（民商法学专业论文）合同解除之损害赔偿.pdf

4 合同解除之损害赔偿 摘 要 合同解除之损害赔偿是合同解除制度的重要组成部分， 其功能在于 防止当事人的合同目的落空、保护其合法权益。我国合同法借鉴英 美法的先进立法经验对合同解除之损害赔偿作出了规定， 但由于相关制 度的设计过于原则化，以致在司法实践中难以发挥其应有的作用。本文 截取合同解除之损害赔偿制度中最具争议的几个问题， 从损害赔偿的基 础入手，通过分析合同解除的原因、溯及力及损害赔偿的权利基础，认 为合同解除权与损害赔偿请求权可以共存。在此基础上，详细论述了确 定损害赔偿范围的主要原则及损害赔偿的具体情形， 分析了不同情形下 合同解除之损害赔偿的范围， 并重点就违约行为导致合同解除的损害赔 偿问题进行探讨。通过对上述问题的研究，指出我国合同解除之损害赔 偿制度的不足之处，并提出了相应的立法建议，以期对我国合同解除制 度的完善有所裨益。 关键词：合同解除，损害赔偿，溯及力，履行利益，信赖利益 5 compensation for the dissolution of contract abstract the system of contract dissolution is an important part of contract law, as it has two functions: to avoid contracts failing through and to guarantee the parties legitimate interests. the prc contract law learned from the common law system, but due to the recapitulative regulations, it is difficult to fulfill the purpose of contract dissolution. the thesis cites some controversial issues, discusses from the foundation of contract dissolution, through analyzing the reason, the retroactive effect and the basis for demanding compensation in the system of contract dissolution, i get the idea that the dissolution of contract could be coexist with compensation. the compensation for damages wont be diminished due to the dissolution of obligation. based on that issue, the thesis descents the important principles and specific circumstances for compensation, and focuses on the compensation for damages occur in the breach of contract. 6 on the ground of antecedent conclusions, the thesis analyzes the limitations, and gives some suggestion to perfect the system of compensation for dissolution of contract in china. key words：dissolution of contract, compensation for damage, retroactive of effect, benefit in performance, benefit for trust 2 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：刘炘 日期： 2007 年 1 月 20 日 3 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 刘炘 指导教师签名：付荣 日期：2007 年 1 月 20 日 日期：2007 年 1 月 20 日 1 引言 根据合同严守原则，依法生效的合同在当事人之间具有法律约束力，不能随意 变更或解除。但这并不意味着合同关系一经成立就无法得到调整。当合同赖以存在 的主客观情况发生变化而导致合同目的不能实现时，当事人可以通过合同解除制度 使已经依法成立并生效的合同归于消灭。 合同解除制度是合同法的重要组成部分之一，事关合同经济纽带作用的发挥以 及当事人利益的保护，在经济生活中发挥着不可替代的作用。经过上百年的发展， 合同解除制度日趋成熟，但其内部仍存在一些具有争议的问题。德国传统民法坚持 合同解除权与损害赔偿不能并存的观点长达百年之久，实践中，德国法院只能通过 判例对这一规定进行修正；直到 2002 年， 德国债法现代化法 （简称“德国新债 法” ）才对“旧的解除权法进行了根本性的改造” ， 1 使合同解除权与损害赔偿可以 并存。