（刑法学专业论文）非法集资案件的定性研究—以和润公司非法集资案为例.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 非法集资案件的定性研究非法集资案件的定性研究 以和润公司非法集资案为例以和润公司非法集资案为例 qualitative research of illegal fund-raising cases the illegal fund-raising case of herun company as an example 作 者 姓 名： 姚盛伟 指 导 教 师： 刘湘廉 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 随着中国经济的高速发展，民间集资活动浮出水面且规模逐步扩大。然而， 民间集资的发展与现有的对民间集资的刑事管制模式之间存在着激烈的冲突。 虽 然我国对非法集资案件一直贯以从严打击的刑事政策， 但此模式的有效性却不尽 人意，且存在着诸多问题。非法集资案件引发了越来越多的社会关注，一些甚至 从普通案件迅速演变为具有标本意义的法治事件。 本文对和润公司非法集资案的 案例分析，对司法实践中如何正确把握民间集资的罪与非罪、此罪与彼罪等方面 有着实际意义。 全文共分为六大部分，具体如下： 第一部分，案由，即和润公司非法集资案。 第二部分，案情，介绍和润公司非法集资案的过程。 第三部分，争议焦点，本案争议焦点在于：对本案该如何定性。 第四部分，分歧意见，该部分列出了对本案的分歧意见和基本理由。第一种 观点认为，马某行为属于民间借贷纠纷，不构成犯罪；第二种观点认为，马某行 为构成诈骗罪；第三种观点认为，马某行为构成集资诈骗罪；第四种观点认为， 本案为单位犯罪，和润公司行为构成非法吸收公众存款罪。 第五部分，研究结论，此部分是本文的重点。首先，本部分在刑法规制民间 金融活动价值定位的基础上，对本案涉及的罪名的定义及犯罪构成进行分析，阐 明几个罪名的区别及其它相关理论； 其次， 在理论分析的指导下对本案进行定性, 认定本案为单位犯罪，和润公司行为构成非法吸收公众存款罪。 第六部分， 启示与建议。 本部分对非法集资案件背后的金融制度、 法律制度、 社会公平正义等问题进行深入思考并提出了相关建议。 关键词：非法集资；刑法规制；区别；定性 1 abstract with the high-speedy development of chinese economy, the non-governmental financing is emerging and extending increasingly. however, there is intense collision between the development of non-governmental financing and the existing criminal regulation system of non-governmental financing. though our country strikes severely on the illegal fund-raising cases, its effect is not satisfactory. now the illegal fund-raising cases attract more and more social attention, and some common case evolved quickly into typical legal event. through the case study of the illegal fund-raising case of herun company, there is actual significance to how to deal with the crime and non-crime, this crime and that crime of the non-governmental financing, in the judicial practice. this paper is constituted of six parts, including: part one: the cause of action, that is the illegal fund-raising case of herun company. part two: case introduction, that is the process of the illegal fund-raising case of herun company. part three: the focus of controversy, that is how to determine the nature of this case. part four: differences of opinion. this part listed the different opinions and their basic reasons. the first opinion