（民商法学专业论文）专家不实陈述对第三人民事责任研究.pdf

西南大学硕十学位论文 摘要 专家不实陈述对第三人民事责任研究 民商法专业硕士研究生何喜庆 指导教师时显群教授 摘要 专家，在一般理论意义上，古已有之：然其作为一类负有特殊义务的民事主体，为民法 所规制，则是上世纪六、七十年代伴随保护消费者的立法浪潮而产生的，是法治追求实质正 义的具体体现。专家民事责任亦称专家责任，包括专家对与之有合同关系的委托人的民事责 任和对与之无合同关系的第三人的民事责任两类。专家对第三人民事责任，又主要因言词上 的不实陈述或信息错误而非行为上的违法致第三人纯经济损失应承担民事责任。基于专家不 实陈述对第三人民事责任问题的复杂性，其成为学界、立法和司法讨论的重要话题。 在西方法治发达国家，专家不实陈述对第三人民事责任研究取得了丰硕成果。两大法系 在对待该问题上，均从本国实际出发寻求出路。英美法系更多的倾向于以侵权责任予以追究。 大陆法系国家则主要以契约责任进行规制。我国在该问题上起步较晚，理论和实践总体上都 较为薄弱，不能很好的满足市场经济发展的现实需要；但我国理论界及立法司法界也进行了 积极有益的探索，积累了一定的经验。因此结合我国现实国情，借鉴吸收他国先进理念，进 一步加强对该问题的研究，有助于我国社会主义市场经济的健康发展，有助于市场法治的建 立健全，有助于市场主体利益的均衡发展及主体利益的切实维护。本文拟在已有研究成果的 基础上，通过运用比较方法、历史方法、理论联系实际方法，对该问题作更深入细致的分析， 提出我国在应对专家不实陈述对第三人民事责任时的理论选择。 两南大学硕十学位论文摘要 曼皇曼曼曼曼 n m , 皇曼皇曼量曼曼皇曼曼曼皇曼 全文分四部分进行论述： 第一部分，针对专家不实陈述对第三人民事责任中涉及的基本概念进行辨析与界定。首 先，界定一般理论意义上专家为具有专业知识或技能、技艺的专业人士；在此基础上剥离出 现代民法意义上的专家，即具有专业知识或专业技能，依法取得国家认可的专业资格证和执 业证，向社会公众提供专业服务，并获得社会高度信赖的具有行业自律性特点的人。其次， 对专家执业活动具有专业性和规范性的特点进行论述，并基于专家执业活动的专业性和可高 度信赖性提出专家应负有高度注意义务和忠实义务。最后，阐述专家民事责任和专家不实陈 述对第三人民事责任的理论内涵。 第二部分，就两大法系专家不实陈述对第三人民事责任，从故意和过失两种形态阐述其 制度沿革，并对英美法系将其认定为侵权责任性质及理论依据和大陆法系选为契约责任性质 及理论依据进行比较，辨明各自优劣利弊，在此基础上提出我国选择侵权责任性质的理由。 第三部分，在上文将我国专家不实陈述对第三人民事责任定性为侵权责任的基础上，首 先从归责原则的价值取向和专家执业的现实状况等视角，论述我国在归责原则上应采过错推 定原则。然后进一步论述专家不实陈述对第三人民事责任的构成要件，采四要件构成法，即 专家主观上有过错、客观上实施了不实陈述、致使第三人遭受纯经济损失、专家不实陈述与 第三人纯经济损失之间具有因果关系第三人合理信赖。 第四部分，在专家不实陈述对第三人民事责任承担方面，首先在衡平专家的职业利益和 第三人所代表的社会利益的基础上，认为专家及其所在的执业机构均应在合理范围内作为责 任主体对第三人承担民事责任，而不应将责任高度集中于机构责任主体。其次，论述专家在 现实状况下仅能就第三人所遭受的实际损失承担责任，而无须对第三人的所失利益负责；并 结合专家执业的特殊性提出专家声明限制和专家责任保险限制，以此合理界定专家不实陈述 对第三入的赔偿责任范围。 关键词：专家专家义务不实陈述纯经济损失 民事责任 i l r e s e a r c ho i lc i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t y c a u s e db ye x p e r t ，sm i s r e p r e s e n t a t i o n t u t o r ：p r o f e s s o r s h ix i a n q u n au t h o r ：h ex i q i n g a b s t r a c t t h ee ) 慨i ng e n e r a lt h e o r ys i 伊, i f i c a n c e ，h a se x i s t e ds i n c ea n c i e n tt i m e s a st h ec i v i ls u b j e c t w i t hp e c u l i a ro b l i g a t i o n ，a c c o m p a n i e dt h el e g i s l a t i o nt i d ep r o t e c t i n gac o n s u m c ri nt h e1 9 7 0 s ，i ti st h e r e f l e c t i o nt h a tm l eb yl a wr u n sa f t e re s s e n c ej u s t i c e t h ee x p e r t sc i v i ll i a b i l i t ya l s oc a l l s 孤e x p e r t s l i a b i l i t y , i n c