德国学者云： “在制定（德国）民法典时，契约解除制度还是一种新生事物， 因此，其中一些具体规定至今仍十分不明确” 。 2 时至今日，尽管有关合同解除的立 法和判例有了长足的发展，但合同解除的损害赔偿问题仍未得到彻底的解决。我国 合同法 中合同解除之损害赔偿制度的规定较为原则化， 在实践中缺乏可操作性， 在理论上引起了诸多争议。一方面，我国合同法在制定过程中受英美法影响较大， 合同解除制度的内容反映了英美法的立法经验；另一方面，理论界长期受到德国传 统民法的影响，以德国传统民法理论对合同解除制度进行解释，尽管有不少学者对 此进行探讨，但多停留在既有的理论框架下，人云亦云者多，语焉不详者多，有的 学者对其中的某些焦点问题，甚至采取“存而不论”的态度。 3上述争议反映了传统 与现代比较法因素对我国的影响。 在合同解除制度中，解除原因(条件)的多元并立是导致合同解除制度在损害赔 偿方面存在混乱和矛盾的主要原因。根据解除权来源的不同，合同解除可以分为法 定解除和广义的约定解除。法定解除是当事人在合同有效成立后，根据法律规定的 条件解除合同的行为。广义的约定解除则是由当事人根据合意决定合同解除的条件 和方式的解除行为，包括当然解除、协议解除和狭义的约定解除。另一方面，根据 解除原因的不同，合同解除可以分为违约解除和非违约解除。违约解除是因可归责 于合同当事人一方的原因而导致的合同解除。非违约解除是因不可归责于合同当事 人的原因而导致的合同解除。上述分类既存在区别又互有联系，法定解除的事由既 包括违约行为，也包括不可抗力等非违约行为，而约定解除的场合，违约行为虽然 是引起合同解除的主要原因，但只要不违反法律的禁止性规定，当事人可以根据自 1 杜景林，卢谌： 德国新债法研究 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 128 页。 2 德 罗伯特霍恩、海因克茨、汉斯g莱塞： 德国民商法导论 ，楚建译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 121 页。 3 葛云松： 期前违约规则研究 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 354 页。 2 己的需要约定合同解除的其它条件。因此，在适用合同解除之损害赔偿的原则及方 法时，必须甄别不同的解除原因，从而使合同解除之损害赔偿取得防止合同目的落 空和保护当事人合法权益的双重效果。 合同解除之损害赔偿以完全赔偿原则为基本原则，并辅之可预见性原则、减轻 损失原则和损益相抵原则，在补偿当事人所受损失的同时，防止其获得合同之外的 不当得利，保障双方当事人的利益平衡。现阶段的合同解除之损害赔偿制度，虽然 较为接近完全赔偿的要求，但是否足以赔偿受害人所受损害，仍值得商榷。 本文所研究的“合同解除” ，既包括合同当事人行使解除权消灭合同关系的法 律行为，也包括当事人以协议的方式解除合同的法律行为。反对将协议解除列入合 同解除制度的学者认为合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行 使而设，对协议解除没有意义，但解除权的确立就是为消灭合同权利义务关系而服 务的，协议解除同样能够实现上述目的，故应将其归入合同解除制度。另外，由于 法律对约定解除和非违约解除场合的损害赔偿规定得较为明确，对于违约解除的损 害赔偿却没有像违约责任那样将赔偿范围明确为实际损失和可预期利益损失，由此 导致法律的理解和适用存在较大分歧，因此，除特别说明外，本文在第二部分和第 三部分中将仅对违约解除时的损害赔偿问题进行探讨。 1. 合同解除之损害赔偿发生基础 1.1 合同解除与损害赔偿的关系 合同解除后，当事人是否得提出损害赔偿？其损害赔偿的基础是什么？大致有 如下两种主张：其一是以德国旧债法为代表的选择主义，即当合同解除时，合同解 除与债务不履行的损害赔偿请求权互相排斥，不能并存，债权人只能在合同解除与 债务不履行的损害赔偿中择一行使权利；其二是以法国、瑞士及日本为代表的两立 主义，认为债权人在合同解除的同时可以主张损害赔偿请求权，当事人要求赔偿损 失的权利不因合同解除而消灭。在两立主义内部，关于损害赔偿的性质存在两种学 说：其一为债务不履行的损害赔偿说，即违约损害赔偿；其二为合同解除的损害赔 偿说，该学说内部关于损害赔偿的性质又有两种主张：一为履行利益说，即当事人 基于合同被适当履行而获得的利益的损失；二为信赖利益说，即瑞士债务法所规定 的消极的合同上的损害。 4 选择主义以直接效力说作为其理论基础。直接效力说认为，合同解除的目的在 于使当事人恢复到合同订立前的状态，而不是合同履行后的状态，故合同解除后， 4 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 561 页。 2 己的需要约定合同解除的其它条件。因此，在适用合同解除之损害赔偿的原则及方 法时，必须甄别不同的解除原因，从而使合同解除之损害赔偿取得防止合同目的落 空和保护当事人合法权益的双重效果。 合同解除之损害赔偿以完全赔偿原则为基本原则，并辅之可预见性原则、减轻 损失原则和损益相抵原则，在补偿当事人所受损失的同时，防止其获得合同之外的 不当得利，保障双方当事人的利益平衡。