（国际法学专业论文）《巴塞尔协议Ⅲ》下银行资本充足率监管法律制度研究.pdf

1 内容摘要 资本充足率是银行必须保持的与其风险相关的最低资本金水平的法律要求， 是衡量 银行承担风险能力的综合指标。金融危机中，银行资本充足率监管的不足凸显出来，巴 塞尔银行监管委员会发布的巴塞尔协议对银行资本监管框架进行了较大调整，并 对银行业资本充足率监管提出严格要求。银行业监管标准日益严格，我国银行监管委员 会也出台了中国版巴塞尔协议，进一步强化对银行资本充足率的监管。 本文在银行资本充足率监管法律制度基本理论基础上， 进一步分析巴塞尔协议资本 充足率监管规则及其影响，再针对我国银行资本充足率法律监管的现状，并结合国际规 则，提出完善我国银行资本充足率监管法律制度的措施。 本文约三万字，除引言和结语外，共分为四个部分。 第一部分银行资本充足率及其法律监管概述。本文首先界定银行资本、资本充足率 和法律监管的概念，指明银行资本的组成以及资本充足率的计量方式；然后，从资本充 足率监管的理论及其作用分析对银行进行资本充足率监管的必要性，笔者认为，银行具 有脆弱性和负外部性的特点，资本充足率监管能够维护银行的稳健经营，进而促进银行 业的公平竞争，因此，监管机构必须对银行资本充足率进行监管。 第二部分巴塞尔协议资本充足率监管法律制度分析。本部分首先概述巴塞尔协议 资本充足率标准，接着分析巴塞尔协议监管规则，主要包括资本充足率监管、 外部监管以及市场约束三大支柱内容；然后，总结金融危机中资本充足率监管规则存在 的不足，这些不足主要表现为最低资本标准要求偏低且资本质量较差、忽略银行宏观审 慎监管导致的系统性风险；最后，分析巴塞尔协议的资本充足率监管内容，其注 重宏观慎审性监管以及高资本充足率要求的新资本监管标准成为国际银行监管的新标 杆。 第三部分巴塞尔协议资本充足率监管法律制度的影响。首先从宏观上分析了 该协议对全球银行业资本监管的影响，新资本标准对银行资本质量要求更加严格，对银 行业的银行监管理念以及银行的经营产生影响；然后分析美国银行监管标准以及实施 巴塞尔协议的概况，美国银行监管吸收宏观审慎监管理念，并设立了金融服务监 管理事会负责系统性风险的协调监管。 2 第四部分我国银行资本充足率监管法律制度现状及完善。 首先分析我国银行立法现 状，我国银行监管法律法规和巴塞尔协议体系具有一致性，中国版巴塞尔协议甚 至比巴塞尔协议提出了更严格的资本要求；然后，从监管理念、法律法规的不完 备、 相关配套设施不完善以及国际银行监管合作不足四个角度指出我国银行监管中存在 的问题；最后再针对这四个方面的问题提出有效的资本充足率监管的措施。 关键词：巴塞尔协议；资本充足率；审慎性监管 1 abstract the ratio capital adequacy (car) is a legal requirement for banks to maintain their minimum capital level related to risk, and a comprehensive index of risk ability of bank. during the financial crisis, the lack of car supervision revealed, basel iii was issued by the basel committee on banking supervision for am important adjustment of bank capital supervision framework, and put forward the strict standards of bank car supervision. increasingly strict trend of international standards of bank supervision, bank supervision committee of china also issued a chinese version of basel iii to strengthen car supervision. in thesis, it further analysis the supervision rules and influence of basel car on the basic theory of bank car supervision legal frame, and in view of the current situation of car supervision of chinas bank. according