（民商法学专业论文）商号与商标的权利冲突问题研究.pdf

己zc sog q 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果审本人承担。 学位论文作者签名；_ 云唿聋仪 日期弘f 【年厂月弓。日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 学位论文作者签名：1 乏该彳文 导师签名鸯狱l 醐。舻夕钉吩日 ，1 j； 商号与 最高人民法院于2 0 0 8 企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定，对该类案件的受理 和民事责任承担方式作出了最新的规定。但本文认为该规定仍缺乏可操作性。对 如何更有效地解决商号与商标的权利冲突问题，仍有深入研究之必要。 全文共分三章。 第一章指出了商号与商标的权利冲突的新形式及其呈现出来的新特点，并论 述了其对我国市场经济的严重危害性。 第二章从主客观等方面分析其产生的原因。客观原因方面，是由于现行法律 规定的不完善而造成冲突以及核准机关及程序不同使权利冲突成为可能；两者发 生冲突的原因还包括主观诱因和社会深层原因，即牟取经济利益的主观诱因以及 经济运行体制、政府监管职能等方面的转变而造成两者的冲突。 第三章是本文的重点，该章的第一节介绍了国外对这个问题的相关立法，包 括相关的国际公约及美、加、英、法、德等西方发达资本主义国家对此的法律规 定，并小结了它们的一些具有启发性的做法，也指出了其不足之处。笔者在该章 的第二节提出，在目前的法律框架下，司法机关应当有所作为，首先由司法突破， 继而促进立法和行政执法等方面的进步。最后，针对如何加强商号和商标的联合 管理等方面提出了几点操作上的建议。 关键词：商号；商标；权利冲突；法律建议 a b s t r a c t o nt h ec o n f l i c tb e t w e e nt r a d e n a m ea n dt r a d e m a r k m a j o r ：c i v i la n db u s i n e s sl a w n a m e ：z h a n g c h e n q u a n s u p e r v i s o r l i y i n g y i a b s t r a c t t h es u p r e m ec o u r to fc h i n ai s s u e dan e wd o c u m e n tf o rt h i sp r o b l e mo n f e b r u a r y l9 t h ，2 0 0 8 ，i nw h i c ht h en e w e s tr e g u l a t i o n sh a v eb e e nd r a f t e df o rf i l i n gc a s e a n dt h ew a yt ob e a rt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t y b u ti nt h eo p i n i o no ft h ea u t h o r ，t h e r ei s s t i l lal o n gw a yt og oi ns o l v i n gt h i sp r o b l e m ，a n dm o r er e s e a r c hw o r ks h o u l db e n e e d e d t h ee s s a yc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n e i sa b o u tt h en e wc o n f l i c tf o r m sa n dt h e i rf e a t u r e si na d d i t i o nt ot h e i r h a r m sf o rc h i n a 、sm a r k e te c o n o m y c h a p t e rt w o i sa n a l y z i n gt h ec a u s e so ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h e m ，w h i c hi n c l u d e t h eo b j e c t i v ea n ds o c i a lc a u s e s c h a p t e rt h r e ei st h ec o r ep a r to f t h ee s s a y p a r to n ei n t r o d u c e st h ef 0 r e i 舯l a w s c o n c e m i n g t h i sm a t t e r , a sw e l la st h es u m m a r yo ft h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s i np a r tt w ot h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ev i e w st h a tt h ej u d i c i a la u t h o r i t i e ss h o u l db e a c t i v e i ns e t t l i n gt h i si s s u e , w h i c hc a nl e