（宪法学与行政法学专业论文）论城管执法的软法规制.pdf

论城管执法的软法规制 = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ii = = = ：= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 皇搴= = = = = 摘要 城管执法是指将若干有关行政机关的城市管理领域的行政处罚权集中由一个 行政机关统一行使，原有关行政机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处罚 权。城管执法主要是行政处罚权的相对集中，是构成相对集中行政处罚权制度的 重要内容。对城管执法的规制以前一直是硬法规制为主，这有利于解决职责交叉、 多头执法、执法扰民、效率低下和行政执法机构膨胀等问题。然而硬法规制的种 种不足也催生了软法对城管执法的规制，只有软法与硬法的结合，才能更好的规 制城管执法。但是现在对城管执法的软法规制还存在一些问题：城管执法领域软 法创制过程缺乏民主，软法的创制未遵守法定程序，创制过程封闭缺乏民主；软 法对城管执法的实体规范不完善，对裁量权的规制乏力；软法对城管执法的程序 规范阙如，缺乏统一的执法程序软法规范，对人性化执法手段的规定不明确；软 法对城管执法监督的软约束；软法对城管的责任追究规定不完善。这些问题的产 生有多方面的原因：在观念上，执法理念落后，市民软法知识的不全面；在政治 方面，社会组织的作用发挥有限，政府对软法机制的支持不足；在理论上，软法 研究起步晚；对法治原则的认识不全面；在法律方面，软法与硬法的良性互动不 足，软法也存在先天理性的不足。因此必须完善软法对城管执法的规制：增强城 管领域软法创制过程中的民主，健全软法对城管执法的实体规定，完善软法对城 管执法的程序规定，加强软法对城管执法的监督力度，完善软法对城管执法的责 任追究机制。 关键词：相对集中行政处罚权；城管执法；软法规制 i i 硕士学位论文 = = = = = = = = = = ! ! 皇= = 竺! = 暑竺竺= = = = = = = = = = = = = ! = = = = = = = = = = = = = = = = = = 巴i = = = = = ! ! = ! = = = = = = ! = = 竺= ! = = 竺! = = = = ：= = ! = = = = = = = = 竺= a b s t r a c t t h ee n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a wm e a n st h a tt h er e l e v a n t a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e so fc i t ym a n a g e m e n tf i e l do na d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t p o w e ri s u n i f i e de x e r c i s e db yaa d m i n i s t r a t i v eo r g a n s ，t h ef o r m e ra d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t i e sn ol o n g e re x e r c i s et h i s p a r t o fc e n t r a l i z e da n du n i f i e dp o w e ro f a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t t h ee n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a wi sm a i n l yt h e p o w e ro ft h er e l a t i v ec o n c e n t r a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ，i sa ni m p o r t a n t c o n t e n to fr e l a t i v e l yc o n c e n t r a t e da d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts y s t e m t h er e g u l a t i o n o fl a we n f o r c e m e n tt ou r b a nm a n a g e m e n tb e f o r ei s a l w a y sh a r dl a w ：r e g u l a t i o n s s y s t e m ，t h i s i s h e l p f u l t os o l v et h e o v e r l a p p i n gr e s p o n s i b i l i t i e s ，d u p l i c a t e l a w e n f o r c e m e n t ，l a w e n f o r c e m e n t d i s t u r b i n g a n d i n e f f i