l u d i n gt h ec i v i ll i a b i l i t yt oc l i e n t s ，a n dt h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t y b e c a u s eo f t h e c o m p l i c a t e dc h a r a c t e r , t h ee x p e r t sc i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t yb e c o m e sg r a d e l l yt h ed i s c u s s i o n c e n t e ri i lt h e o r y , l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a r yc i r c l e i nt h ew e s tc o u n t r yd e v e l o p e dr u l eb yl a w , t h er e s e a r c ho ft h ee x p e r t sc i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r d p a r t yh a sg o ts u b s t a n t i a lr e s u l t t h e ya l la c t i v e l ye x p l o r ew a y so u t o nt r e a t i n gt h a tp r o b l e mf r o mt h e a c n l a ls i t u a t i o ni nt h e i rh o m e l a n d i i la n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m , t h ee x p e r t sc i v i ll i a b i l i t yt ot h e t h i r dp a r t yi sm o r ei n c l i n a t i o nw i t ht o r tl i a b i l i t y i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m , t h ee x p e r tu n d e r t a k e s c o n t r a c tl i a b i l i t ym a i n l y t h er e s e a r c ho nt h a tp r o b l e m i ss t i l li i ls t a g i n gp h a s ei no u rc o u n t r y i tc a nn o t s a t i s f ym a r k e te c o n o m i cn e e d b e c a u s eo ff o r m i n gc o m p a r a t i v e l ym a t u a n dp e r f e c tl e g i s l a t i o ns y s t e m n o ty e t b u tt h ej u d i c i a r yc i r c l ea n dt h e o r yc i r c l eh a v eb e e nc a m m go u tap o s i t i v es t u d yc o m b i n i n g c u r r e n tr e a l i t yo fo u rc o u n t r y t h e r e f o r e ，t i e di i lr e a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n l x y , d r a w i n go t h e rc o u n t r i e s a d v a n c e di d e a , r e i n f o r c i n gt h er e s e a r c ho ft h a tp r o b l e m , t h a tw o u l db ev e r yb e n e f i c i a lt od e v e l o po u r c o u n t r ys o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , t oi m p r o v et h el e v e lo f r u l eb yl a w , t ob a l a n c em a r k e t p l a c es u b j e c t i i i 西南大学硕+ 学位论文 摘要 b e n e f i t m a i n l yu s i n gm e t h o d so fc o m p a r i s o n , a n a l y s i s ，t h e o r yc o n n e c t i n gr e a l i t ya n ds oo n ，t h et h e s i s m a k e sam