a dt ot h ei m p r o v e m e n ti nt h ef i e l do f l e g i s l a t i o n a n de x e c u t i v em e a s u r e s l a s t l y , s e v e r a ls t e p sh a v eb e e ns u g g e s t e df o rt h e c o m p r e h e n s i v em a n a g e m e n tc o n c e r n i n gt r a d e n a m ea n dt r a d e m a r k k e yw o r d s t r a d e n a m e ；t r a d e m a r k ；c o n f l i c t ；c o m p r e h e n s i v em a n a g e m e n t i i ，t ，j1l 目录 摘要 目录 1 i i 1 a b s t r a c t 引言 第一章商号与商标权利冲突的表现及危害 2 第一节商号与商标的权利冲突的新形式及其特点”2 第二节商号与商标的权利冲突的危害3 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 第一节导致商号与商标的权利冲突的客观原因6 第二节商号与商标权利冲突之其他原因1 1 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 1 4 第一节他山之石国外相关立法及其借鉴意义1 4 第二节我国商号与商标的权利冲突问题的解决途径2 0 结语 参考文献” 3 1 附勇毛3 4 后记 i i i 商号 区分不同商品或服务来源的标记。本文所指的商号与商标的权利冲突，是指由于 我国法律制度上的原因，相同或相似的商号或商标作为一项工业产权，分别属于 不同的主体，并在形式上都处于合法状态，而实际上造成和引发的一系列的利益 冲突现象。 商号与商标的权利冲突，既有正常“撞车，也有恶意“搭车 。所谓正常撞 车，是指后登记商号或商标注册者不知道他人已经将相同文字作为商标或商号使 用；而恶意搭车，则指行为人明知某文字是他人在先注册的商标或商号而将其用 作自己的商号或商标，从事相同或相近的经营活动，欲使消费者或相关公众产生 混淆，并借以牟取非法利益。目前，在商号与商标的冲突现象中，发生法律纠纷 的主要是后面这种情况，本文也是以此作为论述的重点。 自1 9 9 3 年北京市中级人民法院受理北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致 和腐乳厂商标侵权案以来，商号与商标的冲突呈明显上升趋势。特别是最近几 年，随着市场经济的发展和市场竞争的日益激烈，某些企业受利益驱动，通过规 避法律的方法故意制造商号与商标的冲突，“傍名牌成为流行语，且有愈演愈 烈之势。如果任由这种现象恶化下去，对其引发的纠纷不妥善处理与有效控制， 不仅直接损害相关权利人的利益，而且将会形成示范效应，导致更多的效仿者， 破坏公平竞争与诚信经营的市场秩序，从而不利于我国市场经济体制的确立与完 善，间接影响我国的国际声誉，不利于我国对外开放的宏图大业。为此，最高人 民法院于2 0 0 8 年2 月1 9 日公布了最高人民法院关于审理注册商标、企业名称 与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定，对该类案件的受理和民事责 任承担方式作出了最新的规定。但本文认为，该规定仍缺乏可操作性。对如何更 有效地解决商号与商标的权利冲突问题，仍有深入研究之必要。 宿迟：商标与商号的权利冲突问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 第一章商号j 商标权利冲突的表现及危害 第一章商号与商标权利冲突的表现及危害 第一节商号与商标的权利冲突的新形式及其特点 就恶意“搭车 而言，商号与商标的冲突包括三种形式：一是将他人注册商 标作为企业名称的一部分( 商号) 使用，形成在先商标权与在后企业名称权的冲 突；二是将他人的企业名称尤其是字号部分注册为商标加以利用，形成在先登记 的企业名称权与在后商标权的冲突；三是既把他人在先注册的商标作为企业名称 的一部分进行登记，又把他人登记在先的商号注册为商标，形成交叉冲突。 从“王致和刀案开始算起，这类案件不仅在数量上已比十多年前有惊人的增 长，而且在行为方式上不断有新花招，当事人在某些案件中挖空心思来规避法律 的手法令人瞠目结舌。 一、表现形式 1 在境外注册一个公司，公司名称中包含他人知名商标的字样，然后在境 内进行相同产品的生产与销售。例如，内地某商人先在香港注册“香港松下电器 国际集团 ，然后许可顺德一企业生产燃气具，并允许其使用该企业名称，在产 品名称和介绍、经销商标牌上打上“香港松下”字样；内地某商人在境外注册“报 喜鸟服饰集团香港公司 、“法国报喜鸟国际集团公司 ，然后在境内许可其他企 业生产服饰，并以上述企业名称进行销售。 2 在境外以他人商标作为商号注册公司，然后以该公司名义注册引人混淆 的商标。例如，内地某商人先在香港将“海尔 、“杉杉”、“雅戈尔 、“苏泊尔 等著名商标作为企业名称内容登记注册，接着以这些香港公司的名义向国家工商 局商标局申请注册“香苏 、“泊尔港”、“香雅 、“戈尔港 等商标。当把上述 前两个商标放在一起时，容易使人误读为“香港苏泊尔 ，而后两个商标合起来 赵国虹等：北京知识产权审判案例研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 0 页。 