内的群体来承担受害人 的损失。无论是共同危险行为，还是高层建筑不明抛掷物致人损害的侵权行为，本 质上为“加害人不明”，而行为人在一定范围内可确定。 其二，共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造 成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害，法律推定数人均从事了造成损 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 害的加害行为，准用共同侵权行为的规定。 在共同危险行为中，数人的危害行为 均有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害，也即不能判明 其中谁是加害人。在主观方面，共同危险行为人中的非致害人与致害人一样具有过 错( 但主要是过失) ；在客观方面，我国学者普遍认为参与人的行为须具有客观的 关联，且具备行为的一体性。但在国外及我国台湾省，有两种不同的学说：一种学 说认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。该学说在理论 上称为“行为的共同说”；另一种学说认为构成共同危险行为，不须具有行为的共同 性之要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性， 仍构成共同危险行为。该学说在理论上称为“致害人的不能确知说”。o 笔者以为， 民法中共同危险行为与共同侵权行为( 狭义) 的最大区别在于，具体致害人不能确 定。如果能够确定谁是真正的致害人，则构成共同侵权行为( 狭义) ，共同危险行 为则没有存在的必要。正因为不能确定具体致害人，行为人的行为具有危险性，从 而要求行为人承担民事责任，因此，“致害人的不能确知说”值得赞同。同时，行为 人行为的客观关联，具备行为的一体性，是共同侵权行为概念应有之意，如果认为 共同危险行为的客观方面是行为的共同性，则实际上将共同危险行为等同于共同侵 权行为，从而否定了共同危险行为的独立性。因此，共同危险行为不重行为的一体 性，而重致害人的不确定性。但与此同时，致害人的范围亦是确定存在于共同 危险行为之行为人中问。鉴于此，行文将共同危险行为置于加害人不明的侵权类型 之中。 其三，高层建筑不明抛掷物致害，是指从高层建筑物中抛掷物品，导致他人损 害，而又不能证明谁是真正行为人的损害事件。高层建筑不明抛掷物致人损害的侵 权，传统民法的侵权行为法并没有现成的制度。毫无疑问，该类侵权也应当承担民 事责任，但对于责任的承担，是依据传统民法的自己责任原则承担责任，还是由可 能造成抛掷物危险的使用人或管理人承担共同责任? 也即为前文所涉及的“赔偿义 务人”的范围。如某人在楼下行走，被突然从楼上抛掷出来的物品砸伤甚至遇害， 如果能够找到抛掷人，则为一般侵权行为。但在实践中经常发生的情况是不能确定 真正的抛掷人。所以，行文论述抛掷物侵权责任，是指不能确定具体抛掷人的责任， 此种侵权情形注重的亦是侵权主体的不确定性，但主体范围能够确定，是为加害人 不明的侵权类型。 。卜利明、杨囊新： 中固侵权行为法，法律m 版社1 9 9 8 年版，第1 0 9 页 。高留忐：共危险行为若十问题之我见，民商注学，2 0 0 0 年第7 期。 2 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s ( 二) 加害人不明侵权行为的法律特征 1 加害人不确定 共同危险行为是共同侵权的一种类型。共同危险行为中，行为与损害事实之间 的因果关系尽管是直接因果关系，但只是具体加害人的行为与损害事实之间的直接 因果关系，而与其他行为人的行为具有间接的联系，法律上视为有因果关系。严格 地说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因而本 不应承担责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理。o 共 同危险行为中，存在数个行为人或参与人，数人都参与实施了危害他人合法权益的 行为，其主观方面既包括了故意和过失的结合，亦包括了数人共同的过失。在客观 方面不重行为的一体性，而注重致害人的不能确定性。高层建筑不明抛掷物致害行 为中，抛掷物从高楼( 某户) 抛出，行为人针对对象为不特定人，其主观方面疏于 注意义务，是为过失。