to international rules, then it proposes regulation measures which can be used to consummate car in our country. this thesis is about 30000 words. there are four parts except the introduction and conclusion. the first part: the general overview of car and its legal supervision. this part firstly defines the concept of bank capital, the car and legal supervision, and demonstrates the composition of bank capital and the measurement methods of car; then, analysis of necessity of car supervision from the theory and its role. this paper argues that bank have the characteristics of vulnerability and negative externalities, the regulatory committee must implement car supervision measures of banks for which the car regulatory can maintain the stability of banks, and protect the interests of depositors. the second part: the legal system of car supervision in basel. this part begins with an overview of car in basel , followed by analysis of the basel ii regulatory rules, the three pillars are car, external supervision and market constraints; then, summing up the lack of the car in financial crisis which include the partial standards of the minimum capital,the poor quality of capital, and the systemic risk of ignoring macroprudential supervision of bank; finally, it improves the standard of capital adequacy ratio supervision by analyzing the basel iii, and introduces the philosophy of macroprudential supervision. the new standard of capital regulatory becomes a new benchmark of capital supervision of the international banks. 2 the third part： the impact of legal system of the capital adequacy supervision in basel iii. firstly, it analyzes the effects of the basel iii on the global banking capital supervision from t macro perspective. the new capital standards have more stringent requirements on the quality of bank capital, and have important effect on the bank supervision and bank business; then it analyses of bank supervision standard of the united states and the