现阶段的合同解除之损害赔偿制度，虽然 较为接近完全赔偿的要求，但是否足以赔偿受害人所受损害，仍值得商榷。 本文所研究的“合同解除” ，既包括合同当事人行使解除权消灭合同关系的法 律行为，也包括当事人以协议的方式解除合同的法律行为。反对将协议解除列入合 同解除制度的学者认为合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行 使而设，对协议解除没有意义，但解除权的确立就是为消灭合同权利义务关系而服 务的，协议解除同样能够实现上述目的，故应将其归入合同解除制度。另外，由于 法律对约定解除和非违约解除场合的损害赔偿规定得较为明确，对于违约解除的损 害赔偿却没有像违约责任那样将赔偿范围明确为实际损失和可预期利益损失，由此 导致法律的理解和适用存在较大分歧，因此，除特别说明外，本文在第二部分和第 三部分中将仅对违约解除时的损害赔偿问题进行探讨。 1. 合同解除之损害赔偿发生基础 1.1 合同解除与损害赔偿的关系 合同解除后，当事人是否得提出损害赔偿？其损害赔偿的基础是什么？大致有 如下两种主张：其一是以德国旧债法为代表的选择主义，即当合同解除时，合同解 除与债务不履行的损害赔偿请求权互相排斥，不能并存，债权人只能在合同解除与 债务不履行的损害赔偿中择一行使权利；其二是以法国、瑞士及日本为代表的两立 主义，认为债权人在合同解除的同时可以主张损害赔偿请求权，当事人要求赔偿损 失的权利不因合同解除而消灭。在两立主义内部，关于损害赔偿的性质存在两种学 说：其一为债务不履行的损害赔偿说，即违约损害赔偿；其二为合同解除的损害赔 偿说，该学说内部关于损害赔偿的性质又有两种主张：一为履行利益说，即当事人 基于合同被适当履行而获得的利益的损失；二为信赖利益说，即瑞士债务法所规定 的消极的合同上的损害。 4 选择主义以直接效力说作为其理论基础。直接效力说认为，合同解除的目的在 于使当事人恢复到合同订立前的状态，而不是合同履行后的状态，故合同解除后， 4 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 561 页。 3 因债务不履行所产生的损害赔偿失去了存在的基础和前提，合同解除与合同撤销具 有相同的效果。直接效力说与选择主义立法例是德国概念法学的产物。概念法学者 致力于成文法的研究，而过分强调法典的逻辑自足性、追求法律规范的逻辑性，将 法律规则本身视为研究目的，虽然在保持法律的稳定性方面功不可没，但忽视了法 律的社会价值，脱离了社会生活。采取选择主义立法例的结果必然是囿于严格的法 律逻辑，而使当事人的期望落空。 5 德国法官基尔息曼在 1847 年发表的法解释学 之无学问价值性演讲中，抨击当时德国法学专注于“依概念而计算” ，以纯粹形 式逻辑推演法律，并谓： “设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献， 不啻成为一堆废纸” 。 6 受概念法学的影响，选择主义在肯定债务不履行是合同解除 权发生的主要原因的同时，出于对法律逻辑的偏执，无法为恢复原状之外的因信赖 合同成立而产生的损失提供救济。 因此， 选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好， 却因此牺牲了法律的正义诉求。 由于选择主义立法例在适用过程中存在上述矛盾，不能切实地保障债权人的利 益，德国法院在司法实践中对其进行了修正。法院认为，即使当事人发出了解除合 同的意思表示，只要在其中发现损害赔偿请求权被保留了，那么在该情况下即使作 出了解除合同的表示，却并未想真正解除合同。如果债权人要求损害赔偿，可以通 过区分理论计算损害赔偿请求权。 7 2002 年 1 月 1 日生效的德国债法现代化法 在合同解除问题上改采两立主义的立法例，于德国民法典第 325 条规定： “在 双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而排除” ，允许当事人在解除合 同时就债务不履行的事实行使损害赔偿请求权。 由于概念法学日益受到质疑，瑞士、日本等国民法虽深受德国民法影响，但在 合同解除与损害赔偿的关系问题上，未盲目追随选择主义，而采两立主义立法例。 在两立主义内部，根据债务不履行之损害赔偿说，在债务不履行的场合，合同解除 与损害赔偿并存，债权人不仅有权解除合同，还可就债务不履行而发生的损害行使 请求权。理由是因债务不履行而发生的损害在合同解除前已经存在，并不因合同解 除而消灭。赞同该说的学者认为，在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同 之效力不妨视为依然存续。 8 也有学者认为债务不履行之损害赔偿说陷入了逻辑虚 无主义：根据债法原理，债务不履行之损害赔偿必须以有效存在的合同为前提，既 然承认合同解除具有溯及力，就无法再认同债权人的债务不履行之损害赔偿请求 权，反之亦然；并质疑道：债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿， 与原债务不失其同一性。 