因果关系方面，只有一人( 或一户) 的行为与损害事实之间 具有因果关系，与其他的所有权人或者使用权人没有因果关系，由于不能确定谁是 抛掷人，才推定一定范围内的所有权人或使用权人与损害事实之间有因果关系。在 客观方面亦是强调具体加害人的不确定性。加害人不能确定是该类侵权行为的典型 特征。 2 行为人之间无意思联络 加害人不明侵权行为中，各行为人之间并无意思联络。但该类特殊侵权特别是 共同危险行为与无意思联络的数人侵权有所不同。依照我国学者的观点，无意思联 络的数人侵权，是指数个行为人事先并无共同的意思联络，而导致同一受害人的损 害。o 在无意思联络的数人侵权中，其侵权主体上要有两个或两个以上的行为人存 在，每个行为人均实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相结合导致了同一损害。 但每个侵权人的单独行为并不必然导致该损害的发生。通常情况下，无意思联络的 数个行为人之间甚至没有任何的身份关系抑或是其他关系，各个行为人不可能预测 他人的行为性质和后果，尤其不能预见自己的行为会与他人的行为相结合并造成损 害，各个行为人的行为因偶然因素存在而结合造成同一损害。因此，在无意思联络 的数人侵权情况下，各行为人主观上既无共同的故意，又无共同过失，客观上亦不 存在行为的共同，只是数个单独行为因偶然的外在因素介入，导致同一损害结果。 所以说，无意思联络的数人侵权实质上乃是单独侵权，而非共同侵权行为，各行为 。程啸：共问危险行为论，比较法研究，2 0 0 5 年第5 期。 o 上利叫、杨证新：中圜侵彤( 行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 9 9 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r s t h e 8 1 5 人中任何一人，均不能对损害承担全部责任或连带责任，而仅对自己的行为后果负 责。当然，也存在免责问题。 共同危险行为之中，致害人与非致害人的主观过错之间有无意思联络? 其主要 有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为人之间须具备意思联络，否则不构成 共同危险行为。德国学者拉伦茨，日本学者冈松参太郎等持这种观点。第二种观点 认为，共同危险行为人之间，不以意思联络为必需，行为之间或有意思联络，或无 意思联络。我国学者张瑞明先生持这种观点。第三种观点认为，共同危险行为人主 观上并无意思联络。行文赞成第三种观点。因为主要以过失为内容的共同危险行 为，自无意思联络的可能性。意思联络，表明行为人主观上的关联，使行为人的客 - 观行为成为一个整体，具有不可分性：受害人所受损害，法律上认定是行为人全体 所致，此种情形下或许直接致害人并不明确，但决不能认为此时致害人不明。因此， 共同危险行为的共同，不是行为人主观上的共同过错，而是行为人之间造成损害可 能性的共同，即危险的共同，损害结果的不可分性，从而在损害责任的承担上法律 规定为连带责任。高层建筑不明抛掷物致害侵权中，造成损害事实只是其中一人或 一户，不存在行为人之问的意思联络。 3 责任具有整体性 加害人不明的侵权中，在损害事实存在的情况下，损害责任的承担方面表现为 整体性。共同危险行为中，因各参与人共同实施了危险行为而导致损害发生，各参 与人均有可能造成损害结果的发生。若无导致损害可能性的行为，就不是共同危险 行为：若可确定具体的致害人，则由具体致害人承担责任即可，在具体致害人不明 时，损害结果为一个整体，因此在责任的承担方面表现出整体性。高层建筑不明抛 掷物致害侵权中，因“抛掷”这一客观行为导致损害的发生。同样无法判明具体加害 人，在个人自由利益与社会公共安全利益的价值位阶排序中，法律的天平无疑倾向 社会公共安全利益，要求一定范围内可能的危险主体承担责任，同样表现出责任的 整体性。但高层建筑不明抛掷物致害与建筑物上的搁置物、悬挂物致害责任亦相区 分。我国民法通则第1 2 6 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置 物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承 担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从条文规定和该规定的宗旨上观 察，高层建筑不明抛掷物致害侵权行为无法适用该条文，虽同为物件致害，但建筑 物责任之主体是确定地，因此由该确定的单一主体承担责任。 