o r et h o r o u g hr e s e a r c h ，a n ds u g g e s t st h eo p i t i o na b o u tt h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t y 毗t h e w sh a sb e e nd i v i d e di n t of o u rp a r t t h ef i r s tp a r td i s c r i m i n a t e sm a i n l yt h eb a s i cc o n c e p t sr e l a t e dt ot h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t y c a u s e db ye x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o n f i r s t ，t h et h e s i sd e f i n e st h ee x p e r tw h oh a st h ep r o f e s s i o n a l k n o w l e d g eo rt h es p e c i a lt e c h n i c a la b i l i t yi ng e n e r a lt h e o r ys i g n i f i c a n c e ，t h e np e e l so f fo u tt h ee x p e r t o nm o d e mc i v i ll a ws i g n i f i c a n c e ，t h a ti s ，h a v i n gt h ep r o f e s s i o n a lk n o w l e d g eo rt h es p e c i a lt e c h n i c a l a b i l i t y , g e t t i n gt h es p e c i a lf i e l dq u a l i f i c a t i o nc e r t i f i c a t et h a tt h ec o m l t r ya p p r o v e sa c c o r d i n gt ol a w , s e r v i c i n gt os o c i e t y , a c q u i s i t i n gh i g h l ys o c i e t yt r u s t s s e c o n d ，t h et h e s i sa n a l y s e st h ec h a r a c t e r so f e x p e r t sa c t i v i t y , a n ds u g g e s t st h a tt h ee x p e r tw i l lu n d e r t a k eh i g h l ya t t e n t i o no b l i g a t i o no w i n gt o s p e c i a lf i e l da n dh i g h l yt r u s t l a s t ，t h et h e s i sd e f i n e st h ee x p e r t sc i v i ll i a b i l i t ya n dt h ec i v i ll i a b i l i t yt o t h et h i r dp a r t yc a u s e db ye x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o n t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e sf i r s t l yt h eh i s t o r yo ft h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t yc a u s e db y e x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o na c c o r d i n gt oe x p e r t sf a u l t ，a n dt h e nc o m p a r e sc o n t r a c tl i a b i l i t ya n dr e a s o n s i nc o n t i n e n m ll a ws y s t e ma n dt o r tl i a b i l i t ya n dr e a s o n si na n g l o - a m e r c a nl a ws y s t e m , d i s t i n g u i s h s e a c h sa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，s u g g e s t st h a to u rc o u n t r yc h o o s e st o r tl i a b i l i t ya n dr e a s o n s