is that mas action is only debt-credit dispute and not a crime; the second opinion is that mas action constitutes crime of fraud; the third opinion is that mas action constitutes crime of fraud in financing; the forth opinion is that this case is the unit crime in which herun companys action constitutes crime of illegal absorbing public deposits. part five: the research conclusion. this part is the major part of this paper. first, on the basis of value proposition of governing non-governmental financing activities using the criminal law, this part analyses the definition and constitution of a crime of the charges involve to the case, clarifies the difference between these charges and other related theories ; secondly, determine the nature of this case under the guidance 1 of theoretical analysis. affirm that this case is the unit crime in which herun companys action constitutes crime of illegal absorbing public deposits. part six: revelation and advice. this part does the deep thinking about the financial system, legal system, social equity and justice and so on behind the illegal fund-raising cases. key words: illegal fund-raising; govern using the criminal law; difference; determine the nature 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、案由一、案由 . 2 2 二、案件介绍二、案件介绍 . 2 2 三、争议焦点三、争议焦点 . 3 3 四、分歧意见四、分歧意见 . 3 3 五、研究结论五、研究结论 . 4 4 （一）法理分析 . 4 （二）对本案的定性 . 16 六、启示与建议六、启示与建议 . 1919 （一）启示 . 19 （二）建议 . 20 参考文献参考文献.22.22 致致 谢谢.24.24 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 1 引 言 在理论中，对诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的犯罪构成及其相互之间 的区别等问题上都存在较大的争议。几罪在实践中非常容易混淆，且各罪在量刑上存在 很大差别，所谓“差之毫厘，谬以千里”。而且从对非法集资犯罪的立法定位和价值取 向上来看，长期以来我国过重强调刑法对民间集资的规制作用，对待非法集资犯罪倾向 重刑化，从“公利本位”的角度着重保护国家金融秩序，而忽略对民间集资的正确引导。 过度依赖刑法而忽视其它相关制度改革，抑制非法集资犯罪不但收效甚微，反而不利于 民间金融活动的规范化发展。本文通过和润公司非法集资案，对诈骗罪、集资诈骗罪、 非法吸收公众存款罪的犯罪构成及其相互之间的区别等问题进行了分析， 试图厘清非法 集资案件的民事与刑事边界。对刑事案件则强调宽严相济，注意区分性质不同的犯罪行 为， 真正做到罚当其罪。 并且本文对刑法规制非法集资犯罪进行了深入思考和新的定位， 提出了相关完善措施。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、案由一、案由 和润公司非法集资案。 二、案件介绍二、案件介绍 2000 年，马某注册资本 1300 万元与他人成立和润农业有限公司（以下简称和润公 司），从事农产品加工，饲料、农副产品销售等业务。马某为公司主要股东兼公司法定 代表人。2005 年 9 月至 2008 年 7 月间，和润公司在生产经营中出现亏损，缺乏资金， 经营困难。