c i e n c i e s ，e x p a n s i o n o f a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s h o w e v e r ，t h ev a r i o u sd e f i c i e n ci e so ft h e h a r d r e g u l a t o r ys y s t e mh a s a l s o s p a w n e das o f t l a wr e g u l a t o r y s y s t e mo ft h e e n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w , o n l yac o m b i n a t i o no fs o f tl a w 。a n dh a r d ：l a w c a nb e t t e rr e g u l a t et h ee n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w b u tt h e r ea r es t i l l i n a d e q u a t eo ns o f tl a wr e g u l a t o r ys y s t e m ：t h ee r e a t i o np r o c e s so ft h es o f tl a wi nt h e f i e l do ft h ee n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a wi sl a c ko fd e m o c r a c y , t h es o f t ：l a w c r e a t e di s n o t c o m p l i a n c e w i t h s t a t u t o r yp r o c e d u r e s ，l a c k i n g o f p r o c e d u r e n o r m ，s u p e r v i s i o n t ot h ee n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a wi sl a c k o f c o n s t r a i n t ，t h ei m p e r f e c to ft h ea c c o u n t a b i l i t yr e q u i r e m e n t s t h ep r o b l e mh a s 。m a n y c a u s e s ：t h el a we n f o r c e m e n tp h i l o s o p h yb e h i n dt h ec o n c e p t ，t h es o f tl a wk n o w l e d g e o ft h ep u b l i ci sn o tc o m p r e h e n s i v e ；s o c i a lo r g a n i z a t i o n sp l a yt h e 1 i m i t e dr o l e ，l a c k i n g o fg o v e r n m e n ts u p p o r tf o rt h em e c h a n i s mo fs o f tl a w ，i nt h e o r y ，s t u d yt os o f tl a w s t a r t e dl a t e ，t h e u n d e r s t a n d i n g o ft h e p r i n c i p l e s o ft h er u l eo fl a wi s n o t c o m p r e h e n s i v e ，t h ep o s i t i v ei n t e r a c t i o no fs o f tl a w a n dh a r dl a wi sn o ta d e q u a t e , s o f t l a wi sa l s oi n h e r e n tr a t i o n a l i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v et h es o f tl a wr e g u l a t o r ys y s t e m o fe n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w ：t oe n h a n c et h ed e m o c r a c yi nt h ep r o c e s s o fs o f tl a wc r e a t i o n ，t oi m p r o v et h es o f tl a wo nl a we n f o r e e m e n te n t i t i e s ，t oe n h a n c e t h ep r o c e d u r en o r mo ne n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w , t os t r e n g t h e nt h e s u p e r v i s i o ne f f o r t so fs