t h et h i r dp a r t , o nt h eb a s i so ft h et o r tl i a b i l i t yi nf o r e g o i n gw o r d s ，f i r s t l y , d e t a i l st h er e a s o n s a d o p t i n gf a u l tp r i n c i p l e s ，a n dt h e ne m p h a s i s e so nt h ec o m p o n e n t sf o rt h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r d p a r t yc a u s e db ye x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o n , i n c l u d i n ge x p e r t sf a u l t , e x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o n , t h e t h i r dp a r t ys u f f e r i n gp u r ee c o n o m i cl o s s ，t h ec a u s a l i t yb e t w e e ne x p e r t sm i s r e p r e s e n t a t i o na n dt h e t h i r dp a r t ys u f f e r i n gp u r ee c o n o m i cl o s s t h ef o u r t hp a r te x p o u n d sf u s t l yt h a tb o t ht h ee x p e r ta n dt h e o r g a n i z a t i o ns h o u l db e a rc i v i l l i a b i l i t y t ot h et h i r dp a r t yw i t h i nr a t i o n a lr a n g eo nt h eb a s i so fb a l a n c i n go c c u p a t i o nb e n e f i t r e p r e s e n t e db ye x p e r t sa g a i n s ts o c i e t yb e n e f i tr e p r e s e n t e db yt h i r dp a r t i e s s e c o n d l y , o n l yu n d e rr e a l s i t u a t i o nt h ee x p e r ti sr e s p o m i b l ef o rr e a l i t yl o s s ，b u tn o tf o rl o s tb e n e f i t t h i r d l y , t h et h e s i ss u g g e s t s i v 西南大学硕十学位论文 摘要 t o r tl a ww i l lf i x r a t i o n a l l yb o u n d a r yo fc i v i ll i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t yc a u s e db ye x p e r t s m i s r e p r e s e n t a t i o nt h r o u g ht h ee x p e r t sd e c l a r a t i o nr e s t r i c t i o na n dl i a b i l i t yi n s u r a n c er e s t r i c t i o n k e y w o r d s ：e x p e r te x p e r t so b l i g a t i o nm i s r e p r e s e n t a t i o n p u r ee c o n o m i cl o s sc i v i ll i a b i l i t y v 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加 了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：签字日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：导师签名： 签字日期：年月 日签字日期：年 月 日 西南大学硕+ 学位论文引言 引言 随着经济、科技的发展，社会分工愈加精细，专业知识和专业信息在经济大 潮中的重要性凸显，因而拥有专业知识或专业技能的律师、会计师、资产评估师 等专家成为市场经济健康发展的重要推动者与守护者。这类特殊主体存在的必要 性在得到国家法律认可的同时，也承载着人们的诸多信赖与期待。然而现实并不 如国家和社会所期望的那般美好，许多问题在随后的实践中层出不穷。 