9 这种批评不无道理，按照哈耶克关于检验法律的“内在 批评”方法，为了改进法律系统，一种特定规则就只能根据它与整个法律系统，更 为重要的是，根据它与由此而来的行动秩序的一致性或不一致性来加以评判。 10 与债务不履行之损害赔偿说相反，瑞士采纳了合同解除之信赖利益损害赔偿 5 德韦伯： 论经济与社会中的法律 ，张乃根译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 308 页。 6 jh冯基尔希曼： 作为科学的法学的无价值性在柏林法学会的演讲 ，赵阳译，载比较法研究 2004 年第 1 期。 7 参见德梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林，卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 405 页。 8 参见周林彬主编： 比较合同法 ，兰州大学出版社 1989 年版，第 352 页。 9 林诚二： 民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 317、237、257 页。 10 参见美霍伊： 自由主义政治哲学 ，刘锋译，北京三联书店 1992 年版，第 133 页。 4 说。 瑞士债务法第 109 条第 2 款规定，债权人对因合同未成立而产生的损害可 要求债务人承担损害赔偿责任，但以债务人不能证明其无过失为限。此种信赖利益 赔偿者，乃法律行为外形上虽成立，但实质上无效，当事人一方因善意无过失信其 有效致受损害之赔偿也。信赖利益赔偿请求权旨在无侵权行为或债务不履行之场 合，为善意无过失之信赖人提供救济，赔偿其因法律行为无效而发生的合同利益之 损失。在发生基础上，其实质基础为民法之帝王原则诚信原则，形式基础为法 律的直接特别规定。 11 信赖利益赔偿请求权不以合同的有效成立为前提，因此，在 逻辑上能够与合同解除的溯及力和谐共存，在保持法律体系化的前提之下，消除了 法律的体系化要求与实现社会价值的矛盾，为许多学者所认同。 尽管两立主义内部存在上述分歧，但立法和理论界对合同解除与损害赔偿并存 的问题已基本达成共识，即合同解除并不影响债权人的损害赔偿请求权。 1.2 合同解除之损害赔偿发生之事实鉴别 由于引起合同解除的原因不同， 其所需条件、 所经程序和所生效力也不尽相同。 因此，研究合同解除制度不能仅着眼于法律后果，而将可能导致合同解除的法律事 实如违约行为、不可抗力、不安抗辩权的行使、当事人协议订立新合同笼统地视为 合同解除制度的内容。上述法律事实虽可达到相同的法律后果，即解除业已存在的 合同关系，但法定条件却大相径庭。就不安抗辩权的行使而言，理论和立法的观点 基本一致，不将其作为合同解除制度的组成部分，而视为与合同解除制度并存的独 立的法律规则。由此带来的启示是，各法律规则是否构成一项法律制度，不仅仅要 求其具有相同的法律后果， 更重要的是具有基本相同的要素， 具有合为一体的基础。 因此，有必要将导致合同解除的事实作类型化分析。 1.2.1 法定解除与约定解除 法定解除 合同解除的条件由法律直接规定者，其解除为法定解除。法定解除与约定解除 的最大差异在于法定解除权成就时，当事人可以直接行使解除权，而不必征得对方 同意。根据解除条件适用范围的不同，法定解除又分为一般法定解除和特别法定解 除。前者适用于所有的合同，后者仅适用于特定合同。我国法律承认法定解除，不 但规定了一般法定解除的条件，而且对特别法定解除也作出了规定，如合同法 分则中规定的借款合同的贷款人、承揽合同的定作人、委托合同的委托人或受托人 解除合同的情形。由于特别法定解除只针对特定合同不具有普遍适用的意义，故下 文只对一般法定解除的原因进行研究。根据合同法第 94 条之规定，一般法定 解除包括以下六种情形： 11 林诚二： 民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 257 页。 5 1) 不可抗力 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的出现 并不当然地导致合同解除， 要解除合同还应具备相应的条件， 即不能实现合同目的。 合同目的是当事人订立合同时期望获得的利益，当不可抗力导致合同目的不能实现 时，当事人可以行使合同解除权；当不可抗力仅导致合同的部分义务不能履行时， 则应考察其对合同目的的影响，即是否影响到合同目的的实现。当部分履行影响到 合同目的实现时，才能解除合同。这里的“合同目的不能实现” ，正是对法定解除 权的限制。 2) 预期违约 预期违约，是指在合同的履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行 为表明将不履行主要义务的行为。在预期违约的情况下，虽然违约尚未实际发生， 但该行为已经实质地危及到了另一方的合同权利，如果继续要求其在履行期限届满 之后采取补救措施，而此前仍然要受合同严守原则的约束，非违约方将被迫承受由 此产生的损失却束手无策。允许债权人提前解除合同，使其从不安的状态中尽早解 放出来， 将更加公平而有效地保护债权人的利益， 这正是预期违约制度的目的所在。 其中， “主要义务”是指合同中的主给付义务，即由合同性质或当事人的特别约定 而确定的合同义务。