（民商法学专业论文）商标淡化理论的若干问题研究.pdf

肉嚣摘要 内容攮要 我国商标法第二次修正案搓我国入世前夕正式通过与颁行，其中增加 了对驰名商标的保护条款，不仅规定了驰名商标的认定标准，黼嶷将驰名蔼豁 静傈护扩及翻不稳类骰静商品或骚务上，跌两为骢名商标豹反浚亿提供了法律 依据。本文较系统地论述了商标淡化理论的来源、法理基础、舒为表现、在铸 国的立法体现以及对驰名商标保护的懑义。通过比较、分析、归纳等方法，揭 示爨瑟骖订戆离蠢渡对于蕤名亵搽夏浚讫爨妒熬不是之缝，劳对完善我鞭 商标淡化立法进行思考。全文分引言、正文和结谮三部分。正文分为五章。 第一拳：商标淡化法律内涵之探析。通过对商标淡化理论的超源、发展及 靼关立法酶考察，赛定巅栝淡化的法德态涵，勾略商标淡化的蘩本特征。它怒 指非权利入在j # 类钕、j # 竞争豹商晶、服务或萁能领域土不当经用驰名商标袋 与驰名商标相近似的商标从而削弱躐降低了驰名商标的显著性及内在价值， 影响该驰名商标在公众中的形象，阻礴了该驰名商标在新兴商业领域中的使用 耱行为。 第二章：商标淡化理论的法理基础。通过对传统商标权理论基础的考察， 阐述了传统商标侵权理论是建立在商标识别功能撼础之上，“引起混淆”是构 成商标馒投的条 譬。睫蛰离标表彰瞧功旋的蜒起，传统亵标餐投瑾论蔹突破： 没有混淆，也可能构成傻权，侵害的并非是商标的识捌性，而楚商标的表彰性。 以保护商标表彰性功能为基础的商标淡化理论应运而生。 第三章：商标淡化璞论在驰名商标保护中的运耀。论述驰鬈商标的特赚法 律圭逢位。遴过沈鞍“簧绫商标覆潘理论”、“无 啻竞争理论”瓯凝“商标淡纯疆 论”，指出商标淡化理论为驰名商标跨类保护提供了更为完善的瑕论基础。 第四章：商标淡化彳亍为的认定。邋过阐述商标淡化行为的对浆、表现方式、 损害结巢、主褒缝竣及浚证孬隽试定戆合理隈鬟等，觚磊勾噻了离标淡纯行为 的构成要件。即商标淡化的对象是驰名商标，表现方式主要有弱化、丑化、遐 化、使用于硷业名称以及域名抢注等，商标淡化的损害结果是隐性的、潜在的。 主观性的认定不以过错为原则。此夕 ，商标淡他符为鲍认定应撵除一些合理驰 商标淡化理论的若干问题研究 利用。 第五章：商标淡化的立法与完善。通过对商标淡化理论在各国以及在我国 的立法体现的比较、分析，指出我国新修订商标法对驰名商标反淡化保护 的不足之处，并对我国商标淡化立法的完善进行构思。 关键词：商标商标淡化识别性表彰性 引言 引言 人类进入了二十一世纪，放眼我们所处的时代，正经历着开天辟地的变革： 层层迭迭的关税壁垒不断地被削减，人为的贸易障碍大规模地被拆除，经济全 球化体化的浪潮浩浩荡荡。势不可挡；高科技发展突飞猛进，高新产品铺天 盖地，互联网走进千家万户，日新月异的技术和信息重塑着人们的生活和观念； 无形资产异军突起，代替有形资产而成为财富的象征力量 这一切昭然显示： 人类试目以待的知识经济时代已经来临，以知识为核心的产权法面临着严峻的 挑战和深刻的变革。 商标是知识产权的种类之一。它原是用来区别商品( 或服务) 的一种标记， 但伴随着知识经济的脚步，它的功能已发生了变化：它不仅仅是区别商品或服 务出处的符号，它更多地成了表彰商品质量、商品生产者的信誉、商品消费者 的品味乃至国家实力的牌号。尤其是驰名商标更是融注着商品、企业优良的品 质、强劲的实力、超流的声誉，它不仅能为指定的商品创造辉煌的销售业绩， 带来滚滚的产值和利润，更是不断地从附着的商品中独立出来，作为一种独立 的无形财产成了企业财富的核心。对于消费者而言，消费者不仅依靠驰名商标 买到货真价实的商品以满足自己生理的需求，同时更能通过驰名商标彰显自己 的生活品味、个体形象、社会地位，以满足自己心理的追求。