案例1 ：美国1 9 9 5 年的k i r k l a n dc o n s t r u c t i o nc o v j a m e s 一案中，律师作为 一次建筑物买卖中买方的代理人，因过失向原告( 卖方) 提供了有清偿能力的错 误法律意见书，结果买方无力支付，原告以不实陈述起诉了律师。【l 】此处作为买 方代理人的律师与卖方之间不存在合同关系，律师应否对卖方承担赔偿责任昵? 案例2 - 1 9 9 9 年底至2 0 0 1 年初两年间，天津广夏公司( 子公司) 管理层在银 川广夏公司( 母公司) 管理层的授意及默许下，由时任财务总监，后任董事长的 董博虚构进货单位，伪造销售发票、进出口报关单、银行进账单等，编入天津广 夏公司年度财务报表。该虚假财务报表委托由深圳中天勤会计师事务所审计，而 中天勤会计师事务所的会计违反中国注册会计师独立审计准则的规定，在银广夏 及天津广夏的财务报告可能虚假的情况下，却未实施有效询证、认证及核查程序， 致使虚假年度财务报表公开，误导广大投资者，造成投资者直接经济损失达6 8 6 3 亿元。【2 】此案中，中天勤会计师事务所及相关注册会计师应否对与之没有合同关 系的受损投资者承担民事赔偿责任呢? 类似案件国内外发生之多，以至于一段时间内针对这些专家的诉讼达到了“爆 炸 的地步，国内如“王保富诉三信律师所财产损害赔偿案”、“琼民源案 、“红 光案 、“德阳验资案 等，国外如“安然案、“世界通信案 等一系列专家不实 陈述案。这不禁让人们产生类似红光案中一位小股民姜某的疑问：我是看了红光 西南大学硕士学位论文引言 的上市公告书决定投资的，如果连经过审计的上市公告都不可信，这个市场还有 什么可以相信的呢? 【3 】 律师、注册会计师、建筑师等专家作为专业知识、技能、信息的拥有者，在 市场经济中处于优势且重要的地位，其对经济快速发展、制度的完善是功不可抹 的。但正因专家对社会的巨大影响，如其在执业中故意或过失违反法律法规、职 业道德进行不实陈述，将给国家和社会造成极大的损害，这不利于市场经济健康 发展，也有损社会信赖机制的形成。 基于专家与委托人之间存在合同关系，专家对委托人的合同责任问题，自然 应予以追究，各国态度一致；但是像上文所提及的专家，是否应对那些与之没有 合同关系的当事人承担自己的过错责任，各国则态度不一。那究竟对于这类专业 人士的执业行为应否进行规制? 如应规制，除专家应对委托人负注意义务之外， 是否也应对第三人负注意义务呢? 如应负注意义务，那是什么程度的注意义务? 违反该义务，专家应负什么性质的民事责任，侵权责任还是合同责任? 责任又该 如何承担? 本文将沿此思路论述专家不实陈述对第三人民事责任问题。 2 两南大学硕十学位论文1 专家不实陈述对第三人民事责任基本概念界定 1 专家不实陈述对第三人民事责任基本概念界定 1 1 专家 “专家 一词古已有之，我国公元6 世纪的初学记十二已有记载：“臣 艺不博古，学谢专家。 但古代专家的重要性远不及今。进入近现代社会后，尤 其是当今的信息知识时代，随着经济、科技的飞速发展，社会分工的专业化程度 越来越高，具有专业知识或专业技能的传统意义上的专家广泛产生于经济社会的 各行各业，其对于国家、社会和个人的重要性日益凸显。专家一词在当今被广泛 运用，如法律专家、会计专家、建筑专家、医学专家等。因专家在现代社会已成 为人们学习、工作和生活的重要依赖，对专家进行准确界定，特别是法律意义上 的界定，具有重要的理论及现实意义。 1 1 1 一般理论意义上的专家 一般理论意义上，人们言及专家，对他的描述多为：具有丰富的知识和高超 的技能，有较强的解决和处理问题的能力，有较高的社会地位，受人尊敬等诸如 此类的表述，这反映的是社会对专家的一种积极的较高的评价。 对一般理论意义上“专家”的释义，我国相关的参考工具用书有较充分的阐 述。辞源界定为“某种学艺有专长的人。 辞海的释义是“对某种学说、技 能有专长。现代汉语大词典解释为“在学术、技艺等方面有专门研究或特长 的人。 英美法系国家对“专家 一词的通常表达是e x p e r t 或p r o f e s s i o n a l ，其含 义是“专家、行家、能手”或“专门人员、专业人士、专家”或“内行、专门人 才、技术精湛者、老练的人 等意思。1 4 j 专家一词通常与“学者 并列使用，学 者意为：做学问的人；求学的人：在学术上有一定造诣的人。相对于专家而言， 学者的范围更窄一些，学者更多是强调接受过专门教育、具有系统的理论知识的 人。社会中其它类似用词还有“精英”、“人才 、“权威等。 以上关于专家的称谓及释义，在表述方式上尽管有所不同，但有以下共同的 特点：专家所掌握的对象是专门知识或专门技能，而非其它。专家的知识或 技能的取得方式，或来源于专门的学科教育、职业教育，或来源于实践经验。 专家掌握知识或技能的程度，应是有专门的研究，精通、擅长之，较之普通人能 更好的把握与运用，有更多的优势。专家的社会影响上，“专家 的称号通常是 一种荣誉，是一种社会的积极评价。专家产生的领域广，社会生活的方方面面 皆有相应的“专家。 对于一般理论意义上的专家，依据不同标准，可进行多种分类。从专家工 作的领域看，有的主要从事理论研究，不进行实践，或仅在一定范围内进行实践， 这是沈约( 南朝梁) 到著作省谢表里的一句谦虚的话，大意是我学艺不搏通古今，愧对学艺有专长之人。 3 西南大学硕士学位论文1 专家不实陈述对第三人民事责任基本概念界定 如大学教授等；而有的则以实践为其工作重点，如律师、注册会计师、建筑帅等。 