行政征用行为的司法审查制度探讨.doc

行政征用行为的司法审查制度探讨 对行政行为司法审查的范围：事实问题 周永坤苏州大学教授 司法审查的范围实质即司法权与行政权的分野，亦即司法权在多大的边界内、多强的程度上可以对行政行为予以司法控制。确定科学的对事实审查的范围，对于行政执法行为的质量及行政效率至关重要。 迄今为止的世界近现代法律史，尤其是二战以后的当代法律史是一部司法审查范围不断扩大的历史。正所谓物极必反，司法审查并非越大越好，必须安排在适度的范围内，因为过度的司法审查会降低行政效率，一旦司法取代行政权则又会导致“前门拒虎，后门进狼”的悲局。由于行政事务的复杂性，适度的行政自由裁量实属必须。 这样，司法审查的范围问题就十分突出，成为现代行政法发展的一个主要标志。 广义的司法审查的范围涉及两大问题：一是法院对何种性质的事件享有最后的裁判权，行政机关对何种性质的事件享有最后决断权，此即通常所讲的受案范围问题。大陆法系的行政法重受案范围的划定，以此作为区分行政权与司法权的主要手段。二是对个案审查的强度或程度问题，这是狭义的司法审查范围。狭义的司法审查范围又包含两方面的间题：其一是当该案性质上属受案范围时，法院的审查权限于审查法律间题还是审查法律问题与事实向题；其二是法院对案件的审查限于合法与否还是包括合法性与合理性，即是否对自由裁量行为和不确定法律概念具有审查权？ 本文只讨论狭义的司法审查范围的第一方面事实问题，采取横向和纵向比较的 方法，以揭示在事实问题上各国法律发展的共同趋势及利弊得失，以期寻找我国的最佳立法选择。 （一）英美模式：严格区分事实问题与法律问题，从原则上不审查到部分审查再到原则上审查 英美法在此问题上的历史起点是区分事实问题与法律问题，法院只审查法律问题，而事实间题的确定权在行政机关。之所以形成此种格局，有其历史、现实和观念上的原因。首先，司法审查的性质在英美法属特殊形式的“上诉”。在历史上，英美法历来有法律审和事实审之分。上诉审一般为法律审，除少数例外，确定事实是基层法院的事，由此而产生了类似于上诉审的司法审查只限于审查法律问题，事实问题由类似于初审法院地位的行政机关去解决的惯例。其次，英美法特别是美国法的行政程序相对于司法审查制度发达较早（1947），且相当完备。在美国人眼里，行政程序是控制行政行为的主要力量。客观上，由于严密的行政 程序调查、听证、公开、公众参与等事实问题在行政阶段解决的合法性、合理性程序也确实较高，事实问题也变得相对简单，两造的分歧减少，司法介入的必要性降低，使法院可以腾出手来专心于研究法律间题。其三，在观念上，英美人认为法律解释权属法院，法院是最终解决法律问题的权威机构，因此法院对行政机关职权范围内的事不宜过多干预，以免越俎代庖。其四，英美法系法官特有的司法自律传统的作用不能忽视。对事实问题的确定常常与政策有关，而法官一般避免介入政策之争，以免失去客观公正的立场，有损法院威望。例如，确定一个工作者是“雇员”还是“独立的缔约人”这个事实问题涉及到该工作者是否享有劳资法规定的权利，而这又是一个政策间题。害怕麻烦也是司法自律的原因。正像英国行政法学家彼德?凯恩所言，法院早就认识到查明事实的困难，上诉法院一般不愿介入初审法院调查事实，除非他们确信弄错了。发生了什么事情的直接证据常常不充分，因而会陷入“发生了什么”的争议，即环境（间接）证据很重要，而审查证据，不论是直接的，还是间接的，很大程度上依靠调查目击者的人格以证实他的可信度，这是上诉法院不愿干的，因为这将使上诉法院处于不利地位，“这是为什么法院行使司法审查权不愿涉及事实问题的原因，而且?司法程序主要不是用来解决事实争议的”。司法自律的另一重要原因是司法机关认识到事实问题的答案不是唯一的，可能有多种答案具有相同的合理性，一旦卷入将引起无休止的争论。最后，功利的考虑也是英国法院不愿审查事实的理由。事实只涉及个案，而法律涉及一类案件，为了不至将有限的、不足的司法力量纠缠于个案，提高司法社会的效益也要求不涉及事实问题。 但是，实际上“事实问题”与“法律问题”是难以截然分开的，法院也并不是完全不审查事实间题。不过何种事实可审查，何者不可审查，在法律上长期处于模糊状态，所以法院原则上对事实问题不予审查。直到1922年的一个判例（R?V?NatBellLiquorsItd）才确定了一般原则。对部分事实问题予以审查。在该案中，枢密院明确指出，法院无权撤销一个决定制作者可以不要证据有权径行作出的决定。法律是否可以干涉对错误事实的决定，取决于该事实是管辖权的基础，而不在于决定者在行使无可争议的管辖权中的错误。 此案开创了一个先例：将事实区分为管辖权事实和非管辖权事实，法院只审查管辖权事实。 所谓管辖权事实（JurisdictionalFact）指与行政机关的管辖权有关的事实，即该事实问题的确定事关行政机关有无管辖权，或是否越权，这样的事实必须纳入司法审查。非管辖权事实（Non-jurisdctionalFact）指与行政机关的管辖权无关的事实，即该事实问题的确定与行政机关的管辖权无关，也称行政机关有权决定的事实。例如：假定一个行政机关有权根据设备质量来确定私有家庭住房的房租。这里起码有两个事实间题：一是该房子是否用来作为“私人家庭住房”，一是设备的好坏，这是确定房租水平的标准。前者是管辖权事实，后者是非管辖权事实。因为前者的定位决定了该行政机关管辖权的有无如某房确属“私人家庭住房”，则该行政机关有管辖权；若非，则无管辖权。后者是该行政机关职权的事。 上述判例一个不言而喻的前提是议会主权原则和越权原则。根据上述两项原则，行政机关的行为必须有法律授权，法院的作用在于担当“法律守夜人”。如果行 政机关的行为非法，可由法院撤销；从反面来看，属于行政机关权限内的事情法院不得干预。“管辖权事实”之所以接受法院审查是因为事关管辖权。如果由行政机关自己来确定管辖权的有无而不受法院审查，则法律所确定的权限范围将化为乌有。“非管辖权事实”之所以不受司法审查是因为这是行政机关的职权，如受审查则司法机关侵犯了行政机关的权力范围。 1922年的判例在将近60年里被遵循，直到80年代，事情才有了转机。在1980年的ZamirV。