在此期间，为了筹集资金使公司摆脱困境继续经营下去，经公司职工褚某、 尹某、吴某、张某、陈某介绍，马某结识了黄某、李某、谢某等 11 人，并与他们建立 了较好的相处关系。其后，马某在未告知公司亏损，经营困难的实际情况下，以公司资 金周转等需要资金为由，分别多次以和润公司名义以年利率 15%、18%、20%，月利率 1%、 1.8%、5%不等的高额利息，向黄某、李某、谢某等 11 人借款。和润公司出具借款凭证， 载明借款数额、时间，约定利率等，共计借款 858.8 万元。所借资金，马某大部分用于 公司生产和偿还公司先前债务，部分资金直接用来支付前一笔集资款的本金和高额利 息。2008 年 11 月，和润公司严重亏损，资金链断裂，停止生产经营，无法返还黄某、 李某、谢某等人借款。马某弃厂潜逃，被公安机关抓获，所借款中还有 628.5 万元无法 归还。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 3 三、争议焦点三、争议焦点 本案争议焦点在于,对本案该如何定性。 四、分歧意见四、分歧意见 对本案的定性问题存在以下几种意见： 第一种观点认为，马某行为属于民间借贷纠纷，不构成犯罪。客观方面，马某未采 取诈骗的方式进行集资，且马某行为不具备非法集资非法性、公开性、利诱性、社会性 四个要件中的公开性和社会性。主观方面，其行为不具有非法占有的目的。并且，马某 行为也不符合现行刑法其它相关罪名的构成要件。 故马某行为不构成非法吸收公众存款 罪、诈骗罪或集资诈骗罪，也不构成其它罪名，而属于民间借贷纠纷。马某行为应受民 事法律关系调整，或者至多属行政违法，可由行政法规进行规制。 第二种观点认为，马某行为构成诈骗罪。客观方面，马某采取了诈骗的方式集资， 但马某针对的是特定对象且未公开集资。主观上，马某表现为故意且具有非法占有的目 的。故马某行为应认定为诈骗罪。 第三种观点认为，马某行为构成集资诈骗罪。客观方面，马某采取了诈骗的方式集 资且同时满足非法集资四个要件。 主观上， 马某表现为直接故意且具有非法占有的目的。 故马某行为应认定为集资诈骗罪。 第四种观点认为，马某行为代表和润公司意志，其行为属于和润公司行为，本案为 单位犯罪，行为构成非法吸收公众存款罪。客观方面，和润公司行为具备非法集资非法 性、公开性、利诱性、社会性四个要件，属于变相吸收公众存款。主观方面，和润公司 表现为故意且具有牟取利益的目的，但不具有非法占有的目的。故和润公司行为构成非 法吸收公众存款罪。 西南政法大学硕士学位论文 4 五、研究结论五、研究结论 （一）法理分析（一）法理分析 通过上文可知，对本案的定性存在着罪与非罪，构成诈骗罪、集资诈骗罪还是非法 吸收公众存款罪以及是否为单位犯罪的争议。要解决这一争议，需要对刑法规制民间金 融活动有准确的价值定位，在此基础上对这几种犯罪的定义及犯罪构成进行分析，准确 把握几个罪名的区别及其它相关理论。下面结合本案对这几个问题逐一进行阐释。 1刑法规制民间金融活动的价值定位 金融犯罪，即自然人或者单位在金融领域中违反国家金融管理法规，破坏国家金融 管理秩序， 依照刑法应受刑法处罚的行为。 1随着现代金融市场的形成， 金融犯罪的兴起， 刑法逐步介入金融领域，对金融活动（主要是民间金融活动）进行规制，在立法上出现 了众多相应罪名的集群，对应的则产生了金融刑法的概念。金融刑法是指作为后盾的， 规制金融犯罪的刑罚法规体系。 2根据我国刑法之规定3，非法吸收公众存款、集资诈骗 等非法集资刑事案件可归属于金融犯罪的范畴，受金融刑法的管制。笔者认为，要分析 和润公司非法集资案件，正确的界定非法集资案件的概念和范围，厘清非法集资案件罪 与非罪、此罪与彼罪的界限，必须首先解决一个理论问题，即刑法（主要指金融刑法） 规制民间金融活动的价值定位。 （1）遵从刑法的谦抑性原则 刑法谦抑性是刑法的基础价值之一。充分运用刑法的谦抑性原则，能有效防范刑法 权的滥用。谦抑性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚 的其它适应方法存在的前提条件下， 才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。 4现 1 李永升主编： 金融犯罪研究 ，北京：中国检察出版社，2010 年版，第 9 页。 2 张智辉、刘远主编： 金融犯罪与金融刑法新论 ，济南：山东大学出版社，2006 年版，第 9 页。 3 根据我国刑法之规定， 金融犯罪的外延包括刑法分则第三章第四节规定的破坏金融管理秩序罪和第五节规定的金融 金融诈骗罪以及其它与金融犯罪有着直接关联的犯罪。 4 张智辉、刘远主编： 金融犯罪与金融刑法新论 ，济南：山东大学出版社，2006 年版，第 90 页。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 5 代金融犯罪有其特殊性，其有相当多数为法定犯（典型的如非法吸收公众存款罪）。这 些行为之所以构成犯罪主要基于国家金融政策的需要， 其违反的是国家相关的金融行政 法规，而不具有不可容忍的反道德、反伦理性，刑法介入只是为贯彻国家相关金融行政 法规提供最终保障。因此，由于金融犯罪的特殊性，刑法的谦抑性更应该得到充分的重 视和体现。 （2）兼顾金融活动的安全与效率 刑法规制民间金融活动应该兼顾安全与效率。 金融活动中的安全与效率价值虽然是 对立的，但又是必须要加以协调的，二者不可偏废。在金融活动中，风险与效率并存， 有风险才有效率，有效率必有风险。过分强调安全价值，势必限制金融活动的自由，使 金融活动失去活力与生机， 造成金融压抑， 阻碍金融活动的进步与发展， 甚至造成倒退。 当然，过分强调效率价值，对金融活动完全放任自由，不能有效的发挥金融刑法的后盾 法作用，遏制违法犯罪，保障国家金融法规政策的落实，使社会秩序遭到普遍破坏，也 就无所谓效率价值了。因此，必须在一定限度内对两种价值都加以限制，使两种价值协 调平衡。我们应把握好刑法介入民间金融活动的深度，发挥刑法作为后盾法保障金融安 全的价值，但不能以企图完全扼杀金融风险，损失金融效率为代价来换取金融领域的绝 对安全。 （3）平等保护原则 我国的刑事法律走向从过去的国家权利、 社会权利一概优先于个人权利向公私权利 的衡平保护转型。“在对经济关系，包括金融关系的刑事法律的保护上，已经在一定程 度上表现出公私经济关系保护的兼容性。” 5刑法要做到平等保护，这种平等保护不仅在 于对作为正规金融力量的金融机构之间，国有企业、民营企业之间的平等保护，也在于 对国家金融力量与民间金融力量之间的平等保护。我国民间金融作为一个长期存在的 “公开秘密”，为民营企业在从正规金融渠道难以融资的体制下提供了资金来源，对促 进我国民营企业的发展起到了不可低估的作用。 金融刑事立法不能倾向于过重保护国有 金融机构，使其在一定程度上异化为“行政机关”,而把民间金融一味的视为“恶”。 5张智辉、刘远主编： 金融犯罪与金融刑法新论 ，济南：山东大学出版社，2006 年版，第 91 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 不能单纯地运用行政手段乃至刑法堵截惩治民间金融， 而应逐步把其纳入规范的监管渠 道予以疏导并平等保护。 （4）效益原则 金融刑法是经济刑法的一个分支。 6“经济刑事立法遵从效益原则，即力求以最小的 支出，通过慎用、少用刑罚，获取最大的政治效益、经济效益和社会效益，能达到有效 预防经济犯罪的目的。” 7因此，金融刑事立法也应遵从效益原则。金融刑法介入民间金 融活动程度过深和过为严苛， 不但起不到抑制金融违法活动， 保障金融管理秩序的作用， 反而会造成金融压抑，甚至间接导致违法程度的加重（如：金融刑法介入金融领域程度 过深和过为严苛，使民间融资风险加大，利率则会更加高涨）。出现以上情形，则应该 在效益原则指导下，调整金融刑事立法价值取向，慎用、少用刑法，而主要运用民事、 行政手段以及其进行方面它方面的改革对民间金融活动进行规制。 （5）协调好金融刑法与政策的关系 “法律和政策是两个不同的治理国家、管理社会的工具。在国家社会生活中，他们 相辅相成，谁也离不开谁，谁也代替不了谁。” 8在对金融领域进行规制时，我们不能忽 视政策在规制金融领域的重要作用，取消政策的指导作用；但我们也不能以政策去代替 金融刑法，只片面强调政策需要，而不按照金融刑法办事。因此，在民间金融领域我们 不能让公权绑架政策，或以政策为托词，把金融刑法架空，使民间金融活动归罪的决定 性因素直接取决于政策的选择，让公权持着政策的“令牌”漫步在民间金融领域直接发 号施令。在一定程度上，我们甚至可以说，在民间金融领域防公权胜于防私权。“从理 论原则上来说，当政策和法律矛盾时，应当按照法律办事，不能只强调政策对法律的指 导作用，而忽视法律对政策的制约作用。” 9因此，在政策的指导下，对金融犯罪进行把 握，必须要在金融刑法的框架之内进行。 2本案涉及的相关罪名解析 6张智辉、刘远：同注 5，第 12 页。 7赵长青主编： 经济刑法学 ，北京：法律出版社，1999 年版，第 23 页。 8付子堂主编： 法理学进阶 ，北京：法律出版社，2009 年版，第 259 页。 9同上注，第 262 页。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 7 我国犯罪构成理论一般认为，在认定犯罪的过程中，应当从犯罪客体、客观要件、 主体、主观要件四个方面进行有机统一的考察。本案涉及的非法吸收公众存款罪、诈骗 罪、 集资诈骗罪的犯罪构成是正确把握本案中行为罪与非罪、 此罪与彼罪的标准。 因此， 要解决本文和润公司非法集资案的争议焦点和分歧意见， 必须牢牢把握以上三罪犯罪构 成这一核心。 笔者将按照犯罪构成理论从犯罪构成的四个要件上对本案涉及的三个罪名 做概括性的分析。 (1)非法吸收公众存款罪 非法吸收公众存款罪，是指金融机构或其它单位、自然人违反信贷管理法规，吸收 公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 10我国刑法在分则第三章第四 节破坏金融管理秩序罪中规定了非法吸收公众存款罪， 这说明本罪侵犯的客体是国家金 融管理秩序；本罪的客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金 融管理秩序的行为。