implementation of basel iii. the america bank supervision absorbs the philosophy of macrprudence regulatory, and establishes the financial services regulatory council which is responsible for the coordination and supervision of the systemic risk. the fourth part: the status quo of car supervision legal system of our country and the improvements. firstly, it analyzes the current situation of bank legislation of our country. the bank supervision laws of our country have some commons with the basel protocol. and even more stringent than the basel iii in the capital requirements; and then, it points out many defects existing in our countrys banking supervision from four aspects, the theory of supervision and regulations are not complete, the related facilities are imperfect and the lacks of international banking supervision. finally, it shows effective measures of capital adequacy regulation according to the four aspects. key words: basel ; capital adequacy ratio (car); macroprudential supervision 1 目 录 引引 言言 . 1 一、银行资本充足率及其法律监管概述一、银行资本充足率及其法律监管概述 . 3 （一）银行资本充足率监管相关概念界定 . 3 （二）银行资本充足率监管理论及其作用分析. 6 二、巴塞尔协议资本充足率监管法律制度分析二、巴塞尔协议资本充足率监管法律制度分析 . 9 （一）巴塞尔协议资本充足率监管标准. 10 （二）巴塞尔协议资本充足率监管规则. 11 （二）巴塞尔协议资本充足率监管框架. 14 三、巴塞尔协议资本充足率监管法律制三、巴塞尔协议资本充足率监管法律制度的影响度的影响 . 16 （一）巴塞尔协议资本充足率监管标准对银行业的影响 . 16 （二）巴塞尔资本协议资本充足率监管法律规则对各国银行监管的影响 . 18 四、我国银行资本充足率监管法律制度现状及四、我国银行资本充足率监管法律制度现状及完善完善 . 22 （一）我国银行资本充足率法律监管现状 . 22 （二）我国银行资本充足率监管之完善 . 27 结结 语语 . 32 参考文献参考文献 . 33 致致 谢谢 . 36 巴塞尔协议下银行资本充足率监管法律制度研究 1 引 言 1988 年 7 月， 巴塞尔银行监管委员会发布 关于统一国际银行资本衡量和资本标准 的协议（以下简称巴塞尔协议），为银行业监管提供了统一的规范标准。1该 协议以资本监管为核心，规定银行总资本充足率不得低于 8%，核心资本充足率不低于 4%。2004 年 6 月，巴塞尔委员会发布资本计量和资本标准的国际协议：修订框架 （以下简称巴塞尔协议），延续巴塞尔协议以资本监管为核心的风险监管 理念，并确立银行资本监管三大支柱：资本充足率、外部监管和市场约束，在银行业监 管方面取得了突破性的进展。 2010 年 7 月巴塞尔委员会发布了 监管理事会就巴塞尔委 员会针对资本和流动性的一系列改革达成共识以及监管理事会宣布更高的全球最低 资本标准，标志着巴塞尔协议正式确立。该协议进一步充实和完善对银行资本 的监管，继续在三大支柱的框架下，强化和改善资本监管，提升资本质量和要求，关注 资本的构成和流动性风险，展现了全球金融改革与银行业的全面风险监管新趋势。我国 作为二十国集团、金融稳定理事会和巴塞尔委员会成员，不仅要积极地参加巴塞尔协 议相关文件的研讨工作，而且还应在贯彻与遵守巴塞尔协议相关内容的前提 下，实现其承诺，通过国内行政法规的制定方式，审慎地规范国内新监管标准，以及做 好相配套的国内行政规章工作是我国政府应尽的国际义务。