o f tl a wo ne n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w ，a n dt o i m p r o v et h ea c c o u n t a b i l i t ym e c h a n i s m so fs o f tl a wo nt h ee n f o r c e m e n to fu r b a n a d m i n i s t r a t i v el a w i i i 论城管执法的软法规制 k e yw o r d s ：t h er e l a t i v ec o n c e n t r a t i o no ft h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ， e n f o r c e m e n to fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w ，s o f tl a wr e g u l a t o r ys y s t e m i v 硕士学位论文 = = = = = = = = 皇= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = i = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ：= = = = 1 1 选题背景及意义 1 1 1 选题背景 第1 章绪论 城管执法主要是行政处罚权的相对集中，是行政执法的下位概念，是指将若 干有关行政机关的城市管理领域的行政处罚权集中由一个行政机关统一行使，原 有关行政机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处罚权。在国外并没有城管 这个名称，而是由警察来负担起管理城市的职责。在德国，行政处罚权主要由警 察、秩序、税务三个部门实施。n 。在韩国实行区域管理，即政府将市区划分为“绝 对禁止区域”，“相对禁止区域”，“诱导区域 。法国的依法管理与服务是 市政管理的核心，法国没有城管这个部门，城市管理由警察和宪警依照法律进行。 泰国采取人性化执法方式，认为困难群体生存权更重要，曼谷市政当局有专门的 部门负责登记、管理。 我国的城管系统发展大致经历了四个阶段：第一个阶段：1 9 9 6 年一2 0 0 0 年的 启动阶段。这个阶段以相对集中行政处罚权的试点为主要内容。1 9 9 6 年的中华 人民共和国行政处罚法第1 6 条规定的相对集中行政处罚权，它为改革我国的 行政执法体制提供了法律依据，为相对集中行政处罚权设立了框架，也为城管执 法体制的建立提供了理论依据。第二个阶段：2 0 0 0 年一2 0 0 2 年的稳步推行阶段。 在这个阶段以相对集中行政处罚权试点工作的扩大推广为主要内容，下发了国 务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知( 国办发 2 0 0 0 3 6 3 ) 号文件，标志着相对集中行政处罚权试点工作在全国扩大的开始。第 三个阶段：2 0 0 2 年一2 0 0 5 年的全面发展阶段。本阶段相对集中行政处罚权的试点 工作基本结束，以行政综合执法的制度化和规范化为主要内容。国务院发布了国 在德国，只有警察局和秩序局能上街执法。秩序局是除警察局之外的主要行政执法部门，相对集中行使 规划、卫生、工商或者环保等部门的行政处罚权。其他行政执法部门发现违法行为后，可以调查有关事实， 获取相关证据，但最终都应将案卷移送秩序局，由该局统一作出行政处罚决定。 韩国政府采取将市区划分为三类区域的办法，来管理路边商贩。一类是绝对禁止小贩区域，如主干道、 火车站、汽车站、入行道等等。二是相对禁止区域，申请在此区域摆摊的商贩，摊位规模、摆摊时间和经 营范围都要严格地按照政府规定执行。三是诱导区域，包括城市中心外围的空地、河溪两侧道路等等不繁 华地区，政府一般允许在这些地方摆摊设点，但对营业时间和经营范围也会有限制。 第1 6 条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有 关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。” 其后，国务院为贯彻实施中华人民共和国行政处罚法，下发了关于全面推进依法行政的决定( 国 发f 1 9 9 9 1 2 3 号) 文件，进一步明确要求：“各省、自治区、直辖市人民政府要做好相对集中行政处罚权的试 点工作，结合本地方实际提出行政处罚权的意见，报国务院批准后施行”。 2 0 0 0 年国务院下发了国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知，授权省、自 治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。 论城管执法的软法规制 务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定( 国发 2 0 0 2 1 7 ) 号文件， 标志着全国开展相对集中行政处罚权试点工作结束，开始在全国各地推展开来。 第四个阶段：2 0 0 5 年以后的困惑和反思阶段。经过几年的实践，城管执法体制理 论上的缺陷逐渐显现出来，各地城管执法机关面临一些难以突破的理论障碍和实 践难题。