郑黎、崔砺金：傍名牌”：经济领域的怪胎，载市场报2 0 0 2 年7 月2 3 日第一版。 2 第一章商号与商标权利冲突的表现及危害 则可能误读为“香港雅戈尔 。 3 交叉使用商号与商标，即用别人的商标当作商号进行登记，再用别人的 商号当作商标进行注册，玩弄高超的文字游戏。例如，上海惠工缝纫机三厂的“海 菱 商标是上海市著名商标：而商人张凌木则在2 0 0 0 年4 月在上海闸北区注册 成立“上海海菱缝纫设备制造有限公司 ，注册的商标是“惠工。 二、表现形式的新特点 纵观上述案件，本文认为，商号与商标的权利冲突纠纷具有以下新特点： 第一，不正当竞争行为人利用境内外法律上的差异从事不正当竞争行为。如 在上述案件中，由于香港与内地的法律制度存有差异，香港实行企业注册登记备 案制，内地则是审核登记制，审查项目详实齐全。不正当竞争行为人利用这种差 异，在境外轻而易举地注册了国内知名企业的名称，然后打着“委托加工 、“商 标许可”、“授权生产 等名号挥师内地，从事不正当竞争。 第二，不正当竞争行为人将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称 中的字号注册后，一般都简化使用企业名称省略行政区划或组织形式，突出使用 商号，故意造成市场混淆。例如，上述的“报喜鸟服饰集团香港公司”和“法国 报喜鸟国际集团公司 ，在内地的经营活动中一般使用“报喜鸟服装 字样。 第三，从实施不正当竞争行为的内容看，一是将与他人注册商标相同或近似 的文字作为企业名称中的字号予以注册使用，并进行相同行业的竞争；二是将与 他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号予以注册，在不同的行业 使用。 这些新特点表明，不正当竞争行为人为了牟取私利可谓机关算尽，工商行政 部门与法院虽也努力处理此类纠纷，尽力维护权利人的利益。但由于我国在这方 面存在的立法不足问题，就常常导致行政、司法机关难以拿出真正有效的解决办 法，商号与商标的权利冲突造成的危害有愈加严重之忧。 第二节商号与商标的权利冲突的危害 商号与商标的权利冲突实质上就是市场经营主体的利益冲突，其危害性从大 的方面看，严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境；从小的方面 第一章商垮与商际议利冲突的表现及危害 看，则导致企业正当、合法的权益受到损害，而且可能误导其他企业；最后，还 可能损害消费者的合法权益。现依次分述如下： 一、对市场经济制度的危害 市场经济是一种法制化和规范化的经济形态。市场经济的体制要求经营者在 市场交易中享有从事正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权 益的权利，其实质含义是经营者在市场交易中可以充分利用其合法持有的商标、 商号、商誉、商业秘密等知识产权去从事正当竞争，以便获得竞争优势，有权制 止其他经营者以不正当竞争的行为对其合法持有知识产权的侵害，从而保证其合 法权益不受损害。经营者在市场交易中应承担的义务是，只能在正当竞争中合理 利用其合法持有的知识产权，而不能将其合法持有的知识产权用于不正当竞争， 更不能以不正当竞争的行为去侵害其他经营者合法持有的知识产权。而“傍名牌 者却恰恰相反，企图通过极低的代价，混淆黑白，盗用知名品牌在消费者心目中 多年建立起的良好商誉，诱使消费者认购其产品，很容易挤占了知名品牌的市场 份额，牟取暴利。 二、对经营者的危害 一个企业创名牌，需要多年的艰辛才能获得成功，一旦被假冒、仿冒后，就 可能在很短的时间内被搞臭搞垮。例如，上文提到的浙江省苏泊尔集团有限公司 被宁波某企业在香港恶意注册的“苏泊尔集团( 香港) 有限公司”生产的苏泊尔 压力锅仿冒后，生产经营大受影响，上半年产品销售量比正常销售下降1 5 以上； 而温州报喜金鸟服饰有限公司被恶意仿冒侵权后，虽通过司法途径维护了自己的 合法权益，但也花费了大量的人力和物力。此外，“傍名牌 行为极易引起消费 者的误认误购，一旦出现纠纷，不容易找到真正的生产者投诉交涉，合法权益得 不到有效地保护。例如，全国燃气热水器行业质量效益型五强之一的广东长青集 团生产的“创尔特 牌热水器，被“创尔乐 和“创尔达”仿冒。2 0 0 3 年8 月 在广东佛山顺德区( 当时是顺德市) 发生了一起燃气热水器爆炸事件，并导致了 一名1 6 岁的女中学生重伤。经警方确认，其真正的肇事者应是“创尔达 牌热 水器的制造商。但当广东质量杂志某记者追访此事时，竟也将“创尔达 误 作“创尔特”，并致电“创尔特，结果“创尔特 又要费一番唇舌进行解释。 宿迟：商标与商号的权利冲突问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 4 第一章商号与商标权利冲突的表现及危害 可见，“傍名牌 行为不但使名牌产品蒙受不白之冤，也严重损害了消费者的合 法权益，使其权益得不到及时有效的保护。 综上所述，商号与商标的权利冲突不仅使企业的合法权益遭到侵蚀，而且消 费者的利益可能受损，正当的市场竞争秩序可能被扭曲，最终使得整个社会都为 此付出成本。从社会的角度看，商号与商标的权利冲突会使社会资源可能因配置 不当而降低效率。首先，两者发生冲突可能会导致消费者的混淆，从而致使其受 损：一是可能因其受误导而购买的商品质量不如正牌产品而受到损失；二是为进 行辨别而可能需要付出更多的搜寻成本。