（宪法学与行政法学专业论文）论行政法上的比例原则.pdf

中文摘要 比例原则最初源自于德国警察法。它被学者们誉为公法领域的“帝王条款”， 并被视为人权保障最重要制度之一。随着时代的发展，该原则的内涵越来越丰富， 适用的领域也越来越广泛它调整行政手段和目的，公共利益和私人利益之间的 关系，要求手段和目的、公共利益和私人利益的协调。虽然比例原则的地位日益 彰显，但我国大陆行政法对此却没有做出应有的回应，这可以说是我国行政法研 究的一大缺憾。在今后的日子里，对比例原则进行研究和引进是我国学者在行政 法学研究中必须要重视的问题本文在系统介绍了比例原则的内涵和发展历程 后，指出了该原则的法律功能，即保障人权，为行政主体的行为提供指导，并为 司法审查提供标准在从实定法和司法实务的角度分析比例原则在众多国家的传 播和应用的基础上，得出比例原则适用的广泛性，在我国引入比例原则是大势所 趋，并有众多经验可借鉴我国的传统思想、行政法中的“平衡论”、现行法的 规定以及司法实践中的有关案例等方面也都为我国引入比倒原则提供了支撑点 文中还拟将比例原则作为行政法的基本原则代替行政合理性原则予以引进，并指 出在行政立法中可以直接将比例原则作为法律原则加以规定，同时还可运用司法 解释对其进行完善。在行政执法领域，不仅要将比饲原则用于自由裁量行政行为， 而且应将授益行政行为也纳入比例原则的调控范围在行政司法领域，不仅人民 法院在行政诉讼时要以比例原则为审查标准，行政机关在审查自己的行政行为是 否合法、合理，作出行政复议或裁决时也应以比例原则为参照 关键词：比例原则行政合理性原则自由载量权行政权力公民权利 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l e0 fp r o p o r t i o n a l i t yi sd e e m e da s 。k i n gc l a u s e 。i nt h e p u b l i cl a w sa n do n eo ft h em o s tp r i n c i p l e st os a f e g u a r dh u m a nr i g h t 1 t r i s e sf r o mg e r m a np o l i c ei a w a f t e rs e v e r a la g e so fd e v e l o p m e n t 。t h e c o n n o t a t i o no ft h i sp r i n c i p l eb e c o m e sm u c hm o r ea b u n d a n t t h ep r i n c i p l e o fp r o p o r t i o n a l i t yr e g u l a t e sl h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np u b l i ci n t e r e s t sa n d p r i v a t ei n t e r e s t sa sw e l la st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm e a n sa n dp u r p o s e i t r e q u i r e st h a tl h e s et w op a i r so fr e l a t i o n s h i p ss h o u l db ec o o r d i n a t eb e t w e e n i t st w os i d e sr e s p e c t i v e l y c h i n e s em a i n l a n d sa d m i n i s t r a t i v ei a w s h o w e v e r ，h a v e n ty e tm a d er e s p o n s et os u c hak e yi s s u e 。i e a v i n ga m e a n i n g f u it a s ki nt h es t u d yo fa d m i n i s t r a t i v el a w s ：w h a tf a c t o r sc a u s e d t h i ss i t u a t i o na n dw h a ts h a l lw ed o ? t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n t 。 m e a n i n g t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n di e g a ip o s i t i o no ft h i sp r i n c i p l e 。a sw e l i a si t se x p a n s i o na n da p p l i c a t i o ni nm a n yc o u n t r i e s u p o ns u c hb a s i s t h e a u t h o rt e l l su st h e r ea r em a n yf a c t o r ss u p p o s i n gt 0c h a n n e ii n t ot h e p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi nc h i n a s u c ha st r a d i t i o n a lt h o u g h to fc h i n a 。 