对本罪的客观方面，我们需要把握两个方面的要素：第一、非法集 资性，即要求同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件（对四个要件，下文 将作统一的具体论述）。第二、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为造成了 扰乱金融管理秩序的后果。并非行为人实施了上述行为就构成犯罪，它还要求从行为人 吸收公众存款的数量、吸收存款涉及人数多少、造成的直接经济损失等方面进行判断， 看是否造成了扰乱金融管理秩序的后果。如行为人虽然实施了上述行为，但情节显著轻 微，未造成扰乱金融管理秩序的后果，则也不构成犯罪。关于本罪的主体，刑法学界对 有吸收公众存款资格的金融机构是否构成犯罪主体存在较大争议。 有学者认为其不构成 本罪主体。 11司法实践中一般也认为其不构成本罪主体。但正如在上述非法吸收公众存 款罪的定义中直接将金融机构认定为本罪主体一样，笔者支持将金融机构纳入本罪主 体。本罪的主观方面表现为故意，目的在于通过吸收资金进行牟利，但不在于非法占有 所吸收的资金。 （2）诈骗罪 10李永升，朱建华主编： 经济刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 221 页。 11赵秉志主编： 当代刑法学 ，北京：中国政法大学出版社，2009 年版，第 509 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使 财物的所有人或保管人陷入认识错误，从而骗取其数额较大的财物的行为。 12本罪侵犯 的客体为公私财产的所有权。“对诈骗罪侵犯的对象应作广义理解” 13，除法律有特别 规定，应该包括被害人所有或者占有的财物、动产和不动产、有形物和无形物，甚至包 括财产性利益。本罪的客观方面表现为行为人采取欺骗的手段取得公私财物的行为，且 数额较大。本罪的主体只能为自然人，单位不能构成本罪的犯罪主体。本罪的主观上表 现为故意，且具有非法占有的目的。 （3）集资诈骗罪 集资诈骗罪， 是指行为人以非法占有为目的， 采用虚构事实、 隐瞒真相的欺骗方法， 非法集资数额较大的行为。 14本罪的客体为复杂客体，既侵犯了国家的金融管理秩序， 又侵犯了公私财产所有权。 本罪的客观方面表现为行为人采取诈骗的方法非法集资数额 较大的行为。本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能构成本罪的犯罪主体。本罪的 主观方面表现为故意，且以非法占有为目的。 3本案涉及的相关罪名的区别 通过上文对三个罪名犯罪构成的概括分析，我们可以看出，造成本案争议和分歧的 主要原因在于三个罪名的部分犯罪构成要件或其要件中部分要素之间存在很大相似性。 例如：在客观方面，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都表现为“非法集资”的行为， 诈骗罪与集资诈骗罪都表现为使用诈骗的方式骗取公私财物的行为；主观方面，诈骗罪 与集资诈骗罪要求行为人具有“非法占有的目的”。这些相似性的存在，加之各方对非 法集资案件的理解不同，造成司法实践中对如何正确把握非法集资案件的罪与非罪、此 罪与彼罪出现疑难困惑。为此，我们有必要从犯罪构成上厘清本案涉及的三个罪名的区 别。客体上，集资诈骗罪既侵犯了公私财物所有权，又侵犯了国家的金融管理秩序，而 诈骗罪仅侵犯了前者，非法吸收公众存款罪仅侵犯了后者；客观方面，诈骗罪客观行为 不需要非法集资的方式， 而非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪客观行为则需要非法集资 的方式。非法吸收公众存款罪客观行为不要求诈骗的方式，而诈骗罪与集资诈骗罪客观 12同上注，第 127 页。 13张志勇主编： 诈骗罪研究 ，北京：中国检察出版社，2008 年版，第 37 页。 14李永升，朱建华主编： 经济刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 271 页。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 9 行为则要求诈骗的方式；主体上，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都为一般主体，而 诈骗罪主体只能为自然人；主观方面，诈骗罪与集资诈骗罪要求行为人必须具有“非法 占有的目的”，而非法吸收公众存款罪不要求行为人具有“非法占有的目的”，一般行 为人具有吸收资金进行牟利的目的即可。从以上可知，是否符合 “非法集资”是区分 诈骗罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的关键点，而是否使用 “诈骗”方式以及 是否具有 “非法占有的目的” 是区分非法吸收公众存款罪与诈骗罪、 集资诈骗罪关键点。 因此，要正确厘清案件罪与非罪，此罪与彼罪，解决案件争议和分歧问题，关键在于把 握好 “非法集资” “诈骗”和“非法占有的目的”。笔者将在前文刑法规制民间金融 活动价值定位理论的引导下，结合马某案，对上述三点进行一一分析。 （1）“非法集资”的界定 虽然我国刑法中并没有“非法集资罪”的罪名，但“非法集资”一词却一直广 泛运用于司法解释、行政法规、部门规章以及其它法律文件中。一直以来对“非法集资” 的概念和范围都没有明确清晰的界定，“非法集资”与非法吸收公众存款罪、集资诈骗 罪以及其它相关罪名的关系也模糊不定。对于“非法集资”的概念，1996年最高人民法 院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释中规定： “非法集资”是指法人、 其它组织或者个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。这一界定模糊不明 确，导致实践中对“非法集资”的性质认识不清，存在很大争议。此后，其它相关部门 对“非法集资”这一概念的具体应用做出了相关解释规定，我们也可以加以分析参考。 1998年国务院颁布的非法金融机构和非法金融金融活动取缔办法第四条规定中规定 了“非法集资”向社会不特定对象集资这一特点，但规定仍然较模糊，且该规定将非法 集资与非法吸收与变相公众存款作为两个并列的概念。1998年，中国人民银行在颁布的 整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案中概括整顿金融“三乱”中将 “非法集资”行为界定为以非法占有为目的，使用诈骗方法从事的集资行为。这一规定 在一定程度上将非法集资行为方式等同于集资诈骗罪的行为方式。1999年，中国人民银 行在颁布的关于取缔非法金融机构和非法金融活动有关问题的通知第一条中将非法 集资行为作广义解释，其范围既涵盖了非法吸收公众存款罪，也涵盖了集资诈骗罪和其 它相关罪名。2010年11月22日最高人民法院出台的关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释（以下简称解释）中将“非法集资”表述为“非法吸收公 西南政法大学硕士学位论文 10 众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动”，直接将非法集资犯罪作为非法吸收公共存款 罪、集资诈骗罪等相关罪名的上位概念。“解释起草者认为，刑法中涉及非法 集资的罪名一共有7 个，除了非法吸收存款罪和集资诈骗罪之外，还包括欺 诈发行股票、债券罪擅自发行股票、债券罪组织、领导传销活动罪非法经 营罪擅自设立金融机构罪。” 15而且解释还将非法吸收公众存款罪作为非法 集资犯罪的基础罪名（对于应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的 情形，解释第一条则做出了明确规定 16）。这就意味着除了非法吸收公众存款罪， 其它6罪也必须首先符合非法吸收公众存款罪的界定标准。若行为人违反国家金融管理 法律规定，非法集资行为不但符合了非法吸收公众存款罪的界定标准，还符合非法吸收 公众存款罪以外的6个罪名中的某罪名的犯罪构成，则优先以其以外的罪名定罪。解 释在规定成立“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的情形中，明确了成立非 法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。 17因此，如果行为不 同时满足以上四个要件时，若符合非法集资罪名以外的其它罪名的犯罪构成，则以其它 罪名定罪；若不构成犯罪，则为非刑事的行政违法案件或者民事纠纷案件，乃至完全合 法的民间借贷行为。解释在规定了四要件的基础上，还进一步明确强调了对“未向 社会公开宣传， 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的” 不认定为非法集资行为， 我们可以将此看做非法集资的一个豁免规则。该解释之规定相对明确地界定了“非 法集资”的概念和特征要件，为正确区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了指导，不但有利 于打击抑制非法集资犯罪活动，更有利于为合法民间金融活动提供保障。 在本案中，行为是否符合非法集资的定义和要件，是区分行为罪与非罪、此罪与彼 罪的关键。具体来说，本案中， “为了筹集资金使公司继续经营下去，经公司职工褚某、 尹某、吴某、张某、陈某介绍，马某结交认识了黄某等人，并向其借款”中其集资行为 方式是否符合非法集资的“公开性”；“马某经公司职工介绍，结交认识黄某等人，并 15刘为波：“关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用”，人民司法2011 年第5期，第26页。 16解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具 备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相 吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传 单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的， 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 17参见最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释新闻发布稿。