而对于国家而言， 驰名商标更是一国形象的代言人、综合国力的象征。“可口可乐”和“微软” 张扬着美国的自由和富有，“宝马”和“奔驰”显示德国的效率和可靠。在驰 名商标排行榜上，可口可乐、万宝路、m 、麦当劳、惠普、微软等长盛不衰， 正是这些家喻户晓、耳熟能详的名称将荚圈这个经济大国的形象一次又一次地 烙在每个人脑中。因此可以说，驰名商标是“l 二帝”心中的“上帝”，是企业 发展的“护身符”，是国家振兴的“通灵宝玉”。 正是因为驰名商标如此巨大的魅力和创造力，驰名商标驰名之际，也是遭 受侵害之际，诸如被假冒、被抢注、被不当使用等等。总之，各种各样的侵害 行为如影随行，挥之不去，灭之不绝。也正因为如此，无论是国际公约，还是 各国立法都赋予驰名商标特殊的法律地位，其最显著的特征是：第，突破一 2 商标淡化理论的若干问题研究 般商标权的地域原则和注册原则。第二，突破一般商标权的保护范围，即将驰 名商标的保护从同类商品( 或服务) 扩大到不相同、也不类似的商品( 或服务) 上。而驰名商标的这种扩大保护正是建立在商标淡化理论基础上。 商标淡化理论随着商标表彰性功能的崛起而崛起，它以广义的显著性和广 义的混淆理论( 联想理论) 为基础，将商标权的保护对象从识别性的保护扩及 识别性和表彰性的保护，将商标权的保护领域从同类商品或服务扩及到不相类 似的商品或服务，甚至扩及商品或服务之外的其他领域。较之传统的混淆理论 和无谓竞争理论，商标淡化理论为驰名商标的保护提供了更为完善的理论基 础。因此，加强对商标淡化理论的研究和探讨，建立完善的商标淡化理论体制， 并最终将之上升为法律，是驰名商标保护必经的途径。2 0 0 1 年i o 月2 7 日新 修订的商标法将驰名商标保护正式纳入法律。其第1 3 条第2 款的规定表 明，今后，驰名商标反淡化将在商标法的这一条规定中找到法律依据。 但商标淡化理论在我国的研究起步较晚、成效较弱，大多数人对商标淡化 一词感到陌生，国内也无有关商标淡化的专著出现。理论的欠缺必然会给法律 的适用和操作带来障碍。因而，为了更好地理解、适用和操作新修订的商标 法第1 3 条的规定，有必要对其理论基础商标淡化理论进行研究。这是 笔者选择此论题的目的所在。另外，新修订的商标法第1 3 条第2 款的规 定对于驰名商标反淡化的保护尚有一些不足之处，笔者也试图对之作蝗思考， 以期在沦文修改、送审、答辩过程中能得到各位老师、专家的指点、勘正。 第一章商标浚纯法律内涵之探耩 第一章商标淡化法律内涵之探析 一、商标淡化理论的历史追溯 淡讫，英文为d 弧t i o 辣，缀意为稀释。藏撅淡纯，麓莩瑟言，撂稳稼豹显 著性及商标的肉在价值因能人的使用而被冲淡。淡化联论的最早渊源- 一般都认 为源自本世纪二卜年代德图的判例理论，之后为美国的学说所继承。关于淡化 朗题，也主簧是在这两个圈窳被议论褥较多。w ( 一) 德瓣蓊标淡佬瑗沦 1 9 2 3 年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用“4 7 1 1 ”香水商 椽。一年后，粥一圭趣方法院凌一判决又禁止刀剪行业镁蠲“o l ”翡牙膏商 稀。这两个褥商标保护范围由耩同或穗戗麓晶扩大到不樱类似商晶驰圭也方法院 削例后来都被德国联邦最商法院得以确认。不过都将其适用范围严格限制在驰 名巍标保护领域。德国学者将这对驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标 缀；| 力受砷浚之虞”。浚化疆谂 耋鼗两生。* 此后，德图法院在判决中不断引用衙标淡化理论。