t h et h e o r yo fb a l a n c ei na d m i n i s t r a t i v ei a w 。t h es t i p u l a t i o no fl a wi nf o r c e a n dt h ec o n c e r n e dc a s e ；nj u s u c ep r a c t i c e t h i sp r i n c i p l es h o u l db ea b a s i cp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a i na d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t u r e w ec a nb r i n gi n t om ep r o p o r t i o n a ip r i n c i p l eb yl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o no ne a c h 1 na d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t t h ep r i n c i p l em u s t b eu s e dl nd i s c r e t i o n a r ya n da w a r di n t e r e s ta c t i o n i na d m i n i s t r a t i v ej u s t i c e ， t h e p r i n c i p l e c a nb eu s e di na d m i n i s t r a t i v e i i t i g a to n 。a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er u l i n g ， k e yw o r d s ：p r o p o r t i o n a ip r i n c i p l e 。a d m i n i s t r a t i v er e a s o n a b l ep r i n c i p l e ， a d m i n i s t r a t i v ep o w e r a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ，h u m a nr i g h t t 上 刖口 行政权力是在国家产生以后，最直接的作用于社会成员或组织的权力当今 行政权力的可以说是无处不在。但是，行政权力却离不开公民权利而存在，一方 面，公民权利是行政权力的基础和来源，行政权力是公民权利的转化和派生出来 的，即权力从渊源上说不过是权利的衍生形态，是集中化、公共化、强制化的权 利。”行政权力来源予公民权利，从这个意义上来说，行政权力应当服从于公民 权利，行政权力的扩张和运行的根本目的在于保障公民权利，公众利益和社会福 祉的实现。另一方面，行政权力相较于公民权利来说要强大得多，也正是因为行 政权力天生的强势地位，其必然带有侵益性，而怎样对其进行控制是学者们一直 关注的问题。 进入2 0 世纪后，随着。行政国”理论的兴起，政府的行政权力日益膨胀， 行政权力向社会生活的每个角落渗透。国家的职能由。夜警国家”转变到“福利 国家”，从“干涉行政”转交为“给付行政”，行政权力的作用范围更加广泛手 段也越来越灵活面对越来越纷繁复杂的行政事务，由行政法律法规作出全面的 规定是不可能完成的，传统的那种。无法律无行政”的观点也遭到了废弃现在 更好的做法也是各国普遍采取的骰法是赋予行政主体一定的自由裁量权行政主 体行使自由裁量权可以说正好是行政权利与公民权利在行政事务中的交锋 但是行政自由裁量权是这样的一个矛盾体，一方面，行政主体拥有自由裁量 权可以使其灵活的处理各种行政事务。提高行政效率；另一方面，自由裁量权的 滥用又有可能会给公民权利造成威胁或损害。法定权力被滥用构成明显违法， 澄用者滥用法定权力时多少还会有所顾忌，自由裁量权滥用构成的违法往往是隐 蔽的，不易为人们所识破，如果对之没有一定的控制，滥用者将会无所顾忌的滥 用权力。”。此时，怎样对行政权力进行控制，成为一个迫切需要解决的闯题。 大陆法系的比例原则和英美法系的合理性原则就是两个控制自由裁量权的 原则。虽然在表述上两者有所不同，具体的理论基础也存在差异，但是两者共同 的目的都是针对如何将行政权力的形式保持在一个适度的，必要的限度内，不应 采取总成本高于总利益的行为。比例原则起源于德国的警察法，并且在之后被大 陆法系的许多国家所采用德国行政法学家奥托迈耶在其著作德国行政法 中指出；。行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越 性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法他曾将 ”文正邦主编：法治政府建构论：依法行政理论与实践研究 。法律出版社2 0 0 2 年版，第4 - 8 页 。