。禹留忠：共m 危险行为若十问题之我见民商注学，2 0 0 0 年第7 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、加害人不明侵权损害赔偿的法理分析 ( 一) 法理念转换的内在要求 法理念是法的精神和法的实在之间的统一。它是一个国家法律的精神内核，集 中体现了法律制度整体上的价值取向。法理念的更新是一个时代法律变迁的精神轨 迹，从法理念的更新中我们可以窥见法律进步的身影。o 没有法理念的转换，今天 的生物与基因技术就不会有可观的成长地位，我们也不可能看到法学前辈们辉煌的 立法成就。 和谐社会的构建是当代中国的新课题，和谐社会应该是一个以人为本的社会。 以人为本，在法律上充分尊重个人的意愿，使其享有人之为人所应享有的基本权利， 在法律允许的范围之内，享有广泛的行为自由。以人为本应当作为国家和社会的终 极目标，而不是仅仅作为实现其他目的之手段。现代化的过程是人的全面发展与全 面完善的过程，它应始终体现对人的终极关怀，其重要标志之一是对人们人格权利、 财产权利的充分确认和保障。在法律上贯彻以人为本的原则，一方面，需要在立法 上充分反映人民的意愿和利益，在具体制度的设计上以有利于保障和实现人们的合 法权益为宗旨。另一方面，要协调好个人和社会、个人与国家、个人与集体之间的 相互关系，在尽可能地赋予个人行为自由的前提下，又要维护和实现社会公共利益 和国家利益。在尽可能地尊重个体的独立性和自主性的基础上，去维护集体利益和 社会的整体利益。o 在这个注重权利的时代，“受法律保护”是“权利”的逻辑结果。权利的个体性与 社会性共同构成了权利的正当性基础，从而要求权利实现的“有效性”，因此，权利 的实现需要保障。 虽然从权利的效力强度方面来看，法定权利的保障优于应有权 利，但人们对法律的服从却根本上基于道德的认可，因为“在任何一个时代，法律 为了能够完成自己的作用，必须具有使社会上的人们在心理上服从它的力量。在具 有现代文明的社会中，如果说法律是神的意志或具有毫无规律的像国家权力那样的 非合理的权威，要维持社会上的人们的绝对信赖是不可能的。所以，在一定程 度上，法律需要尊重人们的道德情感，法律制度构建需要与以人为本法理念相结合， 使应有权利在不断地寻求法律支持过程中向法定权利转化，并且通过法律这种书写 。时传星：和谐社会构建中的法理念转换，法制与衬会发展，2 0 0 6 年第1 期。 o 下利明：和谐 t 会更要沣蕈私权保护，法制 1 撤2 0 0 6 年1 0 月1 9 1 版。 o 张恒山：权利与法律权利概念冉辨析，中外法学2 0 0 2 年第4 期。 。我妻荣：债权在近代法中的优越地位) ，中国人玎科全书；i ：版礼1 9 9 9 年版，第3 9 7 - 贞。 5 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 的理性，使行为的预期与行为的结果之间达成某种法律上的一致性，从而为社会提 供一整套行为规范，以逐步克服现实社会和现行法律对于个体，对于自由和权利的 忽略。按照传统的法理念，在加害人不明的侵权中，无法确定加害者，受害者自担 损失，若如此，个体作为社会“成员”便成为一种没有意义的身份，成员既无需再认 同群体，群体也无权要求成员的忠诚。 因此，在个人对于群体依赖日益增强的当 代社会，法理念转换具有其内在需求：建立一种既固守优秀传统又容纳反映时代进 步的先进价值观念的法律精神，这种法律精神亦应体现在加害人不明的损害赔偿制 度之中。 ( 二) 集体责任理论的延伸 集体责任理论从美国侵权法发展而来。在美国侵权行为法中，集体责任理论包 含了四项独立的法律原则，该原则可以运用于不同场合以降低传统侵权法对于事实 原因成立的证据要求，这四项原则为：选择责任原则( a l t e r n a t i v el i a b i l i t y ) 、企业 责任原, t j ( e n t e r p r i s el i a b i l i t y ) 、一致行动原贝i ( c o n c e r t e dl i a b i l i t y ) 、市场份额原则 ( m a r k e tl i a b i l i t y ) 。选择责任原则适用场合是两个或两个以上的行为人有过失，只有 其中一人行为造成了损害结果，而无法确定实际的责任人，于是有过失的行为人共 同承担责任。企业责任原则要求某个特定行业有联合操纵控制风险能力的生产商共 同为产品的责任承担赔偿责任。