例如，在“势斯莱斯” 一案中，德国联邦法院禁止在广告中将原告的豪华汽车商标“劳斯莱斯”作为 鹜景搜嗣，以攘镇囊己酌竣忌。在“d i m # l e ”一素中，联邦德嗣滚院禁止被 告使用“d i m p l e ”和“c h i v a s ”两个高晶质、高价位瓣威士忌品牌浓推销自己 的化妆品。凹德国联邦最高法院在一判决中这样表述商标淡化行为：“凡高度 藩名注的商标，由于其具礴吸引力的事实，以及代表企业的商业份镳，因此对 忿豢裔标静 蓦露，不淀莫愚否使魇子丽瓷绫是完全不阁巍瑟，懿暴橙害符隽己 损害该商标及其吸引力，均被认为损害殿于该企业本身。”鲫德国联邦法院还 糟辟地概括了这种扩大保护的理论依据：“之所以要给予这种反淡化保护，是 咄 臼】纹谷畅男著：商标法5 0 讲，虢启学译，法律出版社】9 9 7 年版。 第l o o 页。 圆南振兴、白云飞等著：名牌产品的知识产权保护中国物资出版社1 9 9 9 年版，第8 7 贾。 固黄晖著：驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 6 贞。 固沈晓誊：驰名商标法律保护的比较研究。科技与法雄1 9 9 6 年第i 期，第6 0 廷。 商标淡化理论的若干问题研究 因为该显著商标的所有人，完全有正当理由继续维持他花费大量时问和金钱取 得的独特地位，任何可能危及他的商标的独创性利显著性，以及由此产生的j 一 告效应的行为都应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而是为了 使积累的资产免遭侵害。”m 总之，在联邦德国，关于淡化问题，足以禁止不正当竞争法第1 条和 民法典第8 2 3 条、第1 0 0 4 条为基础而逐渐形成判例和学说。学 ( 二) 美国商标淡化理论 最早对商标淡化理论作系统阐述的是美国的法学家斯科特。1 9 2 7 年，他 于哈佛法学评论上发表了商标保护的理论基础一文，该文指出：“在 所有这些案件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现 在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐 渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其 特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。” 他因此认为；“商标权 人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用 在非竞争性商品上。”。尽管该文并没有明确使用“淡化”一词，但却创立了 美国的商标淡化理论。按照斯科特的理论，商标淡化的发生是因为非权利人借 助著名商标在公众心目中的良好印象，将著名商标用在非竞争商品上，从而利 用该商标的身价，或者说该著名商标的声誉。 美国律师协会知识产权分会主席史密斯迸一步阐述了斯科特的理论，他 说：“如果法院允许或放任劳斯莱斯餐馆，劳斯莱斯裤子、劳斯莱斯 糖果存在的话，那么，不出1 0 年，劳斯莱斯商标的所有人就不再拥有这个 世界著名的商标了。”这是因为，“表面无关的使用，实际上会破坏商标同初始 商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标 山黄晖著，前引书第1 3 3 1 3 4 页。 圆联邦德国禁止不正当竞争法第一条规定：“对在营业和交易中为竞争之目的而采取违反善良风俗 的行为者，可要求其停止该行为和赔偿损失。”