2 我国银监会颁布的中国银监会关于中国银行业实施新监管标准的指导意见（简 称 中国版巴塞尔协议 ） 将宏观审慎监管与微观审慎监管理念相结合， 并提出比 巴 塞尔协议更高的资本监管标准。资本充足率监管理论在不断发展，但是我国银行资 本充足率监管存着问题， 本文在 巴塞尔协议 框架下研究资本充足率监管法律制度， 1 关于巴塞尔一系列协议的法律性质，学术界存在分歧：第一种观点认为这些协议具有国际条约的性质，对其成员国 有约束力；第二种观点认为巴塞尔协议文件只是“带约束性的建议”，类似于国际惯例；第三种观点则认为其不是 法律文件，不属于国际法。虽然，巴塞尔委员会称其不具有任何正式的超国家的监管权力，其决定也不具有约束力， 巴塞尔委员会也认为“各监管当局通过适合本国体制的法律或其他形式的详细安排来予以实施”，但并不强求成员 国在监管技术上的一致性。但巴塞尔协议规则纷纷被各国银行监管机构采用，已然成为银行监管的“神圣公约”， 这种重复适用使这些协议具有“法律确信”属性。同时，众多国家包括巴塞尔委员会的成员国与非成员国都将这些 规则当作有约束力的规则来看待，并为此修订国内法，在跨国银行监管合作中也以这些规则作为依据，因此本文认 为巴塞尔协议的一些规则（如资本充足率监管规则）具有国际习惯的性质。详见：韩龙：国际金融法前沿问题， 北京：清华大学出版社，2010 年版，第 235-240 页。 2 焦志勇：“我国实施银行业新监管标准须处理好的六大关系”，提交“中国国际经济贸易法学研究会第一次会员代 表大会暨中国与国际经济法律的变革研讨会”的论文，上海，华东政法大学，2012 年 11 月 2 日至 4 日，第 224 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 欲将我国资本充足率监管制度与国际规范相结合，为银行监管提供一个可参考的思路。 国内外专家和学者均对银行资本充足率监管制度进行了一定的研究， 国内学者主要 从经济角度分析巴塞尔协议的影响以及在我国的实施可能性，如巴曙松、朱元倩 的巴塞尔资本协议研究在剖析银行监管指标内容的基础上，运用经济学原理分析 中国实施巴塞尔协议可能带来的资本压力以及新监管规则对中国宏观经济和金融 市场的影响。江曙霞的银行监管与资本充足性管制是一部比较早研究资本充足率与 银行监管的著作，比较系统地研究了资本充足性的理论，并总结出提高银行资本充足率 的有效途径。黄敏博士的银行监管制度研究国际经验的借鉴主要是从资本充足 率的计量分析各国的监管制度。法学角度对本选题进行研究比较少，李仁真教授主编的 国际金融法介绍了资本充足率监管标准的历史沿革，在论及中国实施新标准时认为 巴塞尔协议制度框架是针对西方发达国家在金融危机中暴露出的监管缺陷设计 的，中国银行机构目前的核心资本充足率和总资本充足率都高于国际标准且杠杆率低， 不能盲目跟随完全照搬巴塞尔协议框架。周仲飞教授的银行法研究在对巴塞尔协 议基础上分析了资本充足率监管，对资本充足率的作用提出了质疑，认为资本充足 率并不代表资本充足，并提出了二元监管模式。此外，巴塞尔委员会以及国际清算银行 的官方网站上发布了 巴塞尔协议 的文本以及国外学者对于该协议的相关研究成果， 中国银监会官方网站上也发布了相关研究成果以及国际上对该协议实施的最新进展情 况，这些文献为本文提供的研究素材和研究方法，对研究资本充足率监管制度有较高的 参考价值。 总体上，目前国内外对巴塞尔协议体系的研究大多从经济角度，对资本充足率的计 量进行分析，研究银行监管中的信用风险、市场风险以及操作风险等。从法律方向研究 文献较少，并且巴塞尔协议才发布，其实施的效果还不明显，本文的资料收集可 能存在不完整之处。另外，本文还要适用相关经济学知识，加之笔者水平有限，可能无 法从更深层面涉及银行资本充足率法律监管的技术性规范问题，因此，本文只是在巴 塞尔协议框架下分析资本充足率监管法律制度的一种尝试。 巴塞尔协议下银行资本充足率监管法律制度研究 3 一、银行资本充足率及其法律监管概述 随着金融全球化的不断深入， 银行推出的金融创新工具使金融系统的脆弱性和负外 部性凸显出来， 各国银行监管机构也纷纷采取相关监管措施提高本国银行资本充足率监 管水平。银行业作为一个特殊行业需要政府的审慎性监管，而资本充足率监管是审慎性 监管的组成部分，各国银行监管当局有必要对其境内银行的资本充足率进行监管。银行 资本充足率是各监管当局要求银行自身用于抵御风险所需要的最低资本标准， 国内外银 行监管机构都在不断加强银行业资本充足率监管， 资本充足率已经成为加强银行监管的 “核心词”或“同义词”。