HomeSecretary案中，威伯福斯勋爵声称，区分管辖事实和非管辖事实的含义是，在某些情况下指权力的行使或管辖权有无依据先例所确定的客观事实。在这里，法院的作用在于确定“先例”的条件是否得到满足；在另外一些情况下，高级法院所应做的是“审查移民官员是否有足够的证据证明他已像他应该做的那样合理地行为”。这个判例的重要性在于突破了1922年判例的框框，将司法审查的触角伸向“非管辖事实”，将“合理性原则”用于审查非管辖事实。这样，正如米切尔?穆兰所指出的那祥，事实可以分为管辖事实与非管辖事实两大类，对于后者，只有当行政决定“完全非理性”时，法院才能涉足。 80年代至90年代是英国司法审查范围大扩展的时代，个人自由受到空前的重视，一惯“保守”的司法界表现出积极的姿态，对事实问题的司法审查终于跨出了历史性的一步。1984年的上诉案（R。V。SecretaryofStatefortheHomeDepartment，exparteKhawaja）称，当请求司法审查的人要求得到与人身有关的令状时，法院必须就对令状有效的事实争端作出有利于自己的判断，个人自由是留有移民官员决定的重要间题，只服从于“合理”要求。在1987年的上诉案中，法院再次重申关于难民地位的决定只服从合理原则。结果，当法院面临一个有关移民生命和身体危险的行政决定时，只要他认为行政人员对与相对人有关的某些事实考虑过多或过少时，或认为行政人员误解了某些证据效力时，法院就可干预。彼得?凯恩认为，这表明法院已将与人身自由和安全有关的“非管辖权事实划归”管辖权事实。 难民问题在英国被看作政治间题，有极强烈的政策性，历来是司法审查的“死角”，但在上述判例中，法院确实卷入了关于事实的论争，不管这些事实是“管辖权的”还是“非管辖权的”。这表明，英国的司法审查在事实问题上再次迈出了大胆的一步，与“管辖权无关”已不成为审查事实间题的主要障碍。这可能应当归功于丹宁大法官等一批法律改革家对过份的司法自律所给予的严厉抨击。 如果说在1984年和1987年英国司法界还处于应用“法律拟制”手段将本来的“非管辖权事实”划归“管辖权事实”，以此来扩大对事实的审查范围的话，那么其后逐步接受的源自美国的“实质证据规则”则完全打破了这种界限，径直将非管辖权事实纳入司法审查。这就到了原则上可以审查事实间题的现阶段。 所谓实质证据规则（Substantialevidencerule）指如果行政机关的决定没有“实质证据”（Substantialevidence）支持的话，行政机关所作出的所有事实决定都将被推翻。何为实质证据则是相对模糊的。据布莱克的定义，实质证据是一个理智的人接受的足以支持一个决定的证据，它比“无力的证据（amerescintillaofevidence）强些，又不如“优势证据（preponderance），它是“法院确认一个 行政决定合格的证据必具的品格”。 英国的传统通常认为，司法审查只与行政决定的合法性有关，而非决定的实质性内容，区分“管辖权事实”和“非管辖权事实”就是这一历史观念的产物。实质证据规则的应用表明这一观念已被放弃，事实问题上的两分法也被打破。实际上，事实问题均与权力的行使有关，前者事关权力的有无，后者事关权力行使是否合理，两者对行政权的行使和行政相对人的利益同样重要。不仅如此，前者由于较明确，行政机关不易违反；而后者则相对模糊得多，因而容易滥用，成为侵犯行政相对人权利的主要领域。英国法院在20年代的选择有其合理性：司法审查应当选择较容易的问题为突破口。老道的英国人，特别是稳健的英国法律界走的是一条渐进的推进行政法治的道路。 当然，柔性的“实质证据规则”并不表明所有的事实都将接受司法审查，问题在于实质证据规则适用的范围以及程度，通常是实质证据规则适用的范围越广，程度要求越严重，因而对事实审查的范围越广，程度越严格，则行政机关“允许”犯的错误越小。 美国的司法审查制度在历史上与英国相似。1947年的行政程序法以制定法的形式确定了司法审查制度。这表明美国法对母国法一定程度的脱离。美国法典1988年版第五编第七章司法审查计6条（701-706条）对司法审查作了一般规定，另在第611条、907条、1207条、1508条、7123条、7703条、第八编第1105条之一等条规定了特别事项的司法审查。 美国法典第五编706条第1款第2项之6规定了法院可以重新审理案件事实，第2款规定了法院在作出判定行政行为、决定和结论为非法并予以撤销时应审查全部案卷或当事人所引用的那部分案卷内容。在对特定行政行为的司法审查条款中，对事实问题的审查权的规定大致可分为三种不同强度：（1）完全审查。例如，关于对考绩委员会决定或命令作司法审查的第五编第1508条规定：“法院应审查全部记录，包括事实问题和法律问题。”法院并可以有条件地根据当事人的请求将补充的证据提交该委员会，该委员会并可据以修改决定、命令。（2）实质证据规定，即除非事实有实质证据支持，否则予以审查。对劳工关系局的最后命令予以司法审查的第五编第7123条规定：“劳工关系局关于事实问题的裁决，如果就整个记录考虑是有充实证据作根据的，应成为不容置疑的裁决。”该编第7703条对考绩保护委员会裁定的司法审查有类似规定。（3）特别例外才审查事实。美国法典第八编第1160条规定特殊农业工人（移民之一种）可以申请“调整法律地位”，同时规定对此类申请的判决的司法复审“应只根据上诉机关复审时认定的行政记录以及对事实的调查结果来进行。”该编第1105条对递解出境和驱逐的命令的司法复审规定：“除了?以外，对司法复审请求只能根据作为递解出境命令依据的行政诉讼记录作出裁定，而司法部长对事实的认定应是决定性的，如果他的认定有把该记录视为一个整体的合理的、实际的和经过鉴定的证据为依据的话。” 美国法与英国法在这一问题上的差异不仅在于法律渊源上（英国对事实的司法审查法以判例形式出现，而美国则以制定法为主），更重要的是在审查的范围和区 分审查与否的标准问题上美国也比英国棋高一着。美国对事实司法审查的范围比英国要广。美国在原则上对事实予以司法审查，而英国则长期区分管辖权事实与非管辖权事实，法院原则上只审查前者，实际上甚至不予审查，至80年代末才有突破的迹象。在区分审查与否的标准问题上，美国人似乎也比英国人略胜一筹。英国人的立足点在国家权力的分野，美国人的立足点似乎不在此，而在于实现真实与公正。