对“主要义务”的理解，应与合同目的对应起来，不履行主要 义务导致的是合同目的不能实现，这是一个后果判断的问题。此外，预期违约并不 当然地导致合同解除，它实际上使债权人获得了两个可供选择的权利：一为法定的 合同解除权；一为在合同履行期限届满之后的违约赔偿请求权。 3) 迟延履行 迟延履行，是指债务人有能力履行合同债务，但在履行期限届满时未履行的行 为。迟延履行行为发生后，债务人虽然履行了合同义务，债权人却往往因此丧失了 期限利益，以致合同目的不能实现。根据合同法第 94 条第 3 款和第 4 款前半 部分之规定，存在以下两种情形时，当事人可以解除合同：第一，当事人一方迟延 履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第二，当事人迟延履行债务的行 为致使合同目的不能实现。 4) 其他导致合同目的不能实现的违约行为 合同法第 94 条第 4 款规定的“当事人一方有其他违约行为致使不能实现 合同目的”是根本违约情况下的合同解除。虽然没有使用“根本违约”字样，但实 质上在借鉴国外先进立法的基础上确立了我国的根本违约制度，以此确定和限制合 同解除权。根本违约制度源于英国，英国法将合同条款分为条件和担保两类，条件 条款是合同中重要和根本性的条款，而担保条款是合同中次要和附属性的条款。违 反不同的条款， 所产生的法律后果不同。 当事人违反条件条款将构成根本违约行为， 非违约方可以解除合同并要求赔偿；当事人违反担保条款时不构成根本违约，对方 只能请求赔偿，而不能解除合同。 12 这种分类非常科学：违反合同的根本性义务， 对非违约方来讲，合同的目的将无法实现，应该赋予其合同解除权；而违反非根本 义务时，合同的目的仍然可以实现，从维护交易秩序的角度出发，不应使合同关系 12 英 ps阿蒂亚： 合同法概论 ，程正康译，法律出版社 1982 年版，第 147 页。 6 归于消灭。 采用“致使不能实现合同目的”的客观判断标准，在结果的判断上不考虑主观 因素，有利于保护守约方的利益。实际上， 合同法第 94 条规定的预期违约的合 同解除和迟延履行主要债务的合同解除，均属于根本违约条件下的合同解除。只是 立法者特别注重预期违约和迟延履行主要债务场合中合同解除的功能，因而将其作 为单独的条款与根本违约的合同解除并列规定。除上述两种根本违约行为外，不完 全履行也可导致合同目的不能实现。不完全履行，是指虽有履行行为，但不符合法 律规定或者合同约定， 例如出卖人以适当履行的意思提供标的物， 但标的物在品种、 规格、型号等方面不符合法律规定或合同约定，或者标的物具有隐蔽瑕疵。若上述 问题导致合同目的不能实现，也可构成根本违约。 5) 法律规定的其他情形 这是一个概括性的规定， 当以上情形均未出现， 而存在法律规定的其他情形时， 当事人可以解除合同；它包含特别法定解除在内，如合同法第 69 条不安抗辩 权制度中的合同解除和合同法分则规定的有名合同中的合同解除。其范围不限 于违约行为导致的合同解除，还包括非违约情况下的合同解除。这一规定为法律的 发展留出了空间，有利于防止法律漏洞的出现。 约定解除 约定解除，是指双方当事人通过约定的方式解除合同，根据约定方式的不同， 可以分为以下几种情况： 1) 约定解除权的解除 约定解除权的解除，是狭义的约定解除， 合同法第 93 条第 2 款规定： “当 事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合 同。 ”约定解除是当事人意思自治的表现，能够更确切地体现当事人的要求。作为 市场主体，当事人约定合同解除的情形，主要是为了适应复杂多变的市场情况，从 而在出现履行障碍时使自己处于主动地位。约定解除的解除条件，是双方当事人在 合同中约定的未来可能出现也可能不出现，可能发生也可能不发生的法律事实，包 括事件和行为。 约定解除的内容由当事人自行约定， 只要不违反法律的强制性规定， 当事人可以自由约定解除权行使的条件。 当约定解除的条件成就时，解除权人就享有了解除权，并对解除权的行使具有 选择的权利，当解除权人没有行使解除权时，合同并不自动解除，仍然有效。与附 解除条件的解除不同，在附条件解除的场合，只要条件成就合同就必须解除，有任 何回旋余地，而在约定解除权的场合，解除条件成就时，只产生解除权，解除权人 可以根据自己的情况来决定是否解除。 2) 协议解除 合同法第 93 条第 1 款规定： “当事人协商一致，可以解除合同。 ”协议解 除是指当事人在合同履行完毕前，通过订立一个新的合同解除原合同的权利义务关 系的行为。根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，法律无权干预。协 7 议解除不以解除权的存在为必要，解除行为也不同于行使解除权， 13 解决了解除权 不存在或不成立的场合中合同解除的问题。 有学者反对将协议解除纳入合同解除制度，认为“合意解除，以第二契约解除 第一契约，而非依一方意思表示之解除，与（大陆法系）民法所规定之契约解除全 异其性质。故不适用或准用（大陆法系）民法关于契约解除之规定” 。 14 上述观点 有一定道理， 但也有不足之处： 首先， 协议解除虽然以第二个合同解除第一个合同， 但两个合同密切相关，第二个合同的标的就是第一个合同，这与分别订立两个独立 的合同有着本质上的区别。