其次，市场经营者以为可以利用法律规 定的不足来规避法律，其实是将其投资建立在不确定的法律风险上，一旦被认定 构成侵权而受到法律追究使时，其损失更大。对整个社会而言，这也是社会资源 的损失。因为基于资源有限性的前提，这些投资本来可以用于其他正当经营活动。 若从法律资源本身来看，由于法律对该问题的规定存在不足，导致法律的确定性 降低，从而带来外部效应，也造成了执法、司法的成本增大。 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 引起商号与商标权利冲突的原因是多方面的，既有知识产权本身的属性、法 律法规不完善等客观方面的原因，也有隐藏于权利冲突背后为谋取不正当经济利 益的主观方面的原因，更有我国处于社会转型时期所带来的深层原因。 第一节导致商号与商标的权利冲突的客观原因 一、因现行法律规定的不完善而造成冲突 我国现行立法中调整商标、商号的法律规范分别有：商标法、商标法实 施条例是规定商标权的基本法律和行政法规；而有关企业名称( 其中涉及商号 者) 的规定则相对散乱：既有民法通则、公司法等法律，也有企业名称 登记管理规定等行政法规，还有企业名称登记管理实施办法以及关于解 决商标与企业名称中若干问题的意见( 工商标字 1 9 9 9 1 第8 1 号) 。而法院则较 多采用反不正当竞争法第2 条的原则性规定，或者是民法通则第4 条原 则性规定。最近，最高人民法院公布了最高人民法院关于审理注册商标、企业 名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定，对该类案件的受理和民 事责任承担方式作出了最新的规定。 ( 一) 现行相关法律规定及其不足之处 目前，我国调整商标法律关系的基本法是商标法，调整企业名称法律关 系的基本法是企业名称登记管理规定。然而，这两部基本法规都没有对商号 与商标权利的冲突给予足够的重视，表现在：商标法没有明确规定他人在先 登记的企业名称是商标注册的禁止条件，更未对商号与商标权利的冲突作出明确 规定( 仅在第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权 利 ) 。企业名称登记管理规定也没有对使用与注册在先商标相同或者近 似的企业名称予以明确禁止，同样，也未对商号与商标权利的冲突作出明确规定。 此外，作为商标法配套法规的商标法实施条例，也仅仅对驰名商标与企 业名称冲突的解决作出了原则性的规定，即其第五十三条的规定：“商标所有人 6 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解 的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管 机关应当依照企业名称登记管理规定处理。而作为企业名称登记管理规 定配套法规的企业名称登记管理实施办法，则仅在第四十四条关于工商行 政管理机关受理企业名称争议的规定中有所提及，即该条第四项中提到：“依据 保护工业产权的原则和企业名称登记管理的有关规定作出处理”。显然，这些简 单的规定根本无法满足解决商号与商标权利冲突问题的需要。 实践中，我国行政机关及司法机关处理权利冲突案件时，援引的法律依据主 要是反不正当竞争法、最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释以及国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题 的意见。1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法虽未对商号与商标权利冲突作出直 接的规定，但该法关于经营者不正当竞争行为的规定却涵盖了这一权利冲突行 为。2 0 0 2 年1 0 月1 2 日最高人民法院公布的关于审理商标民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释中的第一条，明确规定了“将与他人注册商标相同或者近 似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生 误认的行为 是侵犯商标专用权行为。 上文提到的关于解决商标与企业名称中若干问题的意见( 工商标字 1 9 9 9 】 第8 1 号) 对商标与企业名称权利冲突纠纷案件的认定、处理此类案件的原则、 程序以及管辖权等方面都作出了较为详尽的规定。根据该意见第四条的规定： “商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或 者服务的来源产生混淆( 包括混淆的可能性) ，从而构成不正当竞争的，应当依 法予以制止 。同时该意见在第五条又对于甚么是混淆作出了解释。而该意 见在第七条对工商行政管理机关据此处理权利冲突案件作出了如下限定( 即不 符合如下规定的，不予处理) ：( 1 ) 商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人 的合法权益；( 2 ) 商标已注册和企业名称已登记；( 3 ) 自商标注册之日或者企业 名称登记之同起五年内提出请求( 含已提出请求但尚未处理的) ，但恶意注册或 者恶意登记的不受此限。该意见最核心的内容，即第八条关于权利冲突案件 处理的原则：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合 法权利人利益的原则。同时这也是工商行政管理机关在认定何者为侵权人时适用 7 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 的原则。