在这一阶段，为进一步完善我国的城管执法方面的立法，行政程序法 和行政强制法的制定出台成为人们关注的焦点圆。虽然这些硬法对城管执法 的规制起到了一定的积极意义，如为城管执法体制的建立提供了理论依据；解决 了当时存在的“七八个太盖帽管一个破草帽”的行政乱罚现象，该法对行政处罚 的实施方式作了重大变革，在一定程度上提高了行政执法的效率；改变了以往行 政机关那种分散管理各自为政的执法模式，促进了新的行政执法体制形成，是行 政执法体锚改革的重要一步p 但是硬法对城管执法的规制也存在不足之处，例如 硬法的僵硬牲幂髓适应城管执法实际的发展，硬法的立法和执法成本高，硬法不 能很好的规制城管执法中的自由裁量权等。正是因为这些硬法规制的不足，才催 生了软法对城管执法的规制，走向软法与硬法的综合治理模式，因此为充分发挥 软法对城管执法的作用，深入研究软法有其重要意义。 1 1 2 选题意义 首先，有利于推进民主法治建设，建设安定有序与充满活力的社会。软法是， 推动现代法治发展的主要力量，软法与硬法，统一于法的概念的同时，在制定和 保障实施方式上截然不同，存在两个迥异的理想模型。软法机制下，个人是自身 利益的最佳阐释者，个人之间通过充分的交流和协商来制定对每一个人、从而对 共同体也有利的规则，并在有利可图的动机刺激下，自我执行。硬法从整体出发， 但不一定是集权主义的，通过对所有的个人偏好以及它们的互动会带来怎样的后 果，进行充分分析和排列组合，同样形成最有利于两方面蔓求的方案。软法是一 种内部立法、自我立法；硬法是一种外部立法。现代民主的发展过程，也是个人 意志和选择越来越受尊重的过程，这也是协商民主与公共治理兴起的重要原因之 一。硬法漠视个人意志，一脱胎于传统法模式，软法正是以对传统法机制存在问题 的解决方案的面目丽出现的。因此，相对于硬法，软法生命力更强，在实证法的 运作中，将发挥越来越重要的作用。以软法为出发点，在一切共同体生活领域推 进协商民主，在一切共同体事务运作中发展公共治理，无疑是当今法治的发展方 向。豫1 正是因为软法的协调民主，使公民能够直接参与，l 能够最大限度被参与者 所理解，其主体意识就充分发挥，这样，他们在参与相应规则实施，实现相应规 全称为国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定，同时甫央编办和国务院法制办于2 0 0 3 年2 月联合下发了关于推迟相对集中行政处罚权和综合执法试点工作有关闯题的通知文件，就相对集 中处罚权工作和综合执法工作的关系和贯彻落实问题做出了安排。城管执垃踩革在全国范嗣内开展。 曾终于在2 0 11 年6 月3 0 目第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十呻次会议通过了中华人民共和 国行政强制法，并于2 0 1 2 年1 月1 日实施。 2 硕士学位论灾 则确定的目标、任务时就会充分发挥其主动性、积极性和创造性。通过软法对城 管执法的规制，既可以推动现代法治的发展，也可以尽可能避免硬法实施过程中 公民与国家、政府间可能发生矛唐和冲突的情形，建设安定有序的和谐社会。 再次，有利于防止城管执法中自由裁量权的滥用。孟德斯鸠说： “一切有权 力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验。”口1 如果没有法律对权力的规范， 没有法律对之确立完善的监督和制约机制，就必然会产生权力滥用，产生腐败。 软法虽然没有硬法那样的刚性，但软法的形成有更加广泛、更加直接的社会公众 参与，有更公开、更透明的实施机制，从而在一定意义上能对公权力形成更实际 有效的监督和制约作用。3 此外，就城管执法领域的立法权本身而言，国家立法 在很多时候是由政府部门起草的，行政法规、部门规章、地方政府规章更是直接 由政府或政府部f - j 自己制定的。从这可以看出硬法在立法过程中的权力色彩、部 门保护主义和地方保护主义色彩更加浓厚。而作为民间自治规则的软法，无疑有 利于冲淡立法的上述色彩，有利于保护公民和公民组织自身的合法权益。哺3 最后，有利于补充城管执法领域硬法的不足。我国现阶段正处于经济体制和 社会的转型期，对法律的需求很大，而由于种种主客观原因，国家法律供给却严 重不足，法律需求与供给之间的矛盾突出，导致城管执法领域许多方面无法可依。 因此，发展软法，填补硬法调整城管执法的空白，有利于促进法制的完善和法治 的加强，有利于健全我国民主法治的整体机制。通过软法对城管执法进行规制， 可以弥补硬法规制的不足，满足现代社会对法的不断增长的需求。 此外，笔者选取对城管执法的软法规制作为研究对象，对相关的立法、执法 和问题展开系统分析和理论梳理，希望通过本文的介绍，能够为城管执法的规制 途径尽一份绵薄之力。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 行政处罚的含义。西方国家学者把行政处罚分为狭义行政处罚和广义行政处 罚两种。狭义行政处罚是指国家行政机关在其职权范围内，依法对违反行政法规 定的义务所作出的惩罚。广义行政处罚是指国家行政机关、司法机关对违反行政 法有关规定所科的各种处罚。它包括罚金、拘役、徒刑等刑事处罚，学术上称为 “行政刑罚”，将受到行政处罚的人称为“行政罪犯”。通常说的行政处罚，是 指狭义的行政罚。 软法的含义。有学者认为软法是指原则上没有法律约束力但有实际效果的行 为规则。