3 （一）银行资本充足率监管相关概念界定 银行是以营利为目的的企业，但银行和普通企业不同，银行利用资产与负债错配方 式来营利，这容易引发银行的道德风险，因此银行机构拥有充足的资本对其稳健经营至 关重要。资本充足率监管标准已成为各监管当局对银行资本进行监管的规范标准，它是 银行资本与其所面临的风险构成的比例。在监管实践中，银行资本充足率监管能确保银 行有充足的资本，维护公平竞争的金融秩序。在各种监管规则中，巴塞尔银行监管委员 会推出的一系列监管规则具有权威性， 各国也纷纷采用其资本监管标准对本国银行进行 监管，这些监管标准也成为银行业监管的“神圣公约”。 1银行资本的界定 资本是生产要素的一部分，一般包括货币、土地和信息等，范围很广，它既可以是 实物形态， 也可以直接表现为货币形态。 就银行而言， 银行资本有三种不同的表现形式： 会计资本，经济资本以及监管资本。会计资本，即银行的账面资本，是总资产减去总负 债的差额；监管资本是指各国监管规则规定的银行必须持有的资本，实践中一般规定为 统一监管标准即最低资本要求；经济资本是指在银行没有强制要求的情况下，出于谨慎 3 周仲飞：银行法研究，上海：上海财经大学出版社，2010 年版，第 158 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 考虑而持有的资金。4本文涉及的资本指银行监管资本，主要包括银行自有资本、债务 资本以及其他资本。5监管资本不仅可以吸收银行损失、化解经营风险，还可以保护存 款人以及其他债权人利益。客观上，经济学关注银行资本的增值性，而法学则注重从所 有权角度来界定资本，公司法意义上的资本通常指股东实缴或者认缴的出资额。本文认 为资本是指银行持有的用以吸收业务损失，承担风险，以维持自身偿付能力，进而保护 存款人和一般债权人免遭损失的资金。6 在国际法视角下，巴塞尔协议相关文件将银行资本分为一级资本、二级资本，所谓 一级资本，又称核心资本，是指流动性高、价值稳定的资产，包括永久性普通股权益、 公开储备；所谓二级资本，亦称附属资本，包括非公开储备、普通准备金、资本重估储 备、混合债务和次级长期债务。另外，为平衡一级资本和二级资本，保证银行资金的充 足，巴塞尔协议文件对这两种资金数额进行了限制，规定了一些扣除项。7客观上，鉴 于法律不可能穷尽资本的全部内涵，所以巴塞尔协议文件在界定银行资本时，采用列举 的方式侧面切入，并没有对资本进行明确的界定，这种做法对各监管机构在监管规则的 制定起到了示范作用。 银行的资本应保持在既能经受各种经营风险又能在正常经营中盈利的水平， 英格兰 银行发布的资本的衡量确定了资本的功能主要有四个方面的内容，美国银行家协会 在银行的资本金是否充足报告中对资本充足率的作用也进行了列举。8就银行自身 而言， 在银行发生损失时， 银行的自有资本可以吸收损失， 以维持银行自身的正常经营； 就监管机构而言，对银行资本的控制，可限制银行在经营过程中的盲目扩张；从存款人 以及债权人的角度看，银行的资本可以稳定储户对存款机构的信心。银行资本功能的实 4 黄敏：银行监管制度研究国际经验的借鉴，北京：经济科学出版社，2009 年版，第 15 页。 5 银行的自有资本是股东的权益，包括：普通优先股、资本盈余以及未分配利润；债务资本主要包括：资本票据和长 期资本债券；其他资本包括：资本储备、贷款损失和证券损失准备金。详见：桓宇：“巴塞尔协议下资本充足率调 整行为研究”，武汉大学博士论文，2011 年 4 月，第 1415 页。 6 黄敏，前注4，第 14 页。 7 巴塞尔协议中规定的扣除项主要包括：在对一级资本和二级资本进行限制时要求银行资本中至少有 50%的核心资 本以及从净利润中提取的公开储备，同时，附属资本总额不得超过核心资本的 100%。在这些扣除项中，一级资本中 的商誉对没有并表列账的银行及财务附属公司的投资、对其他银行与金融机构资本中的投资。 8 英格兰银行发布的资本的衡量确定资本的功能有四项：一是银行可能遭受的损失；二是对潜在的存款者表明股 东用自己的资金承担风险的意愿；三是作为对总的经营基础资金投入的适宜形式；四是提供无固定融资成本的资源。 美国银行家协会发布的银行资本金是否充足指出资本充足率为银行提供一个随偶然损失的资本缓冲器，从而使 存款人得到保护；为购置房屋、设备与其他营业所需的非盈利性资产提供资金；满足银行管理当局有关针对可以招 致的风险而备中充足资本的要求；向公众保证即使发生贷款损失与投资损失时，银行有能力及时偿付债务，并能继 续为公众服务。详见：黎四奇：金融企业集团法律监管研究，武汉：武汉大学出版社，2005 年版，第 127 页。 