此外，该意见还对权利冲突案件处理的程序和管辖权作出了规定。 由于该意见对于解决商标与企业名称的冲突文题规定的比较完备、清晰，且 具有一定的可操作性，因此除了工商行政管理机关将其作为执法依据外，人民法 院在处理此类案件时，也将维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则作为 审判的参考。 除了上述法律文件之外，国家工商行政管理局还先后发布了关于禁止擅自 将他人注册商标用作专卖店( 专修店) 企业名称及营业招牌的通知( 现已失效) 、 关于禁止擅自将“奔驰 商标用作专修店名称的通知以及驰名商标认定和 保护规定，这些法律文件或多或少地对权利冲突有所提及。但是，关于禁止擅 自将“奔驰”商标用作专修店名称的通知仅是针对个案作出规定，对同类案件 处理意见的参考也仅限于禁止将商标作为商号进行登记。至于驰名商标认定和 保护规定，其适用范围仅限于驰名商标的认定和保护，对于一般的注册商标并 无效力；其关于权利冲突的规定也仅限于第十三条，即“当事人认为他人将其驰 名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名 称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企 业名称登记管理规定处理 。除此之外，并无更为详尽的规定。 至于最高人民法院于2 0 0 8 年2 月1 9 日公布的最高人民法院关于审理注册 商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定，虽然对该类 案件的受理和民事责任承担方式作出了最新的规定，但只有短短的四条，仍有待 细化。 ( 二) 对现行相关法律规定不足之处的总结 1 不能有效地预防和避免权利冲突的发生 我国现行的反不正当竞争法、关于解决商标与企业名称中若干问题的意 见以及驰名商标认定和保护规定等法律文件虽然对商号与商标权利的冲突 作出了相应规定，特别是关于解决商标与企业名称中若干问题的意见对冲突 的解决提出较好的方案，但是，这些规定都是针对已经发生的冲突而提出解决方 案或如何进行处罚的，而没有规定有效的预防措施，即使在个别法律法规中，对 将他人商标登记为商号或将他人商号注册为商标的行为作出了禁止性规定，却没 有相应的有效预防或减少权利冲突发生的措施。 8 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 2 对已发生案件的解决方法的规定欠具体 适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则，在一定程度上有利于 保护在先权利，遏制恶意侵权，但现实中的权利冲突案件是多种多样、复杂多变 的，应当具体问题具体分析，否则对部分案件的当事人可能造成事实上的不公平。 理论上，商标权与商号权不分大小，应得到同等的保护，适用保护在先权利 原则本无可厚非，然而，由于制度设计的原因，却造成了现实中商标与商号的不 平等，这种不平等表现在权利取得的不平等上： ( 1 ) 商标专用权需要经国家商标局核准注册后，方可取得。在权利取得前还 需要经过长达三个月的公告期，任何单位或个人( 包括商号权人) 都可以通过公 开的渠道得知注册商标申请人的信息，与此同时，任何单位或个人认为申请注册 的商标侵犯了其合法权益的，均可以提出异议程序，进而阻止商标权的取得。此 外，商标局还有专门的审查人员对申请注册的商标进行审查，以防止侵犯其他权 利人的合法权益。商标权取得后，任何单位或个人也可以从商标局规定的合法途 径获得权利人的信息。 ( 2 ) 而商号权的取得只需要经有核准权的工商行政管理机关核准即可。工商 行政管理机关在核准时，也仅就其管辖行政区域同行业内进行检索，若无雷同或 近似，即可取得商号权，并不需要向公众公开申请人的信息，其他单位或个人在 名称核准之前也无法获知申请人的信息。同时，由于商号核准过程中未规定异议 程序，其他单位或个人即使知道申请的商号侵犯了自身的合法权益，也无法阻止 其商号权的取得。此外，由于核准商号权的工商行政管理机关使用的系统不一， 资源不能共享，即使他人取得商号权，商标权人也很难得知全国所有与其权利冲 突的商标权人的信息。而只有商号权人实施了侵权行为，并且这种侵权行为足以 让商标权人知道时，商标权人才可能提起侵权保护的程序。许多恶意的侵权人正 是通过商号权取得的简易性，且不易被发现，而将他人的商标作为商号登记注册。 可见，商标与商号在权利取得上存在不公平性。若在使用保护在先权利原则 时，不做一定的倾斜，反而不利于保护双方的合法权益。虽然执法机关在适用保 护在先权利的同时，还可通过维护公平竞争的原则来弥补。但是，立法部门并没 有对甚么是维护公平竞争原则、如何适用该原则及如何处理与保护在先权利原则 的关系作出解释，执法部门在处理具体案件时，也无统一的标准作为依据，而全 9 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 凭自身对这一原则的理解及处理案件的经验。 3 司法审判的法律依据仍显不足 由于目前行政执法部门处理权利冲突案件的主要法律依据是国家工商行政 管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见，而该意见仅是工商行 政管理系统的内部通知，而不是国家权力机关制定的法律或国务院制定的行政法 规，其效力层次较弱，人民法院在审理此类案件时只是参照适用，而非应当适用。 