有学者认为软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的 资料来源于h t t p ：e n w i k i p e d i a o r g w i k i s o f l l a w ，2 0 0 5 年1 0 月2 2 日访问；另外参见m a r c ih o f f m a n 先生 论城管执法的软法规制 = = = = = = ! 皇! = 鼍= 皇拳墨暑詈黑烹拳= 毒墨詈= 詈烹皇皇= = = = 詈= ! ! = 皇= = = = = 葛皇暑皇= = = = = = 搴= 曹昔= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 规则。国外现有理论研究对软法概念的定义，多半是描述性的，通常是在与硬法 相对的意义上使用软法韵概念。还有学者认为并不存在普遍接受的软法定义，但 是它经常指公约之外的任何在其内容中包含有原则、规范、1 标准或其他对所期待 的行为的描述的国际文件。软法一词有时也用来指约束性文件中的内容。晒1 有学 者认为软法是不具有法律拘束力，但却可能具有直接或间接的法律效果的、针对 实践并可能产生现实影响的、成文的行为规范。n 3 有的学者提供了一个与之类似 的软法定义：以文件形式确定的不具有法律约束力的但是可能具有某些间接法律 、影响的行为规则，这些规则以产生实际效果为目标或者可能产生实际的效果。c 8 1 有的学者认为软法文件，包括条约的附属文本，并不具有强制约束力，而只是对 条约制度的目标予以支持，是不具有法律义务的全体一致的决议，也就是早期被 称为君予协定? 的文件。阳3 还有的学者认为：“软法是原则上不具有法律约束 力，但却具有癸黼裁果的行为规范”。n 们从现有掌握的情况来看，国外对软法的 研究更多地倾向予把软法当成一种治理手段，一种解决纠纷、矛盾、争端的机制。 综上所述，国际法学者倾向于将软法定义为虽然不具有法律效力或法律上的拘束 力，或者较硬法而言只具有微弱的约束力，但在实践中却会产生某种法律后果或 具有法律意义的拘束力。法律拘束力的有无或强弱，是定义软法概念的一个核心 要素；而法律上的效力与事实上的效果二者之间形成的鲜明对照，则被当作理解 软法概念的一个关键。软法是作为一种法律现象在国际文献中有多种表达方法， 如软法，软规则，软规剖，软法方法，软法协议，软协调，软治理等等。 软法的特征。：蔫学者认为欧盟法语境下的软法具有三令核心要素：第一个是 软法是有关“行为藏则或“承诺”的。第二，各方达成协议将这些规则或承诺 写入不具有法律约束力的文件，但是却并非完全不具有法律效果。第三，它们以 对行为产生某些实际效果为目标，或者可能导致对行为产生某些实际效果。盯有 的学者认为软法具有非约束性，软法是由一般规范或原则组成，而非规则；软法 是不准备通过约束性韵争议裁决来强制执法的法。m 1 有学者认为软法具有多样 性、灵活性、不断变动性。还有学者认为除了这些特点之外，欺法还具有与硬法 不同的约束力，即软法不能由法院强制执行。还有学者认为软法虽然不具有法律 约束力，但是并不是说软法不具有任何实际效果或非法律性的约束力。在某些情 况下，软法对于管制效果的有效性使得其实际约束力有可能比硬法还强。 软法的意义和功能。国外有学者认为软法的功能和意义主要有法律视角和政 治视角两种，法律视角往往把软法限于欧盟一些基本条约所正式确立的法律渊源 的形式，强调软法与立法相比的非直接法律效果，例如准备、解释或者补充立法 的功能；相比而言，政治视角更在意法律软化的含义，强调不具有约束力的指导 为加州大学伯利克分校学院开设的“国际法与外国法研究? 课程中给出的“软法”的基本概念，载 h t t p ：w w w 1 a w b e r k e l e y c d u l i b r a r y l c l a s s e s t i f l r b a s i c s g u i d e h t m l ，2 0 0 5 年10 月2 8 日访问。 硕士学位论文 原则的政治效果。还有学者认为软法可以作为硬法的先导，软法有独立存在的潜 能，软法能以隐蔽的方式出现，国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需 要，软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。还有学者认为软法在公共治理中 的地位和作用是很重要的。 1 2 2 国内研究综述 城管执法的含义。有学者认为城管执法就是相对集中行政处罚权，是指将若 干有关行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使；行政处罚 权相对集中后，有关行政机关不得再行使已经由一个行政机关统一行使的行政处 罚权。有学者认为城管执法是构成相对集中行政处罚权制度的重要内容，是相对 集中行政处罚权制度得以实现的重要步骤。两者在逻辑关系上存在着整体与部分、 包容与被包容的关系。城管执法主要是行政处罚权的相对集中，两者只是在实施 的阶段上有所侧重，相对集中行政处罚权制度是行政执法体制改革的总的原则和 方向，而城市管理综合执法则是相对集中行政处罚权的突破口和切入点，率先在 法律关系最为复杂，存在问题最多的城市管理领域进行处罚权的相对集中，城管 综合执法与相对集中行政处罚权虽然在法律概念上不能完全等同，但是两者并不 存在实质性的区别，可以说，它们的基本原理和制度规则基本上都是一致的。n 踟 软法的含义。现在学术界所涉及的软法概念都是公法领域的。