郝银钟、席作立t 宪政视角下的比例原则 ，载法商研究 ，2 0 0 4 年第6 期，第6 9 - 7 3 页 m 比例原则誉为行政法的“皇冠原则”我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授 认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的 角色，可比拟诚信原则在民法居于帝王条款之地位。所以，吾人称比例 原则是行政法中之帝王条款，当无不当。”德国行政法学家哈特穆特毛雷尔 在其著作行政法学总论，中谈及成文法缺位，行政法的一般原则得以适用时， 作者以比例原则为例阐述了行政法一般原则的四种不同效力基础根据。显然，作 者同意将比例原则作为行政法一般原则在谈及依法行政原则时，明确将比例原 则定义为：“目的和手段之间的关系必须具有可观的对称性。禁止任何国家机关 采取过度的措施，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度” 比例原则，从总体上引导公权力的行使，它调整两种关系：一是国家活动中 目的与手段的关系；二是公民的自由权利与公共利益的关系。虽然两者的侧重点 不同，但是都没有超脱其价值坐标，即正确处理好国家权力与公民利益的关系， 既要赋予国家权力的优越性以实现社会公共利益，又要防止国家权力过分介入私 领域而干涉公民权利，在国家权力和公民权利之闻找到最佳结合点以迎合现代法 治的理念追求“但就是这样一个重要的原则，却并没有引起我国学者的重视 目前，在我国还缺乏对比例原刚的系统研究，学者多采用合理性原则作为限制自 由裁量权的原则，并进而将合理性原则定义为我国行政法的基本原则之一其实， 此种观点有失偏颇 目前。探讨比例原则在我国行政法中的适用不仅关系到我国依法治国，建设 社会主义法治国家的治国方略更好实现，而且关系到宪法层面上的人权保障，关 系到行政法中行政相对人的权益保护，关系到国家利益、公共利益以及个人利益 的平衡控制行政主体的自由裁量权与控制行政权力一脉相承故笔者拟从比倒 原则的一般理论谈起，采用实证分析和规范分析相结合的方法，既注意分析比倒 原则的价值与功能，又注意从微观角度分析比例原则在当今世界中的多处立法 例，对现有的比例原则在国外的运用进行分析，确定比例原则在行政法中的基本 原则地位，得出比例原则在我国行政法中适用的可行性和必要性，完善比例原则 的引入途径与具体适用范围本文最终还提出在中国行政法中适用比例原则的途 径，拟将比例原则作为行政法的基本原则予以引进，并指出在行政立法中可以直 接将比例原则作为法律原则加以规定。同时还可运用司法解释对其进行完善在 行政执法领域，不仅要将比例原则用于自由裁量行政行为，而且应将授益行政行 为也纳入比例原则的调控范围。在行政司法领域，不仅人民法院在行政诉讼时要 以比例原则为审查标准，行政机关在审查自己的行政行为是否合法、合理，作出 行政复议或裁决时也应以比倒原则为参照。 “i 王名扬、冯俊波：论比例原则 ，袭时代法学，2 0 0 5 年第4 期 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l ，坚持以。求实、创新的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名：匿整些 日期廿灶 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 狡有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名溢亟醯 日期：丑年吐4 _ 第一章比例原则的相关理论 一、比例原则的内涵 ( 一) 比例原则的含义 什么是比例原则，似乎应当从“比例”开始谈起。“比例”或“比例性”一 词源自于数学中的“比例”概念，意味着一种关系模式在人文社科领域中亦被 广泛应用，如哲学中的“理性”一词就包含着“合比例”的含义：在美学有。均 衡”、“和谐”、“协调“相称”等含义；经济学上的成本、效益分析与比例概念 紧密相连。如此种种，其实都是强调事物与事物之间，事物的部分与整体之问， 部分与部分之间的一种合理的量、度、大小、重要性等比例关系。 在法学上，“比例”一词较少被直接应用，但是包含“比例”意义的概念却 不在少数，如刑法中的“罪行相适应原则”、“正当防卫“紧急避险”，民法中 的。权利滥用”，行政法中的“合理性原则”等这些原则或概念不仅作为一种 规范，违反将遭受制裁，而且也是一种审查工具或手段，为执法者提供制裁的根 据或理由而。比例原则”就是。比例”概念的具体化、特定化，是其内容的抽 象和升华在我国有的学者将其称作“合理性原则”，有的学者将其译作。平 衡原则”。有的译作。相适应原贝唾”。，多数人译作。比铡原则”。 现在，比例原则包含宪法与行政法两个层面的含义：宪法层面上的比例原则 倾向于约束立法机关，衡量立法时其手段选择与利益权衡的问题行政法意义上 的比例原则约束的对象是行政机关，主要适用此原则来控制行政侵害行为、行政 裁量行为，审查行政权力行使者是否为了实现行政目的而选择了适当的、必要的 手段尽管比例原则在不同法律位阶上有着不同的适用条件、对象及目的侧重， 但二者的功能却是相同的，即都是避免或限制国家权力对公民个人权益的不当侵 害或限铡，都是通过对国家权力的控制与平衡来达到对个人权利的关怀与保障 具体到行政法领域，比例原则就是要求行政权力在行使时要追求目的和手段 之问的对称性，公共利益与私人利益之间的平衡性。