虽然最高人民法院于2 0 0 8 年2 月1 9 日公布了最高人民法院关于审理注册商标、 企业名称与在先权利冲的民事纠纷案件若干问题的规定，并于同年的3 月1 日 起施行，但由于该司法解释只有四个条款，原则性的规定居多，只有细化其内容 后才能增强其可操作性。 二、核准机关及程序不同使权利冲突成为可能 ( 一) 因权利核准的机关不同而造成冲突 任何组织或个人若要取得商标专用权，均应当向国家工商行政管理总局商标 局申请商标注册。国家工商行政管理总局商标局也是我国负责商标注册的唯一机 关。对于商号权，我国现行法律虽无明确的规定，但民法通则却对企业名称 权作了规定。企业名称权是指企业对自己使用或注册的营业区别标志依法享有的 专用权。由于商号是企业名称的一部分，因此，商号权从属于名称权，法律对于 名称权的规定也适用于商号权。目前，我国对企业名称权实行分级核准制，即企 业名称由各级工商行政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准，企 业名称中使用哪一级行政区划的名称便由哪一级工商行政管理局核准。全国性企 业由国家工商行政管理总局核准登记，其他企业由所在地省、市、县公商局核准 登记。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。省、 市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管理局核准。企 业名称权经核准登记后便取得。由此可见，虽然商标权与商号权的核准均由工商 行政机关来行使，但是，商标权的核准是由国家工商行政管理总局商标局来行使， 而商号的核准权则由全国各级工商行政管理局来行使，由于商标权与商号权的核 准机关的不同，且目前双方资源不能共享，从而为具有相同文字的商标与商号的 同时存在提供了可能性。 ( 二) 因权利核准的程序不同而造成冲突 1 0 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 商标注册大致需经过如下程序：商标申请人提出申请，商标局收件后予以初 步审查，审查是否与全国范围同行业内已注册商标相同或类似。初步审查通过后， 予以公告。公告期内，任何单位或个人均可提出异议。公告期满无人提出异议的 或异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。由此可见， 取得商标专用权需要经过严格的审查程序，以确保该商标在同类商品或服务中的 专用权，也正是这种严格的程序大大降低了全国范围内同类商品或服务上的注册 商标发生相同或近似的机率。 相比而言，商号核准的程序就简单得多。其程序大致如下：相应级别的工商 行政管理局根据企业拟使用的名称检索本行政区内是否有相同或近似的企业名 称，若没有雷同，企业便取得名称专用权，其商号权也就同时产生。由于各级工 商行政管理局分别核准各自行政辖区的企业名称，从而使大量相同的商号在不同 地区出现成为可能。 正是因为商号与商标核准机关及程序不同，即商标由国家工商行政管理总局 商标局核准，商号则由各级工商行政管理局核准，且在目前双方资源不共享的情 况下，这就为使用相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。 第二节商号与商标权利冲突之其他原因 就恶意搭“便车”而言，牟取经济利益是其主观原因。 一、权利冲突的主观诱因 在计划经济体制下，工厂、商店等的活动完全由上级掌控，是一种命令经济。 生产者、销售者无须考虑市场问题，他们之间也不存在竞争关系。商标、商号即 使存在，也与其现代意义名实不符，因为他们不被认为是企业的知识产权，只是 主管机关便于计划管理而使用的工具。因此，在计划经济条件下不会发生商号与 商标的权利冲突问题。从这个角度来说，商号与商标的权利冲突是市场经济的必 然产物，而市场经济的竞争法则是优胜劣汰，其结果必然是一部分企业在竞争中 胜出，成为市场某一领域的佼佼者，从而获得比同类产品或服务的一般利润率更 高的收入。正是由于商业信誉较佳的企业可以获得更高的利润，所以代表企业信 誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁，使得这些商业标记 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 的所有人利益受到损害，而仿冒者则坐享其成。 商标和商号在现代市场经济中越来越重要，它们所能带来的经济利益已越来 越受到商家的重视。商标和商号均是商誉的重要载体，与商事主体的发展息息相 关。它们的识别功能不仅能促进商事主体不断提高商品和服务质量，更重要的是 在于便利公众作出消费选择，扩大社会知名度，提高自身的竞争力。在激烈的市 场竞争中，一些优秀企业在竞争中脱颖而出，为广大的消费者带来了高质量的商 品和服务，赢得了消费者的信赖和认同。商业信誉的吸引力使其几乎成为经营主 体的“摇钱树 ，信誉越高，招徕的顾客越多，企业的收益也就增加。而其他一 些与之有竞争关系，甚至没有竞争关系的企业正是看到了其中所蕴含的巨大商业 利益，才在商标注册和商号登记时大做文章，傍名牌、搭便车，以节约大量的广 告和销售费用，分享前者赋予商标或商号的商业信誉及其开拓的市场份额，从而 获取巨额利益。 二、权利冲突的社会深层原因 当前，我国的社会正处于转型时期。因此，无论是经济运行体制、政府监管 职能，还是文化意识等方面都在发生重大转变，其间必然在社会各个主体之间发 生某些冲突，就商号与商标权利冲突的社会原因而言，具体表现在： ( 一) 经济运行体制方面 经济结构由计划经济体制向市场经济转轨，商业标记所代表的商业声誉成为 市场竞争的利器，也成为不法竞争者仿冒的对象。