一致行动原则适用在所有被告以公开或沉默方式达 成了一致意见，并就该意见付诸实施而造成侵权后果，如果没有任何形式的合意， 仅仅是一致行动是不足于在此原则下建立被告的集体责任。市场份额原则适用占据 一定市场份额的企业，需按照其所占市场份额对原告承担赔偿责任，除非该企业能 够提供充分的证据来证明原告遭受的损害不可能是其造成。o 集体责任在本质上表现为损失分担，即当某一行为造成的损害发生以后，立法 者或者法官不能过度地考虑、关注行为人的主观过错问题，应当考虑行为人和受害 人两者之间由谁承担或是怎样分担损失更为合理、公正，强化对受害人的保护。 在 考虑损害发生的处理时，现代侵权法有了新的视角，一个明显的发展趋势就是从过 度地强调制裁过错行为逐渐转向强化补偿功能。正如学者所言，“侵权行为法的一 般目的是补偿性的，而不是确认性或惩罚性的。“当代侵权法最为关注的是事故 。刘长明：和谐：一种新的正义视野，北京大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 年第6 期。 o 王文杰主编：t 月旦民商法研究) ( 9 ) 清牛大学版什2 0 0 6 年1 月版，第1 5 4 、1 6 5 页 o 于利明：侵权行为的概念违约行为的区别，往学，2 0 0 2 年第5 朗。 。【德】克雷斯蒂安冯巴尔著，张新宝，焦戈毕洋：欧洲比较侵权行为法( 下) ，法律i j 版社2 0 0 4 年版 第1 2 贞 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 损害，即非故意的损害。而在这一领域，侵权法最为关注的乃是分配现实生活中的 损失和风险，它的惩罚、劝戒及威慑功能已被日益淡化。台湾学者曾世雄亦认为： 今日的民法、侵权法处于从行为本位到资源本位的转化之中。o 在科技日益发达的今天，现代生活所带来的副产品越来越多危及到人类的安 全，集体责任理论在分担损失上是解决科技发展负面效应的有效途径。诸如国家机 关责任、产品赔偿责任、高度危险责任、环境污染责任等制度的逐步确立和发展， 正是根源于这样的理论基础，从而在法律的发展中地位愈来愈重要。加害人不明的 侵权责任本质上是一种集体责任，要求一定范围内的群体分担受害人的损失，是个 人自由利益和社会安全利益的平衡，亦是集体责任理论的延伸。 ( 三) 公共安全政策的衡量 人们在社会中生活，首先须维护社会秩序的安全，社会生活空间需要最基本的 安全保障。安全保障本身，就可以看成是公共利益 的重要组成部分。为了维护此 种安全保护义务，德国法律通过扩张合同义务而设定保护义务，法国法律设定保安 义务，日本判例在战后也出现了安全关照义务。这些侵权法的新发展表明：安全保 障在现代侵权法上相当重要，安全是侵权法所要追求的重要价值之一。尽管侵权法 的价值和功能随着历史的发展在不断演化，但侵权法对于人身和财产的保障功能应 始终如一，正如彼德斯坦所指出：“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的 人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。棚尤其在 现代社会，保护公民的人身和财产权利比以往任何时候都显得重要。这是因为，工 业革命的发展在给人类的文明带来空前的繁盛时，也极大加重了人类对物的依赖 性，同时带来了破坏现代文明的副产品，各种自然灾害和人为的危害，从而把生存 或毁灭这一严重问题摆在人类的面前，于是，对人身和财产的赔偿问题日益成为社 会普遍关注的问题。 诚然，现代法尊重和保护个人的自由利益，但如果危险足以对人构成显著死亡 或严重伤害的威胁，那么，我们的安全利益有权比自由利益得到更多保护，因为在 。胡学梅：过错的死亡中英侵权法宏观比较研究及思考，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第l l 页。 o 曾世雄：民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第5 页。 o 哈耶克认为。公共利益的概念，只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的总和，而 是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的参见哈耶克著，冯克利译：经 济、科学与政治一哈耶克思想精粹，江苏人民出版2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 o 【美l 彼德斯坦著壬献平译：西方社会的法律价值法律出版社2 0 0 4 年版，第4 1 页。 