巴塞尔协议下银行资本充足率监管法律制度研究 5 现是以银行自身拥有充足的资本金为前提的，资本充足率则是衡量银行资本充足的标 准。 2资本充足率的界定与计量 资本充足率是指银行必须保持的与其风险相关的最低资本金水平的法律要求。9从 安全角度看，它是银行资本与风险的比率，不仅可以衡量银行以其拥有的资本抵御风险 的能力，还可以抑制银行风险资产的过度膨胀，保护存款人和其他债权人的利益；从公 平竞争角度看，一定区域内所有银行在经营时均要满足最低资本的要求，可以约束银行 的行为，避免盲目竞争。各国银行业法律都规定银行资本充足率标准，评价银行资本的 质量要看其吸收损失的能力，而银行承担风险的大小主要是从其资本的数量上来衡量。 从资本充足率的计量公式看，银行资本越多、质量越好，风险越小，其资本充足率也就 越高。10 在资本充足率的计量方面，巴塞尔委员会发布的巴塞尔协议和巴塞尔协议 规定的标准都是 8%，对于计量公式中分子的监管资本要求没有变化，但是对于分 母中风险资本的界定却作了较大调整。巴塞尔协议在信用风险加权资本和市场风 险资本的基础上加入了操作风险资本， 巴塞尔协议 则打破了资本监管的单一目标， 第一次将流动性风险监管提升至与资本监管同等重要的地位， 形成了系统性多层次的资 本监管框架。巴塞尔协议细化了资本的定义，提高了资本监管标准，在加强对银 行资本质量监管的同时，注重了资本数量的提升，还确立了留存缓冲资本和杠杆率监管 标准。从历代巴塞尔协议体系来看，对资本的质量要求越来越高，对风险资产的覆盖范 围也越来越广吸收损失的能为也越来越强， 这些都体现了资本监管在银行风险监管中的 核心地位。 3银行法律监管的界定 监管包括管制和监督，其中管制主要是监管机构制定法律法规，而监督则主要是监 察和督促被监管者执行法律文件，并对违反者给予处罚。银行监管基本目标则是维持银 行系统的稳定性以及保护银行间公平竞争秩序，基于此，本文将银行监管分为商业运营 9 金华：“资本充足率监管制度的副作用”，武陵学刊，2011 年第 1 期，第 67 页。 10 资本充足率=核心资本+附属资本扣除项/(信用风险资加权资本+12.5 倍市场风险资本+12.5 倍操作风险资本) 西南政法大学硕士学位论文 6 监管、保护性监管以及审慎性监管三大类型。商业运营监管属于微观监管的范畴，主要 是指监管机构为维护消费者合法权益对银行的行为及其业务操作设定相关的规范细则。 这类型监管主要包括：银行法定信息披露、保证银行及其员工的诚信、保证公平交易并 防止交易欺诈的规则以及金融产品的市场化交易标准。11所谓保护性监管则指银行出现 信用危机面临破产时，监管机构给予救助的政府干预机制。这类型监管主要包括存款保 险制度、存款准备金制度以及最后贷款人制度。审慎监管则以确保银行业的稳健经营和 公平竞争为目标，包括宏观审慎监管和微观审慎监管两类。就银行自身而言，微观审慎 监管主要是降低银行因市场信息不对称引发的道德风险，进而约束银行的冒险交易，并 维持公众对银行的信心，达到维护单个银行稳健经营的目的。而宏观审慎监管是针对整 个银行系统，防范单个银行危机向其他机构扩散，但在实践中，宏观审慎监管和微观审 慎监管没有明显的界限。 银行资本充足率监管是指银行业监督管理机构及其授权机关依据法律或者法规的 规定， 对被监管银行的资本充足率执行情况进行监督管理并对违反资本充足率管理规定 的行为进行干预而形成的法律监管关系。12银行监管主体是各国法律法规授权的银行监 管机构；监管对象是一国境内依法设立的银行及其分支机构；银行监管的依据包括国家 的法律法规、监管机构制定的规范性文件以及政策等。为实现有效银行监管，法律规定 的监管标准不仅要符合国际监管惯例和金融国际化要求，明确监管主体职责，协调金融 监管机构分工合作，力求监管标准与监管措施达到一致。还应处理好银行监管中的自律 和他律之间的关系，依靠银行同业协会约束力，建立健全的自律监管系统。 （二）银行资本充足率监管理论及其作用分析 从全球银行监管实践角度看， 各国监管机构将银行资本充足率监管作为银行监管一 种必要的手段，银行实施资本充足率监管对整个银行系统的稳健经营有积极的作用。在 银行监管层面，由于市场的不完备以及法律的滞后，银行系统表现出很明显的脆弱性， 而资本充足率的监管对银行的经营以及银行系统的稳定有积极的意义， 在一定程度上弥 补了这种脆弱性。因此，银行监管机构必须对银行的资本充足率进行监管。 11 隋平：危机后的欧盟银行监管，湘潭：湘潭大学出版社，2011 年版，第 15 页。 12 黄九龄：“商业银行资本充足率监管法律问题研究”，中国政法大学硕士论文，2011 年 3 月，第 8 页。 