禁止任何国家机关采取过度 的措施，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度学者们多将比例原则分为 三对关系来进行分析，即行政权力行使的目的与行政行为的手段之间的关系；多 种可采行的行政行为手段之间的关系；受到侵害或限制的公民权益与行政行为欲 达的行政目的、公共利益之间的关系在这三组一一对应的关系中，比例原则作 ”胡建淼著z 行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 5 页 。于安编著： 德国行政法，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第四页 。王铨泰著；欧洲共同体法总论) ，台湾三民书局1 9 9 7 年版，第1 6 4 页 1 为一种衡量标准，来分层考察：( 1 ) 某一行政手段是否适于达成某一行政目的； ( 2 ) 在诸多可能达成行政目的的手段之间，选择某一手段的必要性标准；( 3 ) 在实 现的公益或行政目的与被侵害、限制的公民权益之间是否法益平衡。即我们经常 听到的适当性原则、必要性原则和狭义比例原则 ( 二) 比例原则的内容 从法理上分析，比例原则是一个广义的概念。关于它的具体内容，学界存在 着“三分法”与“两分法”之争“三分法”认为比例原则包括三个次要概念， 即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，“二分法”则认为适当性原则可以 包含在必要性原则之中任何理论的发展都是在不断争论之中实现的，故此，笔 者并不想对两种观点进行评论在本文写作中笔者采取通说，将比例原则分为三 个子原则进行论述。 1 适当性原则 适当性原则又称为“妥当性原则”、。适合性原则”、“妥适性原则”。该原则 是指行政主体所采取的措施必须能够实现行政目的或者至少有助于目的的实现， 并且属于正确的手段。该原则是一个目的导向的要求，即在目的与手段的关系上， 必须是有适当性根据这一原受| j ，行政主体如果采取的行政措旎不能够实现行政 目的，那么就属于行政不当 此原则有两点值得我们注意：第一，怎样才符合行政目的? 第二，判断手段 和目的相符的标准是什么2 针对于第一个闻题，我们不能简单的认为政府当局所 作的政策决定或决策就体现了行政的目的，也不能认为社会中个人利益的简单相 加一定表现了行政目的学者们一般认为行政目的必须有助予达成“公共利益”， 而。社会公共利益的内容和范围经常变动，人们对它的认识也有一个逐渐达到一 致的过程，为了使行政能够公正持续有效地发挥作用，只能依靠法律对公共利益 进行界定行政机关只有在法律范围内活动，才能被认为是公正和代表公共利益 的衡量行政活动社会公共性的准贝q 应当和只能是法律” 对于采取的手段是否与行政目的相符的判颤标准，依德国联邦宪法法院的见 解，一般采用“最低标准”，即只要措施不是完全的不适当就是符合适当性原则， 并且这个最低标准并不以客观结果为依据，而是以措施作出时，有权机关是否考 虑到相关目的为准。因而适当性原则的约束对象为自由裁量行政。在羁束行政中， 行政目的及可采取措施的可能法律效果己由法律明文规定，适当性原则无适用的 必要在相对清楚的法定目的指引下，行政机关取得一定程度白行选定手段的自 由空间时，只要其所选定的手段能有效达成其所欲达的行政目的，即初步符合了 适当性原贝i j 的要求 o 予安著：德国行政法 ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第9 页 2 由此可以看出，这种“最低标准”很难起到实质的作用。我国台湾地区著名 学者陈新民教授认为，这个纯以手段能达到目的与否( 所谓目的符合性及目的切 合性) ，作为限制立法者滥用职权来限制人权的功效，较为有限因为此项原则 无法否认立法者所采行的方法，多多少少能达到预期之目的也i 行政机关的强 势地位很容易在两件不相关的行政事务中对行政相对方产生相联系的影响，从而 使其在采取根本不相关的手段达到行政目的。比如，征税客体在申请许可过程中， 行政主体以其缴纳税款为授予申请的条件。很显然，这种手段可以达成征收税款 的目的，但其手段却与目的无关，必然遭到行政相对方的抵制正是因为以上的 种种原因，适当性原贝q 遭到非议，。三分法”遭到攻击 2 必要性原则 必要性原则又称“最小侵害原则”、“最温和方式原则”、“不可替代原则”、 。禁止过当( 分) 原则”。该原则是指在能达成法律目的的诸种方式中，应选择 对公民权益最小侵害的方式，因此，实现该原则，就要求行政主体在行使行政权 力时，要对各种手段进行比较与取舍，只能选择最小的、为达成目的无可避免的 侵害手段，即最温和的手段来实施。必要性原则是从法律后果方面来衡量手段和 目的之闻的关系 必要性原则的渊源非常久远，早在魏玛时代，著名的行政法学者弗莱纳 ( f f l e i n e r ) 就提到：。警察不可用大炮打麻雀”，该法谚隐含着。打麻雀完全 可以用鸟枪”的意思。我国的成语。杀鸡焉用牛刀”也有这种意思。有学者认 为，该原则只适用于达到行政目的有多种方法的情况之下9 如果达到行政目的 只有一种方法，那么必要性原则就无法适用而在存在多个能够实现法律目的的 行为方式时就要衡量各手段对公民权益造成的侵害程度的轻重、大小，对公益 与私益、私益与私益进行权衡、取舍此原则包含两个重要的因素，即。