其次，合同解除并不以解除权的存在及行使为必要，解 除权为合同解除而服务，协议解除同样也能实现合同解除的目的，故应将其纳入合 同解除制度。 3）附条件的合同解除 合同法第 45 条第 1 款规定： “当事人对合同的效力可以约定条件。附解除 条件的合同，自条件成就时失效。 ”附解除条件的合同，于条件成就时自然失效， 因此，又称当然解除。当然解除和狭义的约定解除都需要当事人事先约定解除的条 件，两者的区别在于，当然解除的条件一旦成就合同将自动解除，而约定解除的条 件成就时，合同并不自动解除，须由享有解除权的当事人行使解除权。合同解除制 度以当事人意思自治为前提，当然解除与约定解除具有同质性，故应属于广义的约 定解除。 1.2.2 违约解除与非违约解除 在合同法体系中， 合同解除作为违约的补救方法之一而存在， 无论是大陆法系、 狭义的英美法系还是主要的国际公约都将违约行为作为法定解除的原因（只是对违 约的具体形态规定不一） 。德国民法中的法定解除事由主要包括履行不能、履行迟 延、不完全履行、违反附随义务。英国法认为，只有构成根本违约时才能解除合同。 在英国法中，导致合同解除的违约事由包括 3 类性质不尽相同的行为：(1)当事人 在履行期限届满之前拒绝履行合同义务；(2)当事人以自己的行为使原合同履行不 能；(3)当事人意欲履行合同但却未能完成自己的合同义务；上述三种行为分别对 应合同解除制度的预期违约、履行不能和不完全履行行为。违约解除也是国际私法 中的一项重要法律制度。 联合国国际货物销售合同公约(以下简称“公约”)第 25 条规定： “一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实 际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合 同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知 会发生这种结果” 。 15 尽管如此，对导致合同解除的事由仍不能一概而论。在法律允许的限度内，当 事人可以根据需要约定不同的解除原因。在协议解除的场合，无论是否存在违约行 为，只要不违反法律的禁止性规定，当事人均可以依合意解除合同。此外，当事人 13 崔建远： 合同法 ，法律出版社 1998 年版，第 171 页。 14 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 530 页。 15 王利明： 论根本违约与合同解除的关系 ，载中国法学1995 年第 3 期。 8 既可以在约定的解除条件成就或法定解除条件成就前通过协议解除合同，也可以在 约定解除条件或法定解除条件成就后、解除权行使前，协议解除合同，这是由合同 的本质决定的，真正体现了意思自治原则。在附条件解除和狭义的约定解除场合， 双方约定的解除条件也不限于违约行为。在法定解除中， 合同法第 94 条规定的 几种法定解除情形，既包括违约解除也包括非违约解除的情形。该条第(一)项“因 不可抗力致使不能实现合同目的”的规定就是非违约解除的情形；第(五)项“法律 规定的其他情形”中也包含非违约解除的情形，例如合同法分则第 268 条规定： 承揽合同的“定作人可以随时解除承揽合同” ，第 410 条规定： “委托人或者受托人 可以随时解除委托合同”的规定，均不以违约行为作为合同解除的条件。第 94 条 其他几项规定的则是违约解除的情形。此外，非违约解除也存在于法定违约解除以 外的其他解除场合。 对违约解除与非违约解除进行研究，有助于确定合同解除后的损害赔偿。因违 约行为引起的合同解除，若发生在法定解除的场合，应根据法律规定的标准予以赔 偿；若发生在约定解除的场合，当事人会从有利于自己的角度出发，提议或同意解 除。如果双方商定了赔偿数额，那么应依其约定，除非该约定违反法律；若权利义 务条款中未明示包括损失赔偿，除非当事人明确排除了损害赔偿的问题，应推定包 括损害赔偿，并参照法定解除的规定进行赔偿。对于非违约解除，如因不可抗力导 致合同目的不能实现时，于法定解除场合，一般不予赔偿；于约定解除场合，则由 当事人自由决定赔偿范围，这种做法更有利于实现当事人的合同利益、减轻诉讼负 担、节约社会成本，应予肯定。 1.3 合同解除之损害赔偿的权利基础 1.3.1 合同解除的溯及力 合同解除使合同关系提前消灭，这是合同解除的应有之义，但是这种消灭是溯 及既往，还是仅向将来消灭，就涉及到合同解除的溯及力问题。所谓合同解除有溯 及力，是指合同解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始没有成立。所谓合 同解除无溯及力，是指合同解除使合同关系向将来消灭，解除之前的给付行为仍然 有效。合同解除是否具有溯及力与合同解除的法律后果直接相关，对这一问题的回 答，暗含着对合同解除之损害赔偿的界定，直接关系双方当事人的利益。因此，对 合同解除的溯及力问题的回答是研究合同解除之损害赔偿的前提。 大陆法系关于合同解除的溯及力有三种主要学说：(1)直接效力说，该说认为 合同解除溯及到合同成立之时，即合同一经解除，视为自始未成立，从而使合同解 除产生与撤销相同的效果。