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 11 与他们建立了较好的相处关系，向其借款”中黄某等人是否为社会不特定对象，即是否 符合非法集资的“社会性”。这两点既是理论上认定非法集资的主要争议之处，也是具 体认定本案的关键之处。为此，笔者将主要对非法集资四性中的“公开性”和“社会性” 相关问题进行分析。 关于“公开性”的理解。 解释将公开性具体解释为“通过媒体、推介会、传单、 手机短信等途径向社会公开宣传”。那么所谓的“向社会公开宣传”是否局限为上述四 种形式呢？熟人介绍的方式是否为“向社会公开宣传”呢？笔者认为，在实践中，非法 集资者采取公开宣传方式种类繁多、花样翻新，上述解释列举的公开宣传方式并不 全面，在实践中对其它行为方式是否属于“向社会公开宣传”进行认定时须结合行为人 的主观意图和行为方式作具体分析。 对于行为人虽然没有采取大张旗鼓的公开方式向社 会宣传， 但明知熟人以介绍的方式向社会不特定对象扩散传播集资信息， 却不加以限制、 控制，并且欣然接受资金的行为，则事实上可以认定为行为人默认自己能接受社会不特 定对象的资金。其行为实质上等同于用伪装的手法进行公开宣传，也会造成同直接公开 宣传方式一样的后果。 因此， 笔者认为， 此种情形下的熟人介绍属于 “向社会公开宣传” 。 关于“社会性”的理解。即向社会公众吸收资金。理论关于“公众”的内涵存在争 议。有学者认为，“社会公众的核心在于其多数性，而不是其不特定性。” 18还 有学者认为，“社会上不特定的对象非必须是不特定范围内的不特定对象，即便是在亲 戚、朋友或企业内部进行的，也是对金融秩序的破坏，也可以以集资诈骗罪定罪处罚。” 19笔者不赞同上述观点，笔者认为，“公众”一词应当理解为不特定多数人，其核心在 于不特定性。因为非法集资行为意指的对象广泛，波及面广，其潜在危险巨大，后果难 以预料，难以控制，不但会严重影响国家的金融管理秩序，甚至还会危及社会稳定。刑 法规定非法集资犯罪来介入金融领域主要是为了对其潜在的扩散性、危险性进行控制， 而不是单纯为了惩罚犯罪。而如果行为人只是针对特定对象，即便其数量较大，但由于 行为人本身精力的限制，其范围不可能不可控的扩大，其潜在的扩散性、危险性较小， 若构成犯罪可以用相应其它罪名进行惩罚。用非法集资犯罪进行规制不但不符合其本 意，反而会引起不必要的混淆，进一步加深了刑法对民间金融活动的干预程度，不利于 民间金融的正常发展。因此，解释也直接将“社会公众”解释为社会不特定对象， 18张建、俞小海： “集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辩证” ， 中国刑事法杂志 ，2011 年第 6 期，第 74 页。 19周喜凤： “集资诈骗罪有关问题探析” ，中国政法大学研究生院硕士论文，2007 年 3 月，第 11 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 并且将亲友和单位内部人员界定为特定对象。 将亲友及单位内部人员明确排除在公众范 围外，从法律和道德层面看都合情合理，符合刑法谦抑性原则，具有进步之处。但与此 同时，由于“亲友”一词的模糊性，产生了如何界定“亲友”范围的问题。对此笔者认 为，由于行为人亲人数量相对有限，按常情公理也容易界定，对“亲人”范围可做适当 宽泛解释， 可包括家庭成员之外的其他血亲、 姻亲等。 但由于中国人情社会的现实， “朋 友”概念宽泛，而且按常情公理也难以界定，具有广泛扩散的危险性。因此，对“朋友” 应做限缩解释。具体问题具体分析，主要从朋友关系建立的时间长短、牢固程度以及结 为朋友关系的目的等方面来考察。 如果行为人与他人建立朋友关系只要是为了达到借款 的目的或者双方之间朋友关系主要维持在借款投资的金钱利益上， 则不能认定为朋友关 系。 （2）“诈骗”的认定 诈骗罪与集资诈骗罪二者都要求使用 “诈骗” 方式， 对于二者实然或应然的关系， 有着不同的观点。“诈骗罪客观方面的基本构造为，行为人实施欺骗行为，使对方陷入 认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损 失。” 20有学者认为，金融诈骗罪的适用以符合普通诈骗罪为前提。21有的学者认为，金 融诈骗罪的立法模式应摆脱传统诈骗罪的约束。 22 有的学者认为，金融诈骗罪的逻辑构 造不应太严格类似于诈骗罪的逻辑构造要求。 23由于对集资诈骗罪在司法实践中出现的 问题，短期内不具备新的立法和司法解释的可能，因此有学者主张对集资诈骗罪之“诈 骗”进行扩张性解释。如有学者认为，对集资诈骗罪行为方式的扩张解释还可以解决非 法传销问题。 24对此，笔者认同以上第一种观点，不赞同后几种观点。首先，从法理上 来看。