相同有 效性”和“最小侵害” “相同有效性”是指符合适当性的其他手段在达成目的上与行政机关和立法 者采取的手段有相同的适合性程度，其它手段在达成目的之效果上若相较立法者 与行政者的手段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法者 的手段仍然合乎必要性原则。该点主要是针对司法机关说的，它要求司法机关 应当尊重立法机关和行政机关的自由裁量权，其在判定是否有“必要性”时，不 能只注重“最少侵害”，而忘记手段的适合程度，自行采取认为能造成更小侵害 的手段去取代立法者或行政者的手段 嘴新民著。德国公法学基础理论( 下册) 。山东人民出版杜2 0 0 1 年版，第3 6 9 - 3 7 5 页 。陈新民著；宪法基奉权和之签础理论 ( 下册) ，山东人民出版社1 9 9 0 年版，第2 4 2 页 。陈新民著；德国公法学基础理论，( 下册) 山东人民出舨社2 0 0 1 年版，第3 6 9 - 3 7 5 页 ”城仲模著：行政法之一般法律原尉 ( 一) ，三民书局1 9 9 9 年版，第l 衢页 。黄俊杰：特别公谋之宪法基础研究 ，载田立中正大学法学期刊第五期 3 “最少侵害”，即达成目的的手段，必须对公民的权利仅予以最小侵害，在 对某些人绘付时，对公共利益予以最少侵害。至于。最少侵害”的标准，学界存 在很多观点，日本学者田村悦一认为。“最少侵害”可如此判断：第一，在公共 利益下的必要，当可以作出下令或禁止处分时，原则上应选择禁止处分理由是 在比较二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小：第二，在追求 公共利益时，如果说有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外， 一般应当将选择权让与相对人。因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权， 这样能够将侵害在主观面上降到最小；第三，如果经过当事人的自由意思表示， 郭在实现与行政主体侵害处分相同的效果时，在这个范围内行政主体应当避免作 出强制性的行政行为。“德国学者耶里内克( j e l l i n e k ) 在其巨著 一书中指出，最为 严厉的手段只能供作最不得已时使用的最后手段。警察对人权的侵犯必须合乎比 例原则，其对人权的限制不能超过绝对的必要限度，警察处理个案时是否遵循这 一限度，则可以由行政法院来审查，行政法院即可以运用比例原则( 此处指的是 必要性原则) 来审查行政行为的合法性。“警察不得以炮击鸟这句名言就来至 于该书 从贝格到奥托麦耶再到弗莱纳都是以必要性原则为考察切入点，而没有涉 及到比例原则的其他组成要素适当性原则和狭义比例性原则1 9 1 3 年耶利 内克在他出版的一本名为法律、法律适用及目的性衡量 的巨著中提出，警 察的权力行使，不可以有侵害性、不足性、过度性，同时，也不可以违反妥当 性( 目的性) 所谓侵害性，是指人民没有违反义务，却遭到警察作出的干涉箕 权利的行政行为所谓妥当性( 适当性) ，即就行政行为的作出是否能达到法定 目的，假如一个警察权力的行使已经偏离了其所要达成的目的，如公益，即属 不妥当所以妥当性和目的性有着相当密切的关系。耶剥内克在此的最大贡献 是提出了妥当性理论，将妥当性和必要性原则放在一起讨论，至此，比例原则 的又一个要素妥当性原则( 适当性原则) 出现了。尽管其内涵不是十分明确， 但其基本表达了妥当性原则的内核 至于狭义比例原则的发展，在1 9 2 5 年哈弗乐博士案中，柯劳希主张，若羁 押危及犯人之生命时，该羁押是不许可的。此时，可以依稀地看出法益相衡量 的影子1 9 3 7 年，但泽市警察命令法第二条，即规定如下：“警察官署在衡量其 。恢新民著： 德国公法学基础理论 ( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 7 0 页 嗨新民著：德国公法学基础理论 ( 下) 山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 7 7 - 3 7 8 页 。陈新民著：德国公法学基础理论 ( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 7 8 页 7 所保障之价值，及受到措施影响之当事人所能获得社会期待的权利价值之情况 下，应本于合乎义务性的裁量，为达成目的丽采纳必要的措施。”依此“但泽法” 有令人注意之处是狭义比例原则已经显露出来1 9 5 0 年黑森邦颁布的公权力 直接强制法第四条即明确规定：“使用直接强制时，应就其方式与尺度，选对 当事人与公正损害最小之手段，且其结果不得陷于明显不合比例中。”1 9 5 3 年联 邦行政强制执行法第九条第二项亦作类似规定而称：“强制手段应与其所欲达 成目的处于一合适关系中，尽可能选择一对当事人与公众损害最小之手段。”。 白此狭义比例原则也出现了。狭义比例原则的出现标志着比例原则的理论相对完 备。 在司法实践中，比例原则从警察法中产生和发展起来后，逐步被推广到大多 数行政领域。具有代表性的案件是。十字架山案”，其案情为：在柏林市郊有一 座“十字架山”该山上修建了一座庆祝胜利的纪念碑。