目前国内对软 法的概念意见不一，争议比较大，主要有两派：一派是“热狗亦狗”派，认为传 统硬法以外所有规则都属于软法。所谓软法，是在中国社会中客观存在的，主要 由国家认可和社会默认方式形成的，并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功 能和作用的法律体系，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。 与之相似的概念有：类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等， 是一种新的法律分类方法。另一派是“白马亦马”派，认为软法是非典型意义 上的法律，认为软法应该包括两层含义：一是“软法是法”( 即所谓”白马亦马”) ； 二是“软法是非典型意义的法”( 非严格的法) 曾。有的学者认为软法是指在严格 意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的国际文件，国际组织和国际 会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴。n 朝有的学者 认为软法是不具有法律约束力的文件，例如国际组织大会的宣言、决议、行动计 以梁剑兵教授为代表“热狗亦狗”派的“泛软法主义”认为一切非硬法的规范皆为软法，即所谓“规范 即法”、“热狗亦狗”。认为“法”只能是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的人们的行为规则， 非国家制定和非由国家强制力保障实施的规则就不能叫法，参见梁剑兵：软法律论纲。 二自马亦马”派是以姜明安教授为代表，认为软法是法，但不是典型意义的法，认为软法主要是指通过 社会约束力、人们的理性和道德约束力实现的的法，如社会自治组织章程、行业组织自律规则以及行政机 关向社会发布的宣导性、倡导性、指导性或建议性的告示、纲要、指南等。不能把软法的外延无限扩大， 把任何规则、规范，如政策、道德、领导人的指示、命令等，都置于法律的构架下，视为“法”的一部分。 姜明安教授称软法为“非典型意义的法”，并且给出了法的三个特征：是行为规则；二是具有外在约束 力；三是由一定人类共同体制定或认可。 论城管执法的软法规制 划等，这类文件虽不具有法律约束力， 生，对各国的行为具有一定的影响力。 必完整、无需依靠国家强制保障实施、 却往往有助于国际习惯的形成和条约的产 n q 有的学者认为软法是指那些效力结构未 但能够产生社会实效的法律规范。n 砌还有 学者认为软法是国家之间、国家与私人或私人团体之间、私人团体与个人或私人 团体相互之间所制定或认可的义务、精确度或授权委托维度上弱化了的法律性的 规范系统。国内现在基本上都承认软法是法，但不是典型意义的法，现在比较 通行的对软法的定义是不依赖或者不直接依赖国家强制力实施的，主要依靠团体 成员的自我约束得以实现的某种规范文件或机制。 软法的特征。有学者把软法的特征概括为以下几个方面：首先，形成软法规 则的主体具有多样性，包括了国家机关和社会自治组织等；其次，软法的表现形 式不拘一格，既包括了文本形式，也包含了某些具有规范作用的惯例；再次，软 法在内容上。般不规定罚则，与硬法不同的是，软法一般不规定否定性后果，而 是更多的依靠自律和激励性的规定；最后，软法通常不具有国家强制约束力，而 是主要依靠软约束力发挥作用，例如制度、舆论导向、伦理道德、文化等。n 硝有 学者认为软法包括三个方面的特征：一是行为规则；二是其有外在约束力；三是 由一定人类共同体制定或认可。有学者认为软法具有法的_ 般特征，也具有软法 的自身特点，比如制定主体的多样化，实现的弹性手段，软约束力等。还有学者 认为软法既具有法律的共性特征，也具有个性特征。 软法的意义帮功能。有学者认为软法具有独特的价值和优越性，能够最大限 度地维护人的尊严和自由，代表法治文明化方向，是走向后现代，实现政治理想、 政治理念的重要载体，是强制性法治消亡以后无可争议的替代品，与中国历史传 统相传承，同时完全符合时代的潮流。有学者认为软法研究具有重要的实践意义， 软法在实践中普遍存在，不能忽视它。新的时代，新的特点，如果我们不运用软 法手段，到蹩运用强制手段，会带来很多问题。软法对建设法治国家、法治政府、 特别是法治社会，具有重要的推动意义。还有学者认为应同时注重软法的正面和 负面的功能与作用。有学者认为软法的功能除了能够弥补单扣硬法的机构性缺陷、 魏武：软法是什么，h t t p ：1 w w w p k u s o f il a w c o r n i n f o a s p a i d ：4 4 8 6 ，2 0 0 9 年3 月2 7 日访闯。 圆共性特征主要表现在以下几个方面：就法律的公共性丽言，软法侧重于反映凰家意志之外的其他共同体 的利益诉求；就法律的规范性丽言，软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向；就法律的普适性而 言，软法表现出一种松紧不一、强弱不等的法律效力。e h 此可见，软法正起于其独特方式体现着法律公共 性、规范性与普适性等共性特征，从而成为法律的一种基本表现形式。同时软法具有不同于硬法的个性特 征，主要表现在：首先软法的创制方式与制度安排富有弹性。软法推崇柔性治哩，给全球治理的主体博弈 留有回旋余地与调整空间。其次软法的实施方式未必必须依赖国家强制力。