民法典第8 2 3 条规定：“因敲意或过失，不法侵害他 人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对子该他人，负赔偿因此所生损害之义务。” 第1 0 0 4 条规定：“所有权非因侵夺、占有或无权占有而出于其他方法而受妨碍者，所有人得请求加害人 除去其妨碍有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉。” f r a n kis c h e c h t 盯 mr 且曲n a lb 商so f l h d e m 砌：p 工a t e c t i o n ，6 01 m r3 3 4( 1 9 7 0 3 ) 锄【美】苏栅瑟拉德：美国联邦反淡化的立法与实践张令译，张保国校外国法译评1 9 9 8 年第4 期，第2 页。 第一章巍标淡化法律内撼之攘攒 5 的销售力。”w 尽管3 0 年代初，由斯科特起草的关于保护联邦注册商标，禁止可能损害 恣先亵拣之信誉、名声及亵、盟臻嗣等馒用好为为内容鹚议案玻匿会露爱，未能 形袋法律，毽德瓣商标浚诧璐论逐渐受到关注葙雍广。1 9 4 7 年，焚国马萨诸 黎州率先依斯科特的理论在商标法中列入防止淡化的条款。其规定：“在 可能损害营业名声或使商号绒商标的识别作用淡化情况下，即使当霉人之间不 在凌竞争关系，邈岽造或裔蕊或舅务懿缀烂淫渍，仍可成楚囊稼稷较藏不歪当 竞争案件的禁止命令的对象，使商号或商标所有入得副救济”。曾随后其他州 也陆续有了自强的反淡化法，基本的模式都是根据美圜商标协会的州商标示 藏法蔫i 2 条制定豹。该条嫂定；“对面，能造戏的商_ 屹按害或者对予一个注掰 商标，或依照谚道法丽有簸静标记，商号的显著性造成瓣淡化行为，无沧当事 人之间是否存谯竞争关系，商品来源是否存在混淆的可能，均有权提比禁令救 济”。也就是说，美国的州法律对1 9 4 6 年美国商标法( 又称兰睃姆法) 避行了骖订，对蘧标矮投判定鹣必要条嗣二l i 再弱袋在鸯竞争关系翁裔麓之闻两 怒将之扩展到一般的商品。 关于商标淡化理论的见解在美国以厝的判例中不断地被发挥。特别是在 1 9 6 3 莩的“波l 盎罗蔹多案”中，势裁诺依髑法院认为：“蒙渡技罗依多这 样肖很好的信畿和很强的顾客吸g l 力的商标或商号，如其识别作用被淡化，e 口 使原告的产品与被告的产品无宽争关系，且无混淆的可能，原告也可得到救济”。 固在 r n g l i n gb r o s 毋a r n u m b a i l e y c o m b i n e d s h o w s v e e l o z z l 愿技e l s o n c h 獬醴文琢c 察中，第七巡西一诉法院翳确认受，镑稻洛簸弼反淡 乏法绘予 的保护超出了兰哈姆法对传统的“混淆的可能”所提供的保护。它说：“反 淡化理论的暗禽前提是，淡化不像混淆造成的损害那样巅接和通常可以测评， 淡纯载蒙、一耪感溪，热采任其蔓延，势必破坏囊檬懿广蛰馀篷，淡纯憨本凌在 于商标价值不知不觉的消失，这使得损窖搬难转化成攒必。被告将以缺乏混淆 作为否认损失的个因素，实际上正好说明了这种不可蹙化、因此也不可挽回 鹣损害的本质。”嗣姥，“立法部门金强瓣决熬运题，并不是峦予竞争对手出售 o ( h 研、楷，蛐t i 跚u 廿o n8 t 8 嚣：a n e wa l 值c k 曲c o 哪) a 糟d 坩a d v 嘶面“吕7 2 i 黼 1 7 8 ，18 6 ( 】9 8 2 ) 。 曲f 日】纹谷畅男著，前弓l 书，第1 0 0 煎。 孕确上，第1 0 l 贾。 