当时柏林誉察局为了使全 市市民抬头就能够看到这一令人振奋的纪念碑，于是以警察有促进社会福祉的职 权为由，发布了一条建筑令，规定今后该山区附近居民所建房屋的高度，必须符 合一定的高度，不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线原告不服。提起了诉讼 在这一案件的判决中，普鲁士高等法院对警察机关在没有法律授权的情况下，援 用为了促进公共福祉而制定的建筑令属不必要的措施，故判决该命令无效此判 决除了确立自由法治国家的理念外，还将警察权力由扩张性质的促进福祉推回到 了防御危害外，并且发展成两个对警察权力具有影响的原则法律保留原则和 必要性原则另一案例为1 9 5 8 年德国联邦宪法法院裁决的“药房案”，联邦宪法 法院认为为了达到。禁止大量生产药物”的目标，而对药商的生产实行。允许生 产弼一定的销售限度”或者实行。对药物制造业者给予劝告的手段。与。令药 商提出其药物供应担保”相比，并不是同样效果的手段，所以前面两种手段不符， 合“必要性原则”通过该案，德国联邦宪法法院确立了所谓的。三阶段理论”， 即要求行政行为的手段符合妥当性、必要性及狭义比例性原则法院对于“三阶 段理论”的适用，先审查妥当性，然后审查必要性，最后才审查比例性 在实定法上，比例原则正式被国家立法机关承认，源于1 9 3 1 年6 月1 日公布的 普鲁士警察行政法，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或 有效地防御对公共安全或秩序有危害的方法，则警察机关得选择其中之一种，。如 仍有其他较温和手段亦可同时达到排除危害的情形时，该法准许人民可以申请警 察采取”。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般群众造成损害最小的 m 陈新民著t 德胃公法学基础理论( 下) ，山东人民出版社2 0 0 i 年版，第4 0 l 页 。蔡震荣著： 行政法理论与基本人权保障 ，五南图书出版社1 9 9 9 年版，第1 1 7 页 。普鲁士警察行政法第4 l 条第2 项，转引自朱武献；论言论自由之宪法保障，收录于中重比较法 学会，中美言论自由法制之比较研讨会专刊 ，1 9 8 6 年1 2 月 8 方法，并且不得与行为的结果明显地不合比例。1 9 5 3 年的行政执行法又在第 8 条第2 项规定：“强制方法必须与其习的保持适当比例。决定强制方法时尽可髓 考虑当事人和公众受最少侵害“” 三、比例原则的功能与作用 比例原则从无到有，从初步形成到逐步完善，之所以可以如此得到诸多国家 法律的青睐，得到法学界的重视，都与它的功能和作用分不开这也是比例原则 的魅力所在，是其经历几百年仍历久弥新的关键。 ( 一) 保障人权，实现国家权力与公民权利的比例分割。 自宪法产生以来，怎样保障人权，实现国家权力与公民权利的平衡是学者们 一直致力于解决的问题。宪政主义国家崇尚宪法的权威性，彰显宪法维护人权作 用的至高无上性，因此国家权力与公民权利的博弈必须以宪法和法律为根本规 则。宪法之所以将公民的基本权利赋予公民本身，其实就意味着要对国家权力侵 害与限制公民权利的行为进行限制。 国家权力与公民权利是一对矛盾体，两者既具有一致性，又存在抵触；国家 权利与公民权利的一致性表现在三个方面：首先，国家权力来源于公民权利，在 原始时代人们已经有了原始的权利而国家权力则是在人的认识发展到一定程 度，并且在社会形成之后，产生公共管理的需要，才产生了最初的权力；其次， 国家权力是为了维护公民权利而产生的在产生权利和义务出现以后，权利经常 会遭到侵犯，这时便需要产生一种公共权力来维持社会秩序，这就是国家权力的 雏形；再次，公民权利优位于国家权力由于国家权力来源于公民权利，也由于 权力的目的在于维护和实现权利，因此相对于公民权利，国家权力就是手段和工 具，否则便是对权力的反动和对权利的否定所以，国家权力具有人民性，国家 权力是人民权力或者说人民权利的产物，来自于人民的让渡和人民的授权，这也 就是主权在民的体现，人民的权利高于国家权力任何国家权力都必须最终归结 到对人民负责上来，至少在应然的意义上应当如此另一方面，国家权力的主动 性和支配性使其具有了政治上的强制力量，它可以允许人们甚至要求和禁止人们 做某些事正是因为国家权力的这种强制性，如果不加限制，放任自流，不可避 免地会影响公民权利，这便与国家权力的人民性背道而驰当权力的人民性和权 力的支配性即国家权力与公民权利发生冲突时，要想协调二者的关系以最大限度 地保护人民的权利，必须发挥法律的作用而作为法律原则的比例原则就应该体 现自己的独特价值。” 比例原则作为公法领域的一个重要原则，是判断公权力的行使是否为宪法所 “i 城仲模著： 行政法之一般法律原则( 一) 三民书局出版有限公司1 9 9 9 年版，第1 4 6 页 。王名扬、冯俊波；论比例原则，蓑时代法学，2 0 0 5 年第4 期 。蔡震荣：论比例原则与基本人权之保障 ，载警政学报) ，1 9 9 0 年第1 7 期 9 允许，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例的标准。它要求国家权力的 行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。