从上述美国法律对事实审查的不同程度的规定可以看出，美国法划分审查与否的标准为：证据的可靠性完备性程度及与此相应的受审查的行政行为所遵循的程序的严密性程度。证据的可靠性完备性程度越高，司法审查豁免的程度越高，这充分表明了美国人务实的、科学的态度，同时也表明对专业知识的尊重与对行政官员的尊重。实际上，由于美国有特别发达的行政程序法，真正由法庭审查否定的事实问题并不多。 （二）大陆法系模式几乎全部审查事实问题 由于特殊的历史传统，大陆法系的司法审查几乎一开始就审查全部事实间题，其中法国有极少例外，而德国法院一直享有完全的审查权。 法国的审判机关实行普通法院和行政法院双轨制，对行政行为的司法审查权也分属不同的法院系统，形成独特的司法审封审查与行政审判审查双轨制。 普通法院管辖的行政事项为：（1）私产管理行为；（2）公务活动的私管理方式；（3）法律规定和判例确定的司法审判保留事项，主要指：个人的身份、自由、私有财产权、非法侵占不动产、暴力行为，（4）法律特别规定属于普通法院管辖的事项：间接税、邮政运输、社会保障、行政机关运输工具的事故责任、发明专利证。上述对行政行为的司法审判审查完全适用普通司法程序，法院拥有对全部法律和事实问题的审查权。 法国对行政行为的行政审判审查分为不同的诉种。在不同的诉种中，对事实问题的审判权规定不一。法国的行政诉讼分为四大诉种：（1）越权之诉；（2）撤销之诉；（3）解释及审查行政决定的意义和合法性之诉；（4）处罚之诉。其中处罚之诉为数极少，第三类诉讼与撤销诉讼的意义基本相同。所以从管辖权的意义上来分，法国最重要的行政诉讼是越权之诉（最主要的撤销之诉）和完全管辖之诉。这两类诉讼中行政法院对事实的审查权不相同。 完全管辖之诉指行政法官可以行使全部审判权的诉讼。在这类诉讼中，行政法官的权力类似普通法院法官的权力，有权对全部法律问题和事实问题作出审查。 越权之诉是当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求查核行政行为的合法性并撤销违法行政决定的诉讼。越权之诉的法律性质使法国人将它的审查范围限于“合 法”性审查，即只审查法律间题。20世纪初，法国行政法院开始审查事实间题。1914年最高法院在Gomel案中审查事实根据的法律性质，1916年在Camino案 WTO与行政行为司法审查制度 陈文堂 【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。 【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查 WTOandtheJudicialReviewin AdministrativeActivity ChenWentang 【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehaviorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator. 【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。1其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于xx年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。 1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础 司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性 进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。2我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。 以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国行政诉讼法的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。 1.1行政行为司法审查的宪法依据 我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由行政诉讼法具体予以落实，作出系统规定。 第一，宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民主权。宪法第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。 第二，宪法第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。 第三，宪法第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条又规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。 第41条第2款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。 从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。 1.2行政行为司法审查的理论基础 权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。” 3 司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将 暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。”4作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的腐败，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”5以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。