6 商标淡化理论的若干问题研究 类似商品或服务导致的公众混淆，而是一种象癌症一样在非类似商品或服务上 的使用，它们依靠成名的商标或商号的商业信誉为生。”、“ 然而，仅仅依靠州反淡化法，商标所有人保护商标的需要未能得到满足。 这是因为，各州对商标淡化的保护标准不尽一致：有的要求在出现“混淆的可 能”时才能得到救济；有的仅仅禁止不正当竞争、非法混淆的商标的使用。锄 这就使得在一州得到的法院禁令很难在另一州得以执行。 另外，在淡化理论形成初期，无论是法院还是行政主管当局，对待以淡化 为由的商标异议或侵权诉讼的基本态度大多都是不予支持的。这种态度一方面 源于修改前的兰哈姆法尚未有淡化的规定；另一方面，也与法官的认识有 关系。当时大多法官认为，淡化行为是与发生混淆的结果互相依存的，如果没 有混淆的事实或可能性，自然也就不存在商标淡化的问题了。如1 9 6 3 年，关 税与专利上诉法院受理的乔治a 迪克尔公司诉杰纳里尔米尔公司一案。 此案中，上诉人拥有并在威士忌酒上实际使用了注册商标“g a s c a d e ”，因 而对被上诉人企图在糕饼粉产品上注册“g a s c a d e ”商标提出异议。双方当 事人同时使用“g a s c a d e ”商标是否会引起误解、混淆或者对消费者的欺骗? 法院认为，被上诉人与上诉人分别在不同商品使用“g a s c a d e ”商标，尽管 商标牌名相同，但并不存在引起消费者混淆的可能性。因此，法院没有作出有 利于上诉人的判决。唧 正是在这样的背景下，制定统一的联邦商标反淡化法日渐追切。坎贝尔索 普公司法律顾问向国会法律委员会提交的一项关于支持联邦反淡化立法的提案 中说：“坎贝尔索普公司因淡化行为所遭受的损失，是我们赞列反淡化立法 的根本原因。当我们试图行使的权利模糊不清的时候，我们或者是使自己陷入 昂贵的、拖延的和不确定的诉讼之中，或者是根本无法为自己的品牌去做些什 么，这种情形对商标所有人来说是经济利益的丧失，对司法制度而言是效率的 丧失，而这本来是可以通过立法加以解决的问题。”w 因此，1 9 8 8 年，在修改兰哈姆法时，国际商标协会( 当时为“美国 商标协会) 就试图要将州商标示范法第1 2 条关于反淡化的规定写入联邦 wa l i i e dm a l l l t a n c e c o r 芦r a 百o nv a l l i e dm e r c h a i i c a lt r a d e s ，m ，4 2 ny 2 d5 3 8 ( 1 9 7 7 ) 须建楚：商标淡化的法律问题初探，法学1 9 9 7 年第7 期，第1 8 页。 【美1 苏姗瑟拉德，前引文，第3 页。 o 同上，第4 页。 第一章商标淡化法律内涵之探析 商标法。但由于这个条款可能妨碍对宪法第一修正案所保障的言论自由的行 使，因而未获得通过。直到1 9 9 5 的，在充分考虑言论自由，充分保证合法行 使宪法第一条修正案所赋予的各项权利的情况下，联邦商标反淡化法终于 获得通过，并于1 9 9 6 年1 月1 6 目正式生效。 立法报告人在报告中指出：“保护商标不受淡化不同于保护商标不受侵 权。淡化的认定不依赖于侵权的认定标准，不依赖于混淆、欺骗或误认的可能。 但如果未经许可使用著名商标会使公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低， 淡化就发生了。淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害。即使没有混淆，商标 的活力仍可能因他人的使用而受损。