从社会认可方式看，有的要求具有一定的资格证和执业证，如律师、医师应取 得资格证和执业证才能为国家、社会及个人认可；有的则无此规定，仅是一种社 会公众泛泛的认同。从称谓看，实践中有的明确以“专家 称之，如法律专家、 桥梁专家等：有的则无或通常不用，但又实有专长，如汽车修理工、木匠等。 1 1 2 民法理论上的专家 ( 1 ) 民法领域中专家民事主体的产生 在一个相当长的法制时期，一般理论意义上的专家曾同其他普通民事主体一 样，享有一定的权利，履行一定的义务，承担相应的责任，并未因其具有专门的 知识或技能而独立出来成为民法所规制的一类特殊的民事主体，即严格意义上， 专家仅是专业人士的通称而非固有的法律概念。专家作为一类特殊民事主体为民 法所关注，是经济发展、科技进步、法治完善的产物。 人类社会的近现代过程，是一个经济、科技高速发展的过程。资本主义商品 经济和市场经济的高速发展是科技文化发展的肥沃土壤，也是科技发明的催化剂， 为科学知识的丰富繁荣提供了强大的经济支持，1 9 世纪的产业革命引发连锁的技 术发明，如蒸汽机、电报电话等即为例。2 0 世纪尤其是二战后世界政治格局的相 对稳定，在经济发展的基础上，科技进步神速，人类步入一个知识、信息“爆炸 的时代，人类文明得到极大提高。但人类社会发展的现实告诉人们，科学知识是 把“双刃剑 ，其在极大提高人类生产能力、生活质量的同时，也给人类的生产 和生活带来了巨大的不利，如环境问题、交通事故问题等，而“专家问题也是 其中之一。 “专家问题 的产生主要基于两方面的影响。科学知识社会配置的不平衡。 科学知识在高度发展过程中，基于经济、社会因素和个体差异的影响，其在社会 个体问的分配呈一种不平衡状态：既出现了在知识领域处于垄断地位的精英 专家，同时也产生了科学知识上的“弱势群体“科学文盲 、“知识文盲 。 两者间强弱尽显。市场分工对专业化的高要求。以知识经济、信息经济标榜的 当今市场经济，其分工的高度精细化使得专家在市场大潮中如鱼得水，处于种 极为有利的主导地位；而普通市场主体因自身知识、能力、经验、时间等因素影 响，不能满足市场高度专业化的要求，在市场交换中要维护自身利益则往往依赖 于专家的判断，这进一步加剧了专家与普通市场主体之间的差距。专家问题由此 产生。所谓“专家问题”，是指专家利用自己专业知识或专业技能上的优势，在市 场经济条件下损害其它市场主体合法利益的问题。虽然市场经济流行生物式“优 胜劣汰”的竞争法则，但市场主体间力量强弱的过度悬殊并不利于市场经济健康 持续发展，上世纪六、七十年代保护消费者立法浪潮的兴起即为具体体现。因此 需要一定的机制对“专家问题”进行调整和规制。 o 即相对于专家对专业知识或技能的搜集、掌握、运用而言，普通人显然处于劣势地位，从而表现出科学知 识上的相对不足。 4 西南大学硕士学位论文1 专家不实陈述对第三人民事责任基本概念界定 市场经济是法治经济，法治是商品经济和市场经济健康发展的必然要求。运 用法律解决市场发展进程中的专家问题是其必然选择。而法治的内在要件之一即 为“良法之治，“良法本质为正义之法，正义有形式正义与实质正义之内容。 在市场经济发展初期，因个人主义思潮兴盛，代表封建等级的、特权的不平等身 份关系被逐渐抛弃，代之而起的“自由、平等、博爱 和“法律面前人人平等 等强调抽象人格的形式正义被极力推崇。“人在这些民法上的资格中，被作为平等 的主体对待，两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有 当成问题。民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之 间的区别的。只要如此，私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽 象的个人而存在。，【副在此情形下，法治的实质正义被忽略，传统的形式正义在某 些领域严重影响着实质正义的实现。但当社会进入垄断阶段，影响人类社会生存 发展的重大问题日益严峻，于是个人本位思想受限制，社会本位思想被倡导。受 此影响，法律的价值取向凸显对社会利益和实质正义的追求，“抽象人格”逐渐向 “具体人格 演进。基于此，各国民事法律纷纷加强对专家主体的调整，加重专 家执业时的注意义务，强化对其民事责任的追究。专家遂成为民法领域负有特殊 义务的民事主体而为民法所规制。 那么，是否一般理论意义上的专家都成为民法理论上或专家民事责任中的专 家而为民法所规制昵? 其实，相对于一般理论意义上专家的范围或类型，专家民 事责任中的专家在范围上小了许多。这表明，作为民事主体的专家，具有其特定 的内涵与外延，即应具备特定的条件。 ( 2 ) 相关国家专家民事责任中专家的界定 专家民事责任理论起源于西方市场经济发达国家，其理论及立法实践在国外 发展较为成熟。对于法律意义上专家的称谓，德国和法国将其称为“自由业者”； 日本将其称为“专门家”：英美法系将其称为“专业人士，英文为e x p e r t ， p r o f e s s i o n a l ：我国台湾学者则称其为“专门职业提供者”。“定义是危险的，对“专 家这样貌似平常其实包罗万象的概念进行定义更是如履薄冰。