如果国家权力的实现可能对大 多数相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和 限度之内，二者应当处于适当的比例它具有实体和程序两方面的涵义，就实体 而言，比例原则是指国家机关国家权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价 值的侵害，否则就不合比例实体合比例原则主要是从价值取向上来规范国家权 力与公民权利之间的合理关系就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措 施与要达到的且的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须 经过一定的程序才能达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例 是程序合比例的最终体现” 比例原则要求行政机关或立法者在有多种方式达到同一目的时，在不违背或 减弱所追求目的效果的前提下，应尽可能选择损害最小的方法。“损害最小”印 对公民造成的损害最小，如果以国家措旖干预公民自由为实现公共利益所不可 少，那么这种干预应是最低限度的公共权力对公民一般自由权利的干预，只应发 生于维护公共利益所必需的程度。一个公权力措施虽然有必要，但该措施不得 与所追求的目的失去比伪，或是手段必须与所追求的目的具有适当之比例关系 比例原则是一个具有价值追求的原则，在达成目的之手段加上副作用作整体思考 后，将手段提升到与目的同样层次进行考虑，以人权为导向，达成。人权保障” 的目的与。实现公共利益”的目的之间的权衡，这样比例原则调整的关系实际是 一种。目的与目的”间的关系这便是比例原则的核心内容，它明确地体现了比 例原则在国家权力和公民权利关系中黄金分割点的价值定位 ( 二) 为行政主体作出行政行为提供指导 由于行政权力作用范围的不断扩张行政主体的行政事务越来越纷繁复杂 在这种情况下，赋予行政主体自由裁量权就是应付众多行政事务的必然选择无 疑，比例原则为行政主体在行使自由裁量权的过程中提供了指导比例原则对自 由裁量行政行为的规范和控制可以说是对行政主体采取的行政措旎可能对公民 权利造成侵害的事前救济 行政主体的各种行为中，无论是立法行为还是行政行为，由于他们本身的主 动性和扩张性，使其常常侵犯公民的权利，陷入狂妄与错误中不能自拔。再加之 自由裁量行政行为的存在，对公民权利的侵犯就十分常见虽说我国目前确实存 在着行政行为的事后救济，如行政诉讼，但较之与事前的防范，在减少公民权利 的损害上是不及的比例原则要求政府在作出一项影响公民权利的判断时，必须 “黄学贤：行政法中的比倒原则简论，。蓑i 苏，i l 大学学报) ，2 0 0 1 年第1 期 。陈新民t 德国行政法学的先驱者谈l g 世纪德国行政法学的发晨 ，载行政法学研究1 9 昭年第l 期 1 0 要进行谨慎的考虑，必须衡量手段的合理性，所欲达到的目的与手段的合比例性 以及这种手段所带来的公民利益的损害达到公共利益的平衡性。这些都是在行政 行为完成之前就应当充分考虑的只要按照比例原则的以上几个标准，就可以在 根本上避免行政主体行政行为对公民权利的侵害。 政府应当自觉运用比例原则作为自己各项行动的指南。立法时，比例原则使 立法者通过对公共利益和个体利益的斟酌权衡寻求平衡和协调，避免过分地追求 行政目的而忽视个体利益，从而在整体层面上保护公民权益。国家立法机关自觉 运用它去判断某项立法是否可以达到欲求之目的，去判断是否给公民的权利造成 不应有的损害。执法时，行政机关自觉运用其去判断将要作出的行政行为是否滥 用职权。比例原则指导着政府作出公权力行为，使政府的行为符合民主法治国家 的要求，符合人民的需要。比例原则的这种指导功能，是比例原则发挥作用的最 主要方式。它虽然依赖于政府的自律，但是它面对着政府的所有公权力行为，是 公权力行为作出时的一杆标尺。何者可为，何者不可为，由比例原则在公权力的 孕育过程中作出判断，防患于未然可见政府在比例原则的指导下，可以提高公 权力行为的质量，减少许多不必要的纠纷，使自己的行为得到人民的认可，使自 己的威信不断提高 重要的还在于，比例原则在对行政主体的行为进行指导的同时，还可以促进 行政主体行政观念的更新通过对比例原则的适用，可以促使执法人员严格依法 打事，行政相对人可运用比例原则来维护自身的合法权益，从而使比例原则更具 广泛性，有利于形成良性的法治环境 ( 三) 为司法审查提供标准 比例原则不仅要求行政主体在行使行政权利的过程之中要台比例，而且也为 行政行为傲出后的司j 去审查提供了标准司法审查是指国家通过司法机关对其他 国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法 人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度比例原则实际上就是为法官在裁 定立法行为或行政行为是否符合法律。是否合理提供了标准此原则可有效控镧 或减少行政违法和自由裁量权的滥用，使行政主体对其行为是否合理、是否显失 公正、是否违背立法目的等，有一个相对稳定和可供操作的判断标准，并据此作 出公正的决定或裁决，从而保护行政相对人的合法权益，使行政执法更为高效、 公正，并节约了司法资源。这其实就是比例原则对行政主体所采取的行政措簏对 公民权利造成侵害时的事后救济 之所以要对行政行为进行司法审查，原因主要有三：首先，行政权力的来源 是公民的权利，公民的权利是行政权力合法存在的依据。没有公民的权利，也就 没有行政权力，也没有“官”的权力公民之所以要行政权力，是为了通过行政 1 l 权力来保障自己的权利、发展自己的权利。