我国改革开放至今已有三十年 了，原有的计划经济结构被打破，但新的经济结构尚在形成中，市场经济体制还 不完善，于是机会主义行为乘隙而进，利用制度建设过程存在的缺陷而趁乱获利。 ( 二) 政府监管职能方面 政府监管职能方面的转变，主要体现为行政机关职能从全能政府向有限政府 的转变。例如，原来政府通过行政手段进行管理的许多领域交由市场解决，而政 府的职能则集中在那些无法或不适合由市场解决的领域。但是在某些领域仍然存 在问题，比如在企业名称管理上，现有的管理模式已经成为解决商标与商号争议 的桎梏。从上文的分析可以看出，目前我国对企业名称登记仍采用行政机关核准 的方式，因此，在发生商标与商号冲突的情况下，原作出企业名称核准的机关因 为担心相关企业提起行政诉讼，便倾向于不直接作出强制处理。法院在处理相关 1 2 第二章商号与商标权利冲突产生的原因 案件时，被告也往往以该冲突应由行政机关解决为由而提出抗辩，于是部分法院 也可能以该领域属于行政机关的执法范围为由而不直接作出判决，从而使执法缺 乏刚性，正当权利人的利益难以得到有效保护。 ( 三) 文化意识方面 在文化意识上，社会转型时期出现的信用危机深刻地影响着人们的文化意 识。在当前社会转型时期，由于社会活动中的诚信成本过高，而不诚信成本太低， 从而导致了所谓的“信用危机 。例如，一方当事人违反诚信原则，恶意将他人 享有较高声誉的商标登记为自己商号从事相同的经营。如果其收益超过了其正常 交易情况下可得的利益，超过部分即属于不诚信的收益，而此处不诚信的成本就 是其可能因此而遭受的法律惩罚。由于法律规定以及行政执法等方面的原因，尚 难以及时、适当地对该种行为追究法律责任，从而使该种行为在法律上的风险成 本极低。而这种状况又会诱使其他企业的仿效，于是“傍名牌泛滥成灾，严重 扰乱市场经济秩序。 从上面的分析中可以看到，市场经济的竞争关系、政府职能与市场调节的关 系、制度上的不完善以及社会整体性的信用缺失等，都是导致商号与商标冲突现 象大量出现的原因，而解决这一问题也应从整体入手，借鉴国外先进立法经验， 明确相应的原则与规则，建立纠纷解决机制。 1 3 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 第一节他山之石国外相关立法及其借鉴意义 一、国外相关立法的简介 ( 一) 国际公约的有关规定 1 保护工业产权巴黎公约的规定 巴黎公约在第一条，即 联盟的建立：工业产权的范围 ，就将商标与商号都 纳入知识产权的保护范围：( 1 ) 参加本公约的国家组成保护工业产权联盟。( 2 ) 工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务标记、厂商 名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。 该公约第八条 厂商名称 中规定：“厂商名称应在本联盟一切成员国内受到 保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。公约第十条之二从 不正当竞争角度进行了规定：“本联盟成员国必须对各国国民保证予以取缔不正 当竞争的有效保护。凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞 争的行为。 2 与贸易有关的知识产权协定的规定 该协定虽然没有明确规定商号问题，但其第十六条第一款规定：“注册商标 的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对已获商标注 册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用 可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆 的可能。上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础 授予权利的权利。实际上这就间接地涉及到商号与商标的冲突问题了。 ( 二) 欧洲主要国家的相关规定 黄晖、黄义彪：商标诉讼法律手册，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 3 5 页。 同上，第5 0 4 页。 1 4 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 在处理商标权与其他权利的关系上，欧洲大多数国家的商标法都有关于商标 权的取得不得与在先权相冲突的规定。 1 关于在先权的范围问题的规定 1 9 9 3 年欧洲共同体商标条例第八条之( 4 ) 在界定驳回注册的相对理由 时，通过定义这些理由来表明应当被驳回的情形，其规定： 在跨地域的商业活动中使用某一标志的所有人，如果根据成员国有关该标志 的法律规定，该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的话，则有权通过异 议阻止某在后商标的注册申请。回换言之，该“在先权利”不是来自商标法的规 定，而是来自有关在先标志本身的法律规定。 英国商标法( 1 9 9 4 ) ( u kt r a d em a r ka c to f1 9 9 4 ) 的第四条和第六条 分别规定了对商标拒绝给予注册的理由，分为绝对理由( a b s o l u t eg r o u n d s ) 与 相对理由( r e l a t i v eg r o u n d s ) 。