6因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。7司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。 2WTO规则与我国行政行为 WTO的法律基础为建立世界贸易组织的马拉喀什宣言以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入WTO所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政府入世，不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应WTO各项国际规则和经济全球化发展的过程。“WTO规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员方政府所缔结的影响国际贸易的协定也必须予以公布，这一切显然是针对所有WTO成员方政府所言的。中国加入WTO，无论是采取将WTO规则转化为国内法，还是将其直接纳入国内法，WTO规则将成为我国行政部门和司法部门履行WTO协定的法律依据之一，成为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。”8 WTO的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担一项义务就是保障WTO规则的统一实施。建立世界贸易组织协定第11条规定：各成员方必须保证本国的法律规范与WTO规则及协议保持一致。各成员必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证WTO协议和规则在国内得到统一实施。货物贸易总协定第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”中国议定书草案也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。”为保证各成员国都能遵守WTO协议的各项规定，建立统一的国际大市场，WTO协定中附带了多项司法审查条款，以规范和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、与WTO协议要求相一致的行政行为。例如在中国加入世贸组织议定书中第2条中要求：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与年关税与贸易总协定（“”）第条第款、第条以及相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立 于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”9另外在中国加入的关税与贸易总协定、世贸补贴与反补贴协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定等一系列文件中，有关司法审查的部分也为我国必须遵守。WTO协定必须遵守已经成为各成员国必须履行的义务，因此，存在于WTO协议及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执行的国际法规。 入世后，WTO规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。目前我国已经按照WTO规则的要求和我国加入WTO法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合WTO各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照WTO协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与WTO规则冲突不大的，进行修改；违反WTO规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。xx年8月27日最高人民法院公布了关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定，即从xx年10月日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入WTO后审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。规定不仅适用于WTO规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与WTO有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则和原则相冲突。10 但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与WTO协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用WTO司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反WTO规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。 3WTO法律框架中的司法审查规则 WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。 据统计，WTO协议中要求司法复审的条款包括：GATT第10条第3款（b）项、反倾销协议第13条、海关估价协议第11条、装运前检查协议第4条、补贴和反补贴协议 第23条、GATS第6条、TRIPS第41条至50条和第59条，以及政府采购协议第20条等。