因此，从这个意义上说，权利是行政 权力的本源，行政权的存在是为了保障、捍卫和发展权力，没有了权利，行政投 也就失去了存在的必要其次，如果没有有效的制约机制，原本膨胀的行政权力 会更加失控，越权行政、恣意行使自由载量权、行政不作为、不遵守法定程序等 现象会屡见不鲜。因此要求我们要加大对行政权监督的力度，以规范行政权力的 合法运行所以，对行政权利的行使进行司法审查就有必要性第三，行政行 为运行的实践已经表明，特别是自由裁量行政行为，从其发生之日起就始终在法 治与暴政间游走不定。为避免行政行为沦为行政专横的发轫之地，必须对自由裁 量行政行为提出严格的运行要求，其核心就是将自由裁量行政行为纳入司法审查 规制范围之内。司法审查规制自由裁量行政行为既包括合法性规制，更包括合理 性规制。但无论是合法性规制还是合理性规制，都需要一定的标准，而比例原则 在行政法领域为自由裁量行政行为的司法审查提供了标准。 比例原则之所以能作为司法审查的准则，是由该原则的特征决定的。首先， 比例原则本身就是为了控制和规范自由裁量行政行为而在大陆法系国家产生的 比例原则针对的对象为“自由裁量空问”尽管运用比例原则所作的判断是一种 合法与非法的判断，但是其针对的绝菲羁束性领域。因为羁束性领域无须此模糊 标准在自由裁量空间内，自由裁量行为并非毫无拘束，其应当受到限制，这些 限制是依据一套准则而作出的比例原则作为一项法律原则，其对自由裁量权予 以制约因此在司法审查中，将其作为判断裁量行为合法与非法的准贝n 应不足为 怪其次，比例原则提供了判断方法的同时，也提出了一套判断标准比例原则 提供了一系列的概念，如。目的”、。手段、。最小侵害”、。合比例等， 这些概念虽然属于。不确定概念”，但是其对耐样不确定的。自由空间”，通过 法官裉据具体环境、客观规律和经验而作出理性的判断，能够得出一个合乎正义” 的结论。其三，比例原则的最高价值取向为人权，人权为司法审查提供了最高准 则人权是司法审查中法官应心怀的理念，是公共利益的界限，追求的公共利益 不得任意超越此界限 。豫克明；略论行政权行使的司法审查) ，筑湖北广播大学学报 ，2 0 年第4 期 1 2 第二章比例原则的现有运用及其启示 一、比例原则在相关国家和地区的运用 比移j 原则首先在德国产生。在以上关于比例原则的历史发展中，我们已经 充分分析7 比例原则在德国产生的过程，分析了比佣原则在理论上以及司法事 务中的运用。但是通过以上的分析我们也可以看到，虽然比例原则最先在德国 产生，但是却未得到充分发展在世界各国借鉴德国行政法发展成果的过程之 中，比例原则在其他国家却得到了较好的发展。德国虽是比例原则的最早倡导 国，但是该原则在实际运用中早已逾越了国别的界限 ( 一) 法国 比例原则在法国被运用于警察法领域。行政机关一方面有权执行警察法的规 定，如根据法律规定拒绝批准私人的某种集会：另一方面有权在管辖的地域内， 在不违反法律规定的范围内，制定补充的警察规则，限制个人的自由，这两个方 面的活动构成典型的警察活动具有警察权力的行政机关在行使警察权力的时 候，必须采取合法的手段，在什么限度以内能够限制公民的自由，这是警察权力 行使的界限问题这个问题一方面关系到公共秩序的需要，另一方面关系到公民 人身的自由在警察权力行使过程中如何平衡两者，在法国很大程度上是由法院 的判例产生法国行政法院关于警察活动的合法性问题的判倒很多，其一方面承 认警察权的行使极赋弹性，另一方面对警察权力的行使在各方面予以监督，以保 障公民的自由如果行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于 私人利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这神行为可能为行政法院所撤销 警察权力的行使只有在公共秩序遭到破坏或有破坏的危险时才合法，而这正是比 例原则之妥当性原则的体现。这种事实状态的存在是警察权力行使的理由，由行 政法院监督警察活动不仅要符合目的性要求并具有正当性理由，而且还必须在 维持公共秩序所必要的限度内，否则行政法院仍认为是没有必要性和超过危害程 度的警察手段而予以撤销” 在司法实务中，在法国行政法院的判例中很早就存在着比例原则的因素尽 管法国没有明确的比例原则的概念，但行政法院的判例中体现比例原则的运用则 不乏其数。法国行政法院在坚持比例原则精神时认为：“一般行政警察的目的， 在于保证公共秩序专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活 动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的， 不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政 o 王名扬著：法国行政法 。中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 4 ，4 5 8 - 4 7 3 7 0 0 - 7 0 1 页 1 3 法院撤销“”在1 9 3 3 年本杰明( b e n j a m i m ) 的著名案例中，行政法院指出：市长 虽然有维护公共秩序与安全的警察权，但行使该权力必须与法律所保障的集会自 由相互协调。从对安全所可能产生的危害程度、以及该市当时所拥有并可支配的 警力来看，市长禁止集会的措施是不合比例的。在