依直接效力说，未履行的债务归于消灭；已经履行的债 务，发生恢复原状请求权。(2)间接效力说，该说认为合同解除并非消灭合同中的 债权债务关系， 只是阻止其发生效力。 对于尚未履行的债务， 发生拒绝履行抗辩权； 对于已履行的债务，发生新的返回请求权。(3)清算关系说，该说认为解除权人除 欲使自己摆脱原合同的拘束外，更希望通过行使解除权，使合同相对人返还已受领 9 的给付。换言之，解除权的目的，不仅在于使解除权人从合同的束缚中解脱出来， 亦使他方负有返还给付的义务。因此，解除权的行使并未消灭原合同关系，已履行 的给付转变为新的债务，不发生不当得利的返还问题；同时，有关争议解决的条款 仍然存在，债权人仍然可以主张债务不履行的损害赔偿、定金责任、违约金和担保 责任。 英美法中的合同解除制度所含盖的范围较大陆法系宽泛，合同解除、终止、消 灭常常被混淆使用。但是，从狭义上理解，英美法中依然存在大陆法系的合同解除 制度，如因受挫、违约或当事人协议解除合同的情形都是大陆法系承认的合同解除 的事由。 美国统一商法典对于合同解除是否消灭合同关系，并未加以规定，仅 规定合同解除与合同终止具有同一效力。而终止的效力，则于第二章第一节第六条 第三项下有如下规定：当事人一方不履行债务时，另一方可以依约定或法定事由终 止合同。合同终止后，双方当事人不再受合同约束，但合同终止前已存在的损害赔 偿不在此限。 16 英国法将合同义务分为两类：主合同义务和从合同义务。主合同义 务是在合同中明文规定的义务，而从合同义务则因违反主合同义务而产生。对主合 同义务的违反使守约方获得合同解除权，守约方行使解除权时，未履行的主合同义 务将被从合同义务所代替而归于消灭， 由违约方作出赔偿。 也就是说， 按照英国法， 赔偿被当作与履行并列的合同义务，当合同被解除后，主合同义务消灭，但从合同 义务仍然存在；同时，免除了双方将来的主要合同义务，通过替换，使违约方负担 从合同义务。 就国际公约而言， 公约和国际商事合同通则 （以下简称“通则” ）中合 同解除的规定仅适用于违约解除的情形。 公约中“宣告合同无效制度” 17 相当 于合同解除制度。 公约第 45 条、第 61 条和第 81 条规定了买卖双方宣告合同无 效的法律后果： “己全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同 供应的货物或支付的价款。如果双方都须归还，他们必须同时这么做。 ” 18 合同解 除不影响双方关于争端解决的约定，也不影响双方关于权利和义务的任何其他规 定， 债权人仍然享有债务不履行的损害赔偿请求权。 因此， 合同解除不具有溯及力。 通则是国际统一合同法领域继公约以来的又一重要成果，其中的合同 终止制度与“合同解除”属于同一范畴。 通则第 7.3.6 条规定:“终止合同时， 任何一方当事人可以主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一 切。如实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。但是若合同的履 行已持续了一段时间并且合同是可分割的，则只能对终止合同生效后那段时间的履 行请求此类恢复原状。 19 第 7.4.2 条规定:“受损害方对由于不履行而遭受的损害有 权得到完全赔偿，该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任 16 uniform commercial code-article2part12106(3): “termination” occurs when either party pursuant to a power created by agreement or law puts an end to the contract otherwise than for its breach. on “termination” all obligations are still executory on both sides are discharged but any right based on prior breach or performance survives. 摘自美国康乃尔大学法学院网站 cornell law school legal information institute：http/:。最后 访问日期：2006 年 12 月 8 日。 17 徐炳： 买卖法 ，经济日报出版社 1991 年版，第 313 页。 18 参见 年 9 月 10 日。 19 /chinese/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf。 最后访问日期： 2006 年 9 月 10 日。 10 何收益” 。根据通则的规定，合同解除具有溯及力，同时，合同解除时所产生 的损害赔偿包括因加害给付所产生的损害赔偿，因为加害给付属于不当履行合同， 是债务不履行的一种。 在我国现行 合同法 的起草过程中， 关于合同解除溯及力的规定曾几易其稿。 1995 年的草案建议稿第六章的标题为“合同的解除与终止” ，于第 103 条规定:“合 同解除时当事人双方相互负恢复原状的义务” ，于第 109 条规定:“合同终止时，合 同效力向将来消灭” 。 