这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的 损害，淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。” 也就是说，美国对商标反淡化保护完全不受商品是否竞争，是否存在混淆的 影响，只要商标的“形象”、商标的“活力”受到损害，就可以认定淡化存在。 在联邦商标反淡化法中，对商标淡化的定义是：“减少、削弱驰名商 标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他 人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”这是目前 世界上对商标淡化进行最全面、最完整，也是最权威的立法定义。 二、商标淡化法律内涵之界定 ( 一) 商标淡化法律内涵之纷说 我国立法上没有对商标淡化作出明确的定义，因此学术界对商标淡化的理 解莫衷一是，对商标淡化的解释也各不相同，主要有以下观点： 观点之一：认为商标淡化意指冲淡商标与其核定使用商品或者服务之间的 特定联系，弱化商标识别、区别不同生产经营者商品或者服务的能力的现象。眢 观点之二：将商标淡化称作“影射商标侵权”，指将知名商标作为企业字 号( 名称) 登记注册，或将知名企业字号( 名称) 作为商标注册，或在不同种 商品、不相类似商品上注册知名商标。o o h o u s e 融p o n o n t l l e f e d 钉a lt r a d e m a r k l ) i 1 1 i c i o n a c t o f l 9 9 5 ，h r1 0 4 、3 7 4 ，p 3 转引自黄晖著，前引书第 1 4 5 页。 国甫振兴、白云飞，前引书，第8 6 页。 钱翠华：影射商标侵权的法律冲突与协调，人民司法1 9 9 7 年第3 期第2 6 页。 g 鹰棼淡纯理论的若于藏题研究 观点之三：认为商标淡化是指无权使用人在，_ | ；相同或不类似的商品上能用 与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标的商业信誉来搬销其他商品或服 务。o 观点之四：将商标淡化称作“捂便车”，指将他人的驰名商标用于自醴商 品或服务上，暗示该商品与驰名商桥人存在某种联系，以利用他人驰名商标的 良簿管誉撰锴鸯己的藤器或鞭务。w ( = ) 商标淡化法律内涵之详析 笔者认为，上述对商标淡化的解释尽管都体现了淡化理论的某些内容，但 寒缝涵羲褒标淡化鳃鏊本耱薤： 观点之一强谓了商标淡纯是对商标识别能力的损害，但未指出淡化静男一 损害是对商标信誉、吸引力、外在形象、内在价值等的损害。 观点之二点出了髓标淡化是钳对不楣臃、五i 栩类似的鹰艟戏服务，但将淡 诧行为裁疆予“不当淀掰”骢名巍瓣，未麓反浚淡 乞麓本霞。实舔上，对骢名 商标的不当使用就已构成淡化，而不一定非要注册才算。 观点之三反映了商标淡化的一些外在行为表现，诸如在才；相同或者彳；糨类 强豹囊燕上搜耀、到鬟骢名囊蠡鹣信誉等，毽帮忽貉了褒晶或羧蚤鞋舞夔蔌德 领域的淡化行为，如将驰名商标使用于企业名称、使用于域名德新型的商标淡 化行为。 观点之蹬揭示了穗标淡化的实溪之一是利翅能人商标的良好售誊，毽梅褒 标浚纯等鲻予“搭硬车”，将二者溅为一谈也有夺当之处。事实上，尽管二者 有相同之处，如都是将他人的驰名商标用于自己的商品或服务上，以利用他人 驰名商标的良好信誉搬销自己的商晶或服务，从弼获取驰名商标的信誉所带来 靛毒益。瞧二砉不瑟农予： 第，淡化行为必然产生驰名商标的识别性和在公众中的良好形象被损害 的结果，而“搭便车”行为只是不合理地利用了驰名商标的良好信誉，但不。 