部分软法目标的实现主要依靠 社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生社会压力，来迫使爱惜岸誉的公共主体自觉遵循软法制 度，而无需依赖专设的国家机构来专门组织实施；部分软法目标的实现主要依靠软法制度之中的激励机制， 借助利益诱导的力量，因势导利，无需动用强制方式即可推动公共目标的实现；部分软法目标的实现虽然 需要依靠强制性，但其动甩韵既非直接的国家强制力。也非国家授权产生的伺接国家强制力，而主要是一 种社会公权力；部分软法目标的实觋主要依赖与国家权威或者国家强制力的权威、国家强制力的某种暗示 或者影响，来促进软法目标的实现；第三，软法效力实现的非司法中心主义。镣飓。软法的法律位阶不甚 明晰。最后，软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性。 6 硕士学位论汶 提高法的正当性和实效性、降低法治与社会发展的成本、推动法治目标的全面实 现等功能以外，还有检验硬法效力和实效的功能。国内一般认为软法具有弥补单 一硬法之治的结构性缺陷、提高法的正当性和实效、降低法治与社会发展成本、 回应公共治理、推动法治目标的全面实现的功能。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文共分5 个部分。第1 章是绪论，主要介绍了本文的选题背景、意义，并 且综述了本课题的国内外研究动态，明确了本文的研究思路及所将采用的研究方 法。第2 章至第5 章是本文的主体部分。其中，第2 章论述城管执法的软法规制 的基础理论。第3 章揭示城管执法的软法规制存在的问题。第4 章是从第3 章中 提到的问题入手进一步分析原因。在此基础上，本文的第5 章从各个方面，提出 完善城管执法的软法规制的具体建议和措施。 1 3 2 研究方法 本文采用了文献检索、整理、综合、理论分析和实证比较等研究方法对城管 执法的软法规制这一问题进行深入的分析。首先，本文在广泛收索参考各类文献 的基础上，对国内的城管执法研究现状有了一个全面的了解。其次，以唯物辩证 法作为根本方法，在占有大量材料和资料的基础上，坚持由表及里的方法，实事 求是地分析我国城管执法的规制现状，找出其中软法规制的缺陷；再次，结合实 际并通过深入的分析探究问题之所以存在的原因，找出存在原因与问题之间的内 在联系，为问题的解决提供思路。第四，在进行分析时，既注重理论探讨分析， 又注重实际操作和实证比较，理论联系实际的研究城管执法。第五，对现有的事 实材料进行归纳整理并理清其中的内在联系，通过对现实问题的具体研究，在找 出问题并找出导致其产生的原因的前提下，提出“应该怎样”的对策建议，希望 能为完善城管执法的软法规制作出一些贡献。 7 论城管执法的软法规制 第2 章城管执法的软法规制的基本理论 2 1 城管执法的软法规制的概念 2 1 1 相对集中行政处罚权的定义 相对集中行政处罚权是指依法将两个或两个以上行政机关的行政处罚权集中 由一个行政机关行使，原行政机关不得再行使已集中的行政处罚权的一种行政执 法制度。相对集中行政处罚权的改革源于1 9 9 6 年颁布的中华人民共和国行政处 罚法，该法第1 6 条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人 民政府可以浃定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。， 在认识城管执法和相对集中行政处罚权的关系方面，。两者只是在实施的阶段 上有所不同和侧重。相对集中行政处罚权是行政执法体制改革的总的原则和方向， 而城管执法则是相对集中行政处罚权的突破口和切入点。具体来说，城管执法只 是首先在法律关系最复杂，存在问题最杂最多的城市管理领域进行处罚权的相对 集中，它是构成相对集中行政处罚权制度的重要内容，是实现相对集中行政处罚 权制度的重要步骤。两者是整体与部分、包容与被包容的逻辑关系。“们虽然两 者在法律概念上不能完全等同，但是它们在基本原理和制度规则上基本是一致的， 所以说不存在实质性的区别。相关的法规圆和实践也是以城市管理领域为集中行 政处罚权最主要的区域，因此在本文中，如无特别所指，；城管执法与相对集中行 政处罚权具有相同的含义。 2 1 2 城管执法韵定义 城市管理，即城管，有广义和狭义之分。广义的城管是对城市经济、文化、 体育、教育等社会各方面内容进行计划、决策、组织、协调和控制等诸多活动之 总和。分为三个层面：n 砌第一层面是关于建设经营城市政治经济及文化事务等方 面的管理活动；第二层面是关于社区建设、社会治安、社会事务等方面的管理活 动；第三层面是关于市政、园林、市容、环卫以及与城市公共基础设施相关的管 理活动。狭义的城管，是指城市管理中第三方面的内容，是对与城市公共基础设 施相关的以及与城市建设直接联系的日常管理工作，本文中的城管是指狭义的城 管。 。有的观点提到：相对集中行政处罚权制度是相对整个行政处罚领域的一介总的概念，是行政执法体制改 革总的方向和目标。而城市管理综合执法则是在一个领域、一个局部所进行的集中，相对整个行政执法体 制改革两言，仅迈出了关键的一步。 圆参见i $ 1 务- 院办公厅关于继续做好集中行政处罚权试点工作的通知( 国务院办公厅文件，国办发 2 0 i ) o 6 3 号) 。 硕士学位论文 城管执法是城市管理综合行政执法的简称，是其在严格意义上的法定化表述， 是有关城市管理方面行政处罚权的相对集中执行，是行政执法的下位概念，是 指将若干有关行政机关的城市管理领域的行政处罚权集中由一个行政机关统一行 使，原有关行政机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处罚权。