依据上述有关条款，WTO法律框架中的司法审查具有以下特点： 3.1司法审查的主体 WTO协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从WTO协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当局是 司法审查的当然主体，司法权的运作特点与WTO司法审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如TRIPS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法审查的法定主体。这一点在GATT第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。WTO各成员国宪政体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据GATT第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。 3.2司法审查的对象 一、司法审查的门槛 司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，其重要表现之一，降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。具体有以下三方面的内容： （一）被诉行为标准：从不可审查的假定到可审查的假定 20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。那么，有什么理由支持可审查的假定呢？最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。 在可审查的假定之下，法院受理案件没有正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。按照美国行政程序法第701节规定，排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。 与扩大受案范围的努力相一致，法院在界定排除司法审查事项时，往往持严格解释标准。关于法律排除司法审查的行为，最高法院认为，只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时，才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为，法院借助于行政程序法第706节规定的授权，加强对行政自由裁量权的控制，大大缩小了行政程序法第701节关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。所谓的排除事项都不是绝对的排除，如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉，法院也应受理。比如，据Bryson法官介绍，行政官员对于行政机构对其采取的惩罚行为如停薪两周以上、解雇等行为不服，可以向其工作地法院提出上诉。未获得行政职务任命者一般无权起诉，但如果其认为其未获任命的理由是因为自己是黑人，违反宪法上的平等保护，则起诉可以受理。 值得注意的是，美国的受案范围不但包括裁决（即具体行政行为），也包括规章（即抽象行政行为），对于受理规章的理由，美方专家的看法基本一致。David教授认为，行政机关都有扩大自己权力的倾向，仅有政治制衡是不够的， 司法审查的关键作用在于抑制这种倾向，并令行政当局真正负起责任。美国行政法的关键在于问责制。联邦政府发布规章时须阐明原因，而且预测所能达到的效果，但往往会出现意想不到的情况，对此，政治审议很难解决，而司法审查则可以提供出路。JerryMashaw教授认为，赋予法官审查抽象行政行为的权力有一个重要理由，法官在解释法律方面比行政官更有优势。在美国，对正当程序的重视程度往往超过对专业知识的重视，而法官所处的地位中立、独立，更符合正当程序的要求。当然，即使不承认规章属于行政诉讼受案范围，在具体案件中也涉及到对作为政府行为依据的规章，法院也可以做一定的审查，但这种审查与将作为诉讼对象的审查不可同日而语。Bryson法官认为，司法审查是根据国会授权的立法严格进行的，但要判断一个行政决定是否合法，行政当局不是最好的评断人。 （二）原告资格标准：从权利损害到法律利益损害 归纳起来，原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。 以上是对原告资格发展的粗线条概括，实践中的情况并非一目了然，据美方专家介绍，原告资格问题已经被搞得非常复杂，联邦最高法院在起诉资格方面的判例时而出现彼此矛盾或前后不一致的情况。据说，法院并不希望界定标准（包括前述受案范围的标准）太明确，比较模糊的标准使得法院有一定的回旋余地，可以避免法院介入敏感的社会、政治问题。 我方起草的行政诉讼法修改稿在原告资格的规定中增加了公益诉讼的规定，因此，我们请美方专家介绍了美国的相应情况。美国没有在法律上规定公益诉讼这种形式，但法院判例创造了“私人检察总长”理论：为保护公共利益，国会既可以授权检察总长，也可以授权私人对行政行为申请司法审查，这里的私人就起到了检察总长的作用。根据这项理论，竞争者、环境消费者等当事人可以对不法行政决定提起诉讼。应当注意一点，这里的“私人”并不是“任何人”，也就是说原告资格并没有放宽到没有限制的程度，起诉人仍须具有一般人所没有的特定损害（仍应符合法律利益损害标准）。 （三）适格被告：取消“主权豁免”原则 美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为：司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定：“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。” 据美方专家介绍，适格被告在美国已不成问题，实践中因错列被告而败诉者几乎不存在。之所以如此，主要有三个原因