巴塞尔协议下银行资本充足率监管法律制度研究 7 1银行资本充足率监管理论 银行监管表现为监管机构对市场的干预， 监管机构经过法律法规的授权对银行进行 监管，既可以通过制定规章和其他规范性文件来约束被监管银行的行为，又可以通过现 场检查和非现场检查等方式监督被监管者的业务活动。银行在经营过程中，由于信息的 不对称性以及银行自身高负债经营的特性产生的负外部性容易引起金融风险， 最终损害 存款人和债权人利益，扰乱社会秩序。 （1）银行负外部性理论 负外部性是指一个人或企业的行为影响了其他人或企业， 使之支付了额外的成本费 用，但后者又无法获得相应补偿的现象。13商业银行的经营存在负外部性，一方面是银 行间的债权债务引起的负外部性，由于银行之间的债权债务关系非常复杂，银行会受到 其他与其有债权债务关系银行的风险影响。 另一方面是银行经营不善使公众丧失对银行 的信心而发生的挤兑， 从个别银行出现信用危机扩大到整个银行系统甚至波及整个金融 业。 正是银行这种负外部性要求监管机构对银行业进行监管， 且随着金融全球化的发展， 这种负外部性的作用也会传递到国外的银行业， 因此银行业稳定要依靠各国监管机构的 合作，巴塞尔委员会的一系列协议文件为各国银行业监管提供全面系统的银行监管标 准，各国就资本充足率监管标准达成共识，并协调银行监管，从而制止银行外部性效应 在国际间的扩散。 （2）银行脆弱性理论 高负债经营是银行的特点，银行的负债是相对确定的，但银行的营业收益具有不确 定性。14在资产运营过程中，商业银行的获利主要是资产产生的孳息，如果运营失败则 损失的是资本金，这种负债和收益的不对等性导致银行的高杠杆经营。由于银行资产中 的负债部分，主要来自吸收的存款，其基础法律关系为债权债务关系，银行的自有资金 数额较小，这意味着银行消化损失和抵御风险的能力有限。此外，在资金融通过程中， 银行将吸收的储户存款以其自己的名义贷给贷款人， 银行与储户和贷款人之间分别形成 13 隋平，前注11，第 9 页。 14 银行拥有的储户存款对银行而言是负债，银行的负债包括储户的存款、银行向其他机构借入的资金等吸收存款、 发放贷款是银行的主要业务，银行将储户的资金贷出去，在这个流动过程中，银行充当一个信用中介的作用，银行 的自有资金比率相对于储户大量的存款比例相差很大，银行的经营具有高负债性。 西南政法大学硕士学位论文 8 了两组债权债务关系，银行必须保持存款与贷款的比例平衡，否则银行要承担流动性失 衡的风险。在市场失灵的情况下，银行的高杠杆经营易引起资产负债流动性失衡，要维 持金融机构持续经营就必须维持储户对金融机构的信心。另外，由于储户和金融机构信 息不对称，可能因对单个银行信心不足带来整个金融系统信心的崩溃，这种传染性容易 引发大范围的金融系统危机。因此，为避免危机的发生，监管机构必须对银行金融机构 实行有效的监管，以维护银行正常的经营秩序，保护公众的财产利益。 2银行资本充足率监管的作用 银行资本是银行一切经营活动的基础，银行资本充足率能维护公从对银行的信心， 因此，各监管机构通过各种措施维持资本充足率水平，进而促进银行的稳健经营。巴 塞尔协议 指出资本监管的目标是通过适用统一资本监管标准加强国际银行业的稳定 性以达到银行之间的公平竞争。巴塞尔协议的目标是进一步加强国际银行的稳健 性，同时保证资本充足率监管的一致性，以免使资本充足率监管成为国际活跃性银行之 间竞争不公平的重要根源。15巴塞尔协议提出资本监管的目标是提高银行业在各 种经济压力下吸收损失的能力。 巴塞尔委员会发布的银行监管协议都强调资本充足率监 管标准，本文认为资本充足率监管能促进银行业的稳健经营，维护公平竞争秩序。 资本充足率能够吸收银行未预期损失， 依据一定标准对银行资本充足率进行监管能 促使银行稳健经营。在经济不景气时期，银行保持适当的资本充足率水平可以抵御经营 风险，此时银行资本充足率越高，其吸收损失的的能力越强，公众对银行的信心越大。 银行资本水平象征银行的实力，银行必符合资本监管要求才能维护公众对银行的信心。 但维护公众信心并非仅资本充足率一个要素，还包括资产质量、管理水平、流动性、声 誉和盈利能力。16影响公众对银行信心的因素很多，由于存款准备金制度和存款保险制 度的存在，普通公众不会基于银行的资本充足率水平来选择存款银行，但这并未否定资 本充足率监管对维护公众信心的作用。在存款准备金制度下，公众对银行的信心转嫁为 对监管机构的信心， 各国立法机关通过立法制定系统性监管规则并设立相应监管机构建 时，在存款人与银行监管机构之间就形一个默示的契约。17存款人相信银行受到监管， 15 周仲飞，前注3，第 173 页。 