或许正是基于这 种担忧，无论是诸如马克斯韦伯和埃米尔涂尔干等集社会学之大成者，或者 艾略特弗莱德逊和玛格丽森等专注从事职业问题研究的社会学家，都小心翼翼 地回避了这一风险。【6 】尽管如此，国内外还是对之进行了探讨，但没有获得一个 统一的标准，这主要因为对专家的认定受到各国经济、社会、文化传统等背景的 影响，有关专家的定义因而呈现出各自的特殊性，但这并不排除他们具有共性。 英国学者杰克逊和鲍威尔在专业过失( p r o f e s s i o n a ln e g l i g e n c e ) 一书中列 举的专家和专门职业的特征主要有四项：工作性质属于高度的专门性，其中心 是精神的、判断的工作。重视高度的职业道德与顾客的信赖关系。大多要求 一定的资格，并由专家集团维持一定的业务水平。具有较高的社会地位。1 7 日本学者浦川道太郎将德国学者列举的专家要素概括为五项：自由职业， 基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供精神创造成果。有作为完成职 务的前提的资格、创造能力及获得该资格和能力的学历。基于同相对人之间的 西南大学硕十学位论文 1 专家不实陈述对第二人民事责任基本概念界定 曼曼曼曼毫曼皇曼曼i i 曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼 特别的信赖关系以完成职务。职务活动有利他性( 排除营利性) 。国家承认职 务从事者团体自律性。主要包括：经济领域：公认会计师、税理师等；建筑领域： 建筑师等；医业领域：医师、药剂师等；法律领域：律师、公证人等。例 在我国学术界，对民法意义上专家的界定也存有不同观点。屈茂辉先生认为， 民法意义上的专家应包括以下几个特征：具有与其职业要求相符合的知识、技 能，并得到相应主管部门的认可。以其所具有的专门知识、技能从事职业性工 作或领有从业执照。与服务对象之间存在某种形式的服务有偿契约关系，但是 不具有营利性。同服务对象之间有着特别的信赖关系，以维护服务对象的权益 为宗旨，依自己独立的意志完成工作。给服务对象提供的服务是非定型性的， 即满足服务对象的多样化要求。桫j ( 3 ) 本文对民事责任领域专家的界定 结合国外理论与实践及我国当前法学界对专家民事责任理论的相关研究成 果，本文认为专家应具备这样一些特征：在从业的专业素质方面，应具有高度 专业性。即应具备专门的知识或技能，且该种知识或技能具有高度的专业性。因 专家从业所掌握的知识或技能是经过严格的职业教育或职业训练而取得的，一般 均具有较高的学历，不是一般人所具有的；并且这类知识或技能的运用侧重于精 神或智力上的判断，因而其工作成果具有较大的不确定性。就从业的法定资格 而言，应取得相应的资格证和执业证。即应具有国家专门机构或行业协会颁发的 执照或证书以证明其资格或资质。只有这样才既有利于国家对专家这一特定市场 主体的监管，又有利于不具有专门知识或技能的普通公众能较准确且较容易判断 知识技能的提供者是否为专家，而不需额外花费时间和精力去鉴别，符合经济及 高效的原则。从业方向，应确定为社会服务性。即民事责任领域的专家，必须 以其具备的专业知识或技能向社会公众提供服务，而社会公众具有不特定性。因 其面向社会公众，所以存在与社会公众发生民事法律关系的可能性，也就存在产 生相应民事责任的可能性，从而有运用民事法律进行规制的必要性。就其从业 的社会期望而言，国家和社会对之寄予厚望可高度信赖。由于专家是经过一 系列复杂的程序才得到国家的认可，并且以向社会公众提供专业服务为业，因而 被赋予了高度的信誉且获得高度信赖。在从业纪律方面，实行行业自律。能为 法律统一规制，该专家行业相对较为成熟。为了生存与发展，每个行业均需制定 相应的准入机制、管理系统、组织规范，以及行业规则、职业道德等进行自我激 励与约束。因此，对专家执业行为的规范，具有行业自律的特点，当然这种行业 自律应在法律许可的范围内进行。 但是，具有上述特征的专家的民事责任问题并不在任何国家都予以关注，世 界各国采取专门法律对策的只有几种典型的专家。【lo 】民事责任领域中专家范围的 界定应注意以下几点。一方面，只有具备以上特点，才能成为民事责任领域中 的专家，即不是一般理论上的专家均能成为民事责任领域的专家；另一方面，基 于国家发展的综合考虑，各国立法所关注的“专家”范围较窄并各有侧重。但这 是一个动态范畴，是一个开放的体系，随着经济社会发展的需要法律应作出相应 6 西南大学硕十学位论文i 专家不实陈述对第二人民事责任基本概念界定 曼詈曼曼曼皇曼皇曼曼皇曼曼曼曼皇曼寰曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼皇鼍量曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼舅曼鼍曼曼曼曼曼曼曼舅曼皇曼曼曼曼皇曼曼曼皇i i 量i 曼曼鼍曼曼曼曼曼曼 的调整。仅进行理论研究工作的，不是本文所称的专家，因其不以专业知识或 技能与社会公众发生民事法律关系，则无专家层面上的民事义务，从而无民事责 任可言。一般情况下，“从事教育的、精神科学的职务者”和“从事艺术的、著 述的职务者 不属民事责任中的专家。【l l 】相关理论对此论证不够，本文认为，这 部分专业人士的工作性质或工作领域主要涉及的是思想精神类的研究，其主观性 非常强，倡导的是一种思想自由、精神自由、言论自由或学术自由，是不同思想 观点的各自展现，没有被一定的社会意识或体制吸纳为言行规范，因而不具有直 接指导实践的作用，即他们的社会服务性不强，因而应予以排除。 