9a n d r e t u n c , i n t e r n a t i o n a le n c y c l o p e d i ao fc o m p a r a l i v cl a w ，v 0 1 4 t o r t s , i n t r o d u c l i o i l ，j c b m o h r ( p a u l s i e b e c k ) t u b i n g e n 1 9 7 4 p 8 7 7 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 此种情况下，会对我们达成的早期目标造成威胁或者有可能严重影响它，我们采取 降低危险的预防措施而对自由造成的负担不会对我们一生中追求目标的能力造成 相似的威胁。o 近半个世纪之前，社会法学派的代表人物庞德就己正确预言了协调 社会公共利益和个人利益的紧迫性，时至今日，它依然为我们所孜孜以求。o 假如 没有一个安全的公共环境，即使强调对个人财产和自由的保护，其效果也是个人人 身和财产安全的丧失。在两类典型的加害人不明侵权行为中，现有的技术水平和勘 查手段难以查明具体加害人，若因不能查清具体加害人导致无人承担赔偿责任，无 疑会诱发社会的道德风险。在加害人不明的侵权案件中，所危及的利益为不特定多 数人的安全，也即是社会公共利益受到威胁。面对公共利益或者公共利益的威胁和 社会不安全因素，法律层面上做出的回应不仅仅是法律适用问题，更应从宏观上对 侵权现象进行总体控制，防止某种侵权现象的普遍化并进一步演化为严重的社会问 题，其实质为公共安全政策在法律上的衡量。 ( 四) 民法的基本立场和侵权救济的规则保护弱者的需要 公平、正义是法律制度追求的核心价值之一。许多种语言中的“法律”一词都有 “公平”和“正义”的内涵。尤其在现代，公平和正义几乎成了法律的代名词，而法律 则被视为公平和正义的物质外壳。关于何为正义，从柏拉图的理想国到今天全 世界的神学家、哲学家、伦理学家都在不断进行探讨，却很难达成一致，但前人不 懈地探索给我们深刻的启示：当我们抽象地谈论法律具有正义价值的时候，并非是 一个空洞的概念，而是根据我们共同生活的语境和具体行为有所意旨。在罗尔斯的 两个正义原则中，第一个正义原则是建立在广泛意义上的平等自由原则。第二个正 义原则，罗尔斯认为经济和社会的不平等应该建立在两个优先规则之下：一是“自 由的优先性”规则，二是“正义对于效率和福利的优先”规则。 因为一种社会秩序失 去这些前提，我们就很难认同它是正义的。社会正义不应该是一个空洞无物、毫无 意义的术语，其应当放置于我们共同生活的环境和具体行为中来考察。 通说认为，随着近代社会向现代社会的转化，民法越来越注重对公平正义的维 护，更加注重实质正义，注重对弱者的保护。法律的基本理念在于公平正义，这是 不可否认的，因此体现在民法的基本规则上也应该是公平的。但这种公平并不是从 绝对意义上解释：一方面，由于公平正义的内容空泛模糊，难以作为法律制度的唯 。 荚 格瑞尔德j 波斯特马再，陈墩、建芳详：哲学。j 侵权行为法，北京大学 i ：版补2 0 0 5 年版，第4 3 页。 。i - z 罗斯耳i 庞德茹，唐前宏、廖湘义，岛呻腺译：普通往的精神，法律版礼2 0 0 1 年版，前a _ l 第2 页。 。【天】约翰岁尔斯著，何怀老等详：正义论- 中国札会科学m 版社1 9 8 8 年版，第2 8 8 2 9 3 页。 8 硕士学位论文 m a s t er s t h e s l s 一标准，需要私法上的“意思自治”原理以弥补其不足；另一方面，意志自治除表现 在法律行为上的意思表示自由外，更重要的是在权利实现层面上应有的权利自由， 否则，法律的公平正义只能停留在理想的王国。于是，法律为实现实质上的公平正 义，于权利实现的层面上，表现出同情弱者、保护弱者的基本立场。在加害人不明 的侵权行为中，加害人在一定范围内是可以确定的，只是不知具体为何人。若无法 确定真正的加害人，完全由无辜的受害人承担损失，其做法显然与社会的实质正义 背道而驰。在侵权法领域，王泽鉴先生认为，o 当前侵权法所需要解决的重大问题 有二，其一是如何防止或减少危害事故；其二是如何合理填补所生损害；无论是预 防损害还是补偿损害，侵权法对于侵权责任的规定，旨在调和“行为自由”和“权益保 护”两个基本利益。侵权救济的基本规则，即为保护受害人、保护弱者