16 michael p.malloy: capital adequacy and regulatory objectives, suffolk translational law review, november 2002, p.314. 17 周仲飞：“资本充足率：一个被银行神化了的银行法制度”，法商研究，2009 年 3 期，第 105 页。 巴塞尔协议下银行资本充足率监管法律制度研究 9 银行也达到了监管机构要求的资本充足率水平，银行是安全的。客观上，实施资本充足 率监管能维持公众对银行的信心， 无论是单个银行还是整个银行体系的稳健运营很大程 度上取决于公众对银行的信心，因此，银行资本充足率水平对于维护银行的稳健经营有 积极作用，各监管机构有必要对银行的资本充足率进行监管。 巴塞尔银行监管委员会发布银行监管一系列协议， 其目标是通过统一银行业资本监 管标准实现银行业之间的公平竞争。资本充足率标准要求银行必须保持最低资本标准， 是银行进入市场的门槛， 银行必须在符合法律所规定的资本充足率要求后才可以获得批 准进行经营。 18如果银行的资本充足率水平达不到监管机构的要求，银行就应收缩业务、 调整资本结构以提高资本水平， 从而约束银行盲目经营行为， 促进银行业之间公平竞争。 资本充足率监管只是对银行金融机构进行有效性监管的方法之一，属于审慎监管的范 筹， 资本充足率要求虽然在一定程度上能达到保护存款人债权及防范与吸纳潜在风险的 目的，但是资本的高要求也意味着高成本，所以监管当局在制度资本充足率监管制度时 要对资本充足率监管的成本与有效性进行估量。 虽然， 资本充足率制度存在一些副作用， 如各国法律法规对资本充足率标准有自由裁量权，巴塞尔协议没有法律约束力，难以实 现国际统一监管标准，不得于跨国银行间的公平竞争。19但本文认为，资本充足率是实 现银行有效监管的指标，对维护银行稳健经营、维护银行间公平竞争有积极作用。 二、巴塞尔协议资本充足率监管法律制度分析 巴塞尔协议资本充足率监管法律体系是指由巴塞尔协议文件确立的， 关于银行监管 的建议、原则和标准。该体系是一系列文件组成的，对银行的审慎监管和风险防范等方 面进行规制，并为银行监管提出监管规则和监管建议。就资本充足率监管而言，主要是 巴塞尔协议、巴塞尔协议和巴塞尔协议三部基本文件构成一个完善 18 anil k.kashyap, raghuram g.raja and jeremy c.stein: rethinking capital regulation. paper for federal reserve bank of kansas city symposium on “maintaining stability in a changing financial system”, august 2008.转引自：金华，前 注9，第 68 页。 19 金融危机发生时，银行监管机构要求银行保持一定的资本充足率水平，银行有两个选择，要么减少风险加权资产， 要求么在市场募集资金。但是由于代理权等多方面原因，银行对投资者没有吸引力，因此银行想通过募集资金来维 持资本充足率水平很困难，只有减少风险加权资产这一个渠道。银行为了监管达标准，其必须在短时期内甩卖风险 资产，一家银行的抛售可能引起其他引行的抛售行为，形成恶性循环，最终导致银行系统性风险的扩大。从这方面 看，出现金融危机时，银行资本充足率监管存在副作用。 西南政法大学硕士学位论文 10 的资本监管法律体。 巴塞尔委员会的性质和有关规定只能反映巴塞尔委员会所发布规则 在出台时的性质状态，但并不能衡定这些规则的性质，实践能够赋予这些规则以新的性 质和效果。20随着全球化的不断发展，该监管规则已为多个国家所采用，成为国际银行 业监管的国际标准。因此，本文认为巴塞尔协议资本充足率监管法律体系主要由巴塞尔 协议文件以及各国关于银行监管的法律法规构成。 （一） 巴塞尔协议资本充足率监管标准 1974 年，德国赫尔斯塔银行（herstatt bank）和美国富兰克林国民银行（frinklin national bank）两家银行的倒闭让人们开始关注银行国际监管问题。但各国在资本概念 的界定、资本充足率的计算、会计方法以及资产负债价值和风险评估方面的差别使受到 较为严格资本充足率监管银行处于明显的竞争劣势。21因此，十二个国家决定设立银行 法规与监管事务委员会巴塞尔银行监管委员会， 其所发布的银行监管规范称巴塞尔 协议。221988 年 7 月，巴塞尔委员会发布了关于统一国际银行资本衡量和资本标准的 协议，协议中关于资本充足率监管规则具有代表性，并成为国际银行统一监管标准。 巴塞尔协议资本充足率监管标准主包括资本的组成、风险加权和资本充足比 率。巴塞尔协议将资本分为核心资本和附属资本，为保证资本的质量，协议还规 定了相应的扣除