城管执法机 关是各省级人民政府根据国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决 定及中华人民共和国行政处罚法的规定和国务院的授权，在本行政区域内 设立的开展相对集中行政处罚权工作的机构。目前城管机关集中行使行政处罚权 的范围包括市容环境卫生、城市规划管理( 无证违法建设处罚) 、道路交通秩序 ( 违法占路处罚) 、工商行政管理( 无照经营处罚) 、市政管理、公用事业管理、 城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理( 含拆 迁工地管理) 、城市河湖管理、黑车、黑导游等1 3 个方面。 2 1 3 软法的内涵与外延 根据n o d e w o r k s 百科全书的解释，“软法”是指“没有强制约束力的类法律 文件，或指在跟传统的硬法相比的情况下强制约束力相对较弱的法律文件”。软 法的使用最早出现在国际法领域，通常指国际法主体之间达成的不具有严格意义 上的国际法的协议，包括非条约义务、国际组织决议。在国际法学著述中，软法 有多种表现形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”。 n 们在1 9 9 4 年，西方学者弗朗西斯施尼德为软法的概念作了一个较为准确精炼 的界定，即软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。目前国 内研究软法的学者们对软法的概念尚未形成共识，不同的领域、不同的国家、不 同的学者给软法所下的定义很不一样，争论很多。 本文中的“软法”是指由国 家机关或社会组织制定或认可，具有一定的约束力，主要依靠公众共同参与、自 律保障实施，反映民主协商精神的行为规范。软法的范围极其广泛，本文研究的 软法范围包括国家法之外的，属于公共政策的正式规范。乜们随着对软法研究的 逐步深入，对软法内涵的理解也是在渐渐完善。 软法以不同的方式体现法律的共性特征，比如，软法侧重于反映国家意志之 外的其他共同体的利益诉求，软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向， 软法的规范性是一种更广泛的“软权力” ，。2 软法表现出一种松紧不一、强弱 国2 0 0 2 年8 月2 2 日国务院【2 0 0 2 】1 7 号文件国务院关于进一步推进集中行政处罚权工作的决定。 2 0 0 0 年9 月8 日国办1 2 0 0 0 6 3 号文件国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的决定。 o 参见ul r i k am o r t h 。s o f tl a wi ng o v e r n a n c ea n dr e g u l a t i 0 1 1 ：a ni n t e r d i s c i p l i n a r ya n a l y s i s ，e d w a r de l g a r ， 2 0 0 4 ，p p 5 7 ：y o i c h i r ou s u i “t h er o l e so fs o f tl a wi ne ue n v i r o n m e n t a lg o v e r n a n e e ”，载h t t p ：p r o j e c t i s s u t o k y o a c i p c r e p p d f w s 0 5 3 p a p d “2 0 0 5 年1 2 月2 0 曰访问) 。 软法的范围应当包括以下几方面：第一，国家法之外的，属于公共政策的正式规范；第二，次国家法的民 间社会自治规则；第三，专业标准；第四，交易习惯；第五，超国家法的国际非正式规范。一般认为道德、 行政命令、法理、潜规则、内部通知等不属于软法。 软法的规范性不在于设定明确的行为模式，而是通过描述背景，宣示立场，确立指导思想，规定目标等 务种方式，正面要求相关主体为或者不为某种行为。为了超越国际关系研究中的现实主义传统，美国著名 9 论城管执法的软法规制 不等的法律效力。软法又具有不同于硬法的个性特征，比如，软法的创制方式与 制度安排富有弹性，软法推崇柔性治理；软法的实施方式未必依赖国家强制力； 软法效力实现的非司法中心主义。 软法的外延极为广阔，软法较为常见的形式是建议、通知、意见、决议、行 动纲领、公告、指南、准则、标准、规定、宣言、决定、管理办法、框架和倡议 书等等。软法规范的渊源，是指软法规范居于其中的公共制度的载体形态。软法 的主要渊源有五大类：政法惯例、公共政策、自律规范一专业标准、弹性法条。 r 2 2 1 2 1 4 城管执法软法规制的内涵 规制一词是由英文“r e g u l a t i o n 翻译过来的，最早出现在经济学领域，又 可以译为管制、监管、调节等，在我国理论界用的较多的是“规制”或“管制”， 在政策层面和实际工作部门用的较多的是“监管”。2 33 一般认为，规制是指规制 机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。盥们规制作为一 种经济学概念产生以后，由于它透过政府对市场的干预商揭示了政府从消极行政 向积极行政的转变，因此这一概念迅速被行政管理学所借鉴和吸收，行政管理学 也因吸收这一概念而使许多传统的管理行