20上述规定大体与德国民法的规定相同，但是最终未被采纳。 1996 年的草案第三稿将第六章的标题变更为“合同的终止” ，将合同解除作为合同 终止的一种情况， 于第 73 条规定: “合同解除后， 需要恢复原状的， 应当恢复原状” 。 21 1998 年的征求意见稿保持了第三稿的体例，于第 103 规定:“合同解除后，能够 恢复原状的， 当事人可以恢复原状” ， 22 奠定了我国现行合同解除制度的基础。 1999 年正式颁行的合同法第 97 条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已 经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措 施，并有权要求赔偿损失。 ”据此，现行合同法将合同解除作为合同终止的情 形之一，同时规定“合同解除”是否溯及既往，须根据履行情况和合同性质，以及 当事人认为是否必要。这意味着合同解除是否具有溯及力取决于两个因素:当事人 的意思和法院的裁量，实际上认可了某些特殊情况下的合同解除不具有溯及力。实 践中，解除是否具有溯及力，仍然取决于法院的裁判。有学者认为，由法院来决定 合同解除溯及力的做法欠妥： “它渗透着浓厚的不确定性因素，确定性的缺位必然 造成法律适用的多重标准，在以成文法为主要法律渊源的国家，法官自由裁量权难 以得到有效的控制，容易造成个案的非正义。我国法制尚未完善，尤其如此” 。 23 溯及力问题之所以存在上述争议是因为若合同解除有溯及力，则解除后当事人 应互相返还已为的给付，但由于原合同已不存在，只能要求固有利益和信赖利益的 损害赔偿；若合同解除无溯及力，则解除后双方的返还义务就失去了基础，但另一 方面，解除前发生的债务不履行的损害赔偿并不因合同解除而消灭，债权人仍然能 够就此行使请求权。那么合同解除是否有溯及力呢？ 有学者以合同的性质为标准，将合同分为继续性合同与非继续性合同。所谓继 续性合同，是指在一定时间内持续地履行，而不是一时或一次完成履行的合同。这 类合同根据其性质往往以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物的 效益无法返还，因而解除合同的效力无法溯及到合同订立时，不存在恢复原状的问 题，例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同、建筑合同、借用合同、合伙 合同、特许专营合同、技术服务合同以及供用水、电、气、热力合同。所谓非继续 性合同， 是指一时或一次性完成履行的合同， 非继续性合同的解除原则上有溯及力。 24 这种观点较现行规定具有很大的优越性，并为很多学者接受，25 已成为关于合同 解除溯及力问题的主导性学说。 20 梁慧星： 民商法论丛(第 4 卷)，法律出版社 1996 年版，第 461463 页。 21 梁慧星： 民商法论丛(第 9 卷)，法律出版社 1998 年版，第 418 页。 22 参见法制日报 ，1998 年 9 月 5 日第二版。 23 宁踢坡： 合同解除溯及力探讨兼论合同终止 ，载当代法学2003 年第 8 期。 24 崔建远： 合同法 ，法律出版社 1998 年版，第 178 页。 25 参见张广兴、韩世远： 合同法总则 （下） ，法律出版社 1999 年版，第 48 页。 11 上述两分法的观点颇具启发性，顾及到合同解除的各种情况，但也存在缺点。 一方面，继续性合同解除后并非一概无溯及力，如分期履行的买卖合同，如果标的 物就合同目的而言为不可分之物，解除权的行使应当具有溯及力，否则，不利于保 护非违约方的利益，对违约方则是一种纵容。另一方面，这种分类加强了解释能力 的同时，却付出了法律确定性的代价。确定性是法律规则的基本属性，离开了确定 性，法律将难以发挥指引、预测、评价等基本功能。确定性的缺失，必然造成法官 立法，成文法的存在本身也将成为问题。 26 对“非继续性合同和继续性合同”的判 断具有较大的灵活性，增加了法律适用中的不确定性。因此，对上述分类应持谨慎 的态度。 两分法的观点源于对恢复原状义务理解的偏差。恢复原状是合同解除有溯及力 的直接体现，是双方当事人基于合同发生的债务被全部免除的必然结果。有学者认 为，从恢复原状的角度判断合同解除溯及力的有无， “把不能恢复原状作为没有溯 及力的原因来对待，这是一个典型的因果倒置。逻辑上，恢复原状义务的产生是特 定法律事实发生的结果，就合同解除而言，是否产生恢复原状的法律后果，关键取 决于解除是否有溯及力，是否使合同关系溯及既往地消灭，当事人因合同关系取得 的给付，是否因此失去法律上的原因” ， 27 而不能以能否恢复原状作为判断合同解 除溯及力的标准。将合同解除不具有溯及力归结于合同解除后不宜或无法恢复原状 的观点是在溯及力中寻找依据，以获得理论内部的和谐统一。 法律除应符合逻辑上的要求外，更需要进行价值判断，亦即目的性的考量，借 用徐国栋先生的一句话： “以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物 质利益关系，确定其民事权利和民事责任的要求，才谓之公平” 。 28 因此，对合同 解除的溯及力的判断，不应以能否恢