既然集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，其表述仅在诈骗罪前加上了“集资” 的限制条件，因而在犯罪构成上二罪应该为特殊与一般的关系，集资诈骗罪之“诈骗” 必须符合诈骗罪“诈骗”的基本构造。其次，从刑法规制民间金融活动的价值定位上来 看。将集资诈骗罪“诈骗”之构造限制在上述构造之内，有利于防止集资诈骗罪盲目的 20张明楷： 诈骗罪与金融诈骗罪研究 ，北京：清华大学出版社，2006 年版，第 491 页。 21同上注，第 7 页。 22邵明： “从刑事立法框架辨析金融诈骗罪的去与留以比较法研究为视角” ， 阜阳师范学院报（社会科学版） ， 2012 年第 2 期，第 103-104 页。 23高艳东： “集资诈骗罪的立法完善与解释对策” ， 贵州经管学院学报 ，2006 年第 6 期，第 15 页。 24同上注，第 16 页。 非法集资案件的定性研究以和润公司非法集资案为例 13 扩大打击面，防止对金融犯罪重刑化（集资诈骗罪量刑重，最高刑为死刑），抑制集资 诈骗罪介入民间金融领域过深。最后，从对“诈骗”界定的发展趋势来看。随着经济社 会的发展，人们对所谓的“诈骗”的容忍程度也不断地提高。许多原来被视为“诈骗” 的行为，逐步被经济社会消融，为人们所忽视。传统诈骗罪客观方面的基本构造限制了 “诈骗”的界限，防止了对其作无限制的扩张解释。集资诈骗罪必须兼具“非法集资” 和“诈骗”两要素，这使得集资诈骗罪在一定程度上变成了自然犯与法定犯的双重混合 体，使“诈骗”从以生活为主的领域走向了以金融市场为主的领域。而金融市场更加强 调开放、活力与效率，也兼具了更多投资投机色彩，对“诈骗”的容忍程度也相应得更 高。因此，集资诈骗罪之“诈骗”不但仍应遵从传统诈骗罪“诈骗”的基本构造，甚至 还应在此基础上作进一步限缩性解释。如果否认了这一点，对其作扩张性解释，则超出 了人们的期待可能性，解释有越权之嫌疑。 在本案中，“马某在未告知公司亏损，经营困难的实际情况下，以公司资金周转等 为由，分别多次向黄某等人高息借款，造成黄某等人损失。”要正确对上述行为进行定 性，必须认清该行为是否构成“诈骗”。通过上述分析，我们可以知道对马某的行为是 否构成诈骗罪之“诈骗”或集资诈骗罪之“诈骗”的认定都应该以传统诈骗罪客观方面 基本构造为基础。在厘清诈骗罪与集资诈骗罪之“诈骗”的关系后，要正确认定该案， 我们需在此基础上进一步解决以下几个问题。 “诈骗”中的欺骗方法。诈骗罪对欺骗方法并没有特别限制，采取任何虚构事实或 隐瞒真相的方法均可。关于集资诈骗罪的欺骗方法，1996年最高人民法院出台的关于 审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第三条规定：集资诈骗罪的欺骗方法是 指行为人采取虚构集资用途， 以虚假的证明文件和高回报率为诱饵， 骗取集资金的行为。 该解释认为因集资诈骗罪属于诈骗罪的特殊罪名， 其诈骗领域因其特殊性而应限制欺骗 方法的外延。故将欺骗方法规定为上述三种，而且使用了并列方式。这种规定给人以集 资诈骗罪的欺骗方法必须同时满足以上三个条件的解读。但事实上，由于社会生活的纷 繁复杂，欺骗手段花样繁出，将欺骗方法严格限制在须同时满足上述三种方法并不具有 可行性。笔者认为，虽然诈骗罪与集资诈骗罪是一般与特殊的关系，集资诈骗罪的欺骗 方法也因其领域的特点而具有一定的特殊性， 但是二者的一般与特殊关系主要体现在集 资诈骗罪的“非法集资”上，而不在于欺骗方法上。而且对集资诈骗罪之“诈骗”做进 一步的限缩性解释，关键不在于对欺骗方法的限缩性解释上，而在于对欺骗的程度的限 西南政法大学硕士学位论文 14 缩性解释上。因此，集资诈骗罪之欺骗方法的外延应等同于诈骗罪之欺骗方法的外延。 解释第四条规定中并未对集资诈骗罪之欺骗方法做限制也支持了笔者的以上观点。 “诈骗”中欺骗的程度。刑法并不禁止任何对社会有危害的欺骗行为，只是禁止值 得动用刑法规制的欺骗行为。 诈骗罪中的欺骗行为必须达到一定的程度即足以使他人产 生错误认识而处分财产。换而言之，如果某欺骗行为并不足以导致他人陷入或者持续维 持认识错误而处分财产则不能认定“诈骗”成立。对欺骗的程度，我们采取客观的判断 标准，将此处的“他人”认定为具体的一般人。对于集资诈骗罪，根据笔者前文所述可 知，集资诈骗罪之“诈骗”应在遵从诈骗罪之“诈骗”的构造基础上作进一步的限缩性 解释，而进一步限缩性解释可在“欺骗的程度”上得到落实。“所谓客观地判断，并非 不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项。相反，应当将受骗者的一切情 况作为判断资料，再根据客观标准进行判断。” 25在集资诈骗案中，我们可以在一定程 度上考虑其欺骗对象是投机性不强的一般出资民众还是投机性很强的专业投资者。 当欺 骗对象为投机性很强的专业投资者时，因为他们本身具有很强的专业判断能力，我们可 以对欺骗行为应达到的程度作较高要求。 最后应该注意的是， 行为人欺骗行为与相对人陷入认识错误而处分财产的行为之间 应当具有因果关系，即相对人陷入认识错误而处分财产的行为是行为人欺骗行为所致。 对虽然行为人实施了欺骗行为，但相对人陷入认识错误不