其第六条第4 项规定：如某一商标由于下列原 因而应被阻止在英国使用，则该商标不应获得注册一是由于任何保护未注册 商标或其他商业标识的法律规定( 特别是反仿冒法 t h el a wo fp a s s i n go f f ) ， 二是由于除本条第( 1 ) 、( 3 ) 项或上述规定外的某一在先权利 e a r l i e rr i g h t ， 特别是由于版权法、外观设计权或已注册之设计。 可见，有权阻止某一商标使用的人在英国商标法中被视为与商标相对的 某一“在先权利的所有人。 1 9 9 4 年，德国的新商标法( 全称为商标和其他标志保护法) 将商标、商 业标记和地理标志作了统一规范。该法第六条对“在先权利”的范围进行了规定： ( 1 ) 在先商标权；( 2 ) 在先商业标记( 公司标志和作品标题) ；( 3 ) 商标注册人 以外的其他人，在注册商标的在先权日之前，已经获得的名称权、肖像权、著作 权、植物品种名称、地理来源标志以及其他工业产权等。 法国知识产权法典将各类知识产权、人身权、地方行政单位的名称等均 包括在“在先权利 的范围内，其第l 7 1 1 4 条规定：固侵犯在先权利的标记不 得作为商标，尤其是侵犯： 黄文辉译：中华人民共和国商标法律法规最新汇编，工商出版社1 9 9 9 年版，第5 0 1 页。 李评、郑冲等译：当代外国商标法，人民法院 l 版社2 0 0 3 年版，第3 9 页。 彭曙曦、刘风菊：解决商标权与企业名称权冲突之外国法比较，载中国商标，2 0 0 1 年第五期 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 ( 1 ) 在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二意义上的驰名商标； ( 2 ) 公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险； ( 3 ) 全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险； ( 4 ) 受保护的原产地名称； ( 5 ) 著作权； ( 6 ) 受保护的工业品外观设计； ( 7 ) 第三人的人身权，尤其是姓名、假名或肖像权； ( 8 ) 地方行政单位的名称、形象或声誉。 2 关于在先权的条件问题的规定 德国的商标和其他标志保护法将“在全国范围内享有专用权”作为可成 为“在先权利的条件。其第十二、十三条规定：如果权利的申请日或确权日 早于相对权利，并且依据有关法律该权利人“有权禁止在整个德国领土范围内使 用该注册商标”，则该权利人有权主张在先权。换言之，该法列举的各项可能享 有在先权的权利，有的因为不是在全国范围内享有专用权而依法不能实际享有在 先的权利。这与我国关于名称权、字号权可否作为在先权的法律规定有类似之处。 法国知识产权法典将“在公众意识中有混淆的危险作为名称、字号或牌匾 成为在先权的条件之一。其第l 7 11 - 4 之( 2 ) 、( 3 ) 规定，“公司名称或企业名 称和“全国范围内知名的厂商名称或牌匾 作为在先权阻止商标的注册是有条 件的：如果申请商标获准注册，其与在先的“公司名称或企业名称 和“全国范 围内知名的厂商名称或牌匾 之间，“在公众意识中有混淆的危险 的话，申请 商标才不被予以注册或可被申请撤销。反之，如果没有这样的“危险 ，在后的 申请商标可获准注册。这一点有别于我国国家工商总局在1 9 9 9 年版布的关于 解决商标与企业名称中若干问题的意见的有关规定，其可取之处是，可避后一 方权利处于不稳定的状态，有一定的借鉴价值。 3 关于商号的法律地位问题的规定 德国的商标和其他标志保护法将商号与商标的关系区别于其与其他知识 产权和其他人身权。该法调整的对象除了商标以外，还包括：( 1 ) 公司标志，指 在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志；( 2 ) 作品标 ( 互) g e r h a n ds c h r i c k e r , p r o t e c t i o no f p i c t o r i a lc o m p a n ys y m b o l su n d e rg e r m a n yl a w , i i cv 0 1 3 0 ，16 8 1 6 第三章解决商号与商标权利冲突问题的基本思路 题，是指印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其他类似作品的名称或 特殊标志。( 3 ) 地理来源标志。该法第五条规定，“公司标志和作品标题应被作 为商业标志保护 。也就是说，在先的公司名称权、商号权不仅具有独立的法律 地位，可以作为阻止或撤销商标注册的在先权，而且还可以直接被作为商标法的 调整对象，与商标处于同等的法律地位。 法国知识产权法典第l 7 1 3 - 6 条规定：“商标注册并不妨碍在下列情况 下使用与其相同和近似的标记：( 1 ) 作为公司名称、厂商名称或牌匾，只要该使 用先于商标注册，或者是第三人善意使用其姓氏；( 2 ) 标注商品或服务尤其是附 件或零部件的用途时所必须的参照说明，只要不导致产源误认。但是，这种使用 损害注册人权利的，注册人可要求限制或禁止其使用。 从其中的第( 1 ) 项看， 先于商标注册的对公司名称、厂商名称或牌匾的使用，可与注册商标共存。反之， 后于商标注册的对公司名称、厂商名称或牌匾的使用，将因在先商标的获得注册 而依法受阻，即在后使