综上所述，本文认为民事责任领域的专家，是指具有专业知识或专业技能， 依法取得国家认可的专业资格证和执业证，向社会公众提供专业服务，并获得社 会高度信赖的具有行业自律性特点的人。其主要包括但不限于律师、会计师、建 筑师、医师、公证人等。 1 2 专家执业活动及执业义务 1 2 1 专家执业活动 专家为社会公众提供专业服务是通过专家的执业活动得以进行的，专家执业 活动的规范化是专家执业服务质量的保障。中国社会科学院梁慧星先生主持的中 国民法典草案建议稿附理由侵权行为篇对专家的执业活动做了如下的规定：专家以 专业知识或专门技能向公众提供服务，为本法所称的专家执业活动。专家从事执 业活动应当遵循相关的法律、法规、行业规范和操作规程等。【1 2 】本文认为对专家 执业活动可从以下几方面进行理解： ( 1 ) 专家执业内容的特定性 专家执业活动必须是以运用专业知识或专业技能为内容。即并非取得从事 某种专业工作资格和执照者，所从事的活动都是专家执业活动，如下班以后的私 生活、娱乐活动等非专业性活动都非专家执业活动；专家执业必须是以运用资 格证和执业证所认可的专业知识或专业技能才属专家执业。即并非取得从事某种 专业工作资格和执照者，所从事的专业活动都是专家执业活动，如取得律师执业 资格的社会学教授从事社会学专业工作，非本文所论及的专家执业活动。总之， 专家只有在从事其资格( 执照) 所确认的专业工作为社会公众提供专业服务时， 才被认为是专家，他们的活动才是专家执业活动，才受到专家民事责任的调整和 约束。专家是否从事执业活动可以通过其工作的时间、地点、内容、形式等进行 判断。多数情况下，专家总是以自己的专业知识或技能服务于社会，并以这种服 务作为谋生的手段，如专职律师、医务人员等即如此。 ( 2 ) 专家执业行为的规范性 西英美法系上被追究民事责任的专家主要有：经济领域：会计师、估价师、投资顾问等；建筑领域：建筑师、 工程师等：医业领域：医师、牙医师、兽医师等；法律领域：律师、公证人等。我国主要也集中于这些领域。 参见山韶华，杨清专家民事责任制度研究 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 5 1 0 1 6 7 西南大学硕士学何论文1 专家不实陈述对第三人民事责任基本概念界定 专家具有专门的知识或技能，有较强的独立性，但这并不意味着专家执业可 以无所顾忌。正因为专家较高的社会地位，较强的社会影响力，各国对于专家执 业都有明确规定：其不但要遵守法律法规的强制性规定，还要受到行规即专家所 从事行业的特殊义务的制约。如专家对上述义务有所违反，对他人造成损害的， 则应当承担相应的民事责任或行业内部的处罚。 1 2 2 专家执业义务 ( 1 ) 专家执业义务具有特殊性 专家执业，在享有一定权利的同时，还必须遵守一定的执业规范，履行一定 的义务，这既是专家及专家行业生存发展的需要，也是权利义务一致性的具体体 现，这是专家与普通民事主体致性的方面。但是专家作为专业知识或专业技能 的所有者，深受社会信赖，这是普通民事主体所不具有的。专家的这种特质使其 在执业过程中负有特殊的义务，即专家应负有更高的注意义务。具体原因为： 从专家作为专业知识或专业技能的所有者角度看。专家拥有专业知识或专业技能， 并且得到了国家或社会权威机构的认可，这种专业优势是普通民事主体所无法比 拟的，因而专家较之普通民事主体对专业知识或专业技能有更强的掌控能力，能 在更高的层面上加以应用，能够也应该尽到更多更高的注意义务。“专家高度注意 义务，是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业 领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。 0 3 1 从委托人 和第三人对专家的信赖角度看。基于专家的专业优势，委托人或第三人对专家执 业有着高度的信赖，因而将重大事项交与专家决策，或依专家建议、意见而决策。 专家所受到的这种信赖也是普通民事主体所不具有的。该信赖主要体现在两方面： 第一，应认为专家有对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力保证。第二， 专家关于其裁量的判断，也得到委托人信赖。基于第一种信赖，产生专家的高度 注意义务。基于第二种信赖，产生专家的忠实义务。f 1 4 】即委托人或第三入不可能 直接判断受托人是否真正具有专家的技能和能力，是否具有以最佳方式维护委托 人或第三人利益的裁判能力，而唯有相信、信赖他具有，除此之外别无他法。因 此从信赖利益的维护考察有必要让专家负高度注意义务和忠实义务，这是对委托 人或第三人这种专业知识或技能上的弱势群体进行保护所必须的。 因此专家承担重于普通民事主体的民事义务是其专业性及社会信赖共同作用 的结果；是私法“帝王条款 诚实信用原则的具体要求，是实现职业利益与社会 利益间平衡的需要。正如“律师基于相对人对律师的信赖而应承担的义务，其实 质是律师群体作为法治社会中的专业的法律工作服务者所应当承担的种社会义 务，是一种法定义务。律师的这种社会义务早已被在西方国家发达完善的律师制