定登矮产生骢名巍标匏识别瞧和塞好形象被弱讫、被疆器等翡续鬃。 第二，淡纯彳亍为仅针对非权剩入将他人的驰名商标使用予嚣类似的商晶、 o 井涛、隧阉莉；论驰名商标的反淡他保护瓠法学1 9 9 8 年第5 期，第2 5 美。 o 簿骁毕：我鸯驻名褒标蕨演豫立法趣惩研蠢乳孛华赛标1 9 9 9 年蔫5 期，第蓑。 第一露商标谈纯法律内涵之探攒 9 服务或其他颚城的行为，丽“搭便车”行为不仅可能敏生非类似的商晶或服务 上，而且也可能发生在相同戏类似的商品成服务上。 尽警我国法律没有对商标淡化 蕈出立法上的界定，瞧尽管学术嚣迸未有统 一酌觅解，键通过对商标淡化疆论酶起灏及箕发展靛考察，可敬襁略堍勾勒出 商标淡化的基本特征： 1 、从表象上看，淡化怒将他人的驰名商标使用在非相同、非类似、非竞 争、j 涅蘧瓣爨基、l 菱务戴其瞧领壤土豹努为。 尽管事实上说来，在相同或类似商品上使用他人驰名商标也可能造成淡化 之效果，并且也有不少国家未将驰名商标所有人禁止“淡化”之权利限制在非 类 媛蔼晶上，但是予对谴入逛摆同或类似亵是土实撬筑浸较芎亍为，驰名离振 静所有久可依传统静商标法褥到相同薛救济，无需援弓l 淡讫理论，法律也没有 必要为此确立新的规则。因此，“淡化理论无论是从确立之目的还怒从实际运 用的效果来看，都主要是为了禁止他人未经许可在非类似巅品上使用驰名齑标 煞行为”。崔宅蒸落表琵褒：( 1 ) 蒋写袭浚纯亵标秘麓豹赛标镬耀在不糖鞲、 不类似的商品或服务上的行为。( 2 ) 将与被淡化商标糨似的商标使用在不相 同、不类似的商品或服务上的行为。( 3 ) 将与被淡化商标相同或相似的商标作 襄标臣癸戆其熊缆曩，翔 乍为巍最戆逯爱名穆、垒盟名髂、域名等。 2 、从侵鬻的对象上磊，楚对驰名商稼的识别性、袭彰性的侵害。 淡化行为的大特点就怒对商标的这种显著性、信誉性、与商品谶服务的 瞧联系性造成损害。尽管柱有的情况下，消费者并不一定认为所便滔的与某 蕤名商标穑钕躺赛标静商晶袋服务是葶盘名巍标掰有太昭产品，氇藏麓说混淆酶 可能性不大，但是由于消费糟长期以来养成的习惯，必然对该商品戏服务加以 特殊的关注，而且在对该商晶或服务进行尝试后，若认为质量不够离，则会在 下次选择瓷瑟或鼹务弱毽程中有戒冬心蘧，麸纛对爨蕤髦商蠡魏襄瑟或鼹务 造成不良影响，这事实上就跫对驰名商标所有人长期以来所努力追求的目标一 程公众心居中树立商标与商黼或服务的直接且唯一联系以及商标信誉的巨大损 。如美国联邦商杯反淡化法仅舰窟“不管是番存在竞争关系或者存托混淆和误解或欺骗的可能性” 而米强调必须“非类似”。 毋酥静梅：竣化理论和对驰名商标鲍扩天保护，现代法学1 9 9 7 年5 期第6 9 页。 。 商标淡化理论的若干问题研究 害。具体表现为：( 1 ) 暗示该商品或服务与被淡化商标所有人之间有某种联 系，引起消费者的联想，从而降低或削弱被淡化商标的识别性。( 2 ) 损害商标 的良好形象和声誉。( 3 ) 不合理地利用了被淡化商标的信誉优势。( 4 ) 阻碍了 被淡化商标在新兴领域的使用。 3 、从具体形式来看，主要表现为弱化、丑化、退化以及将该商标用于企 业名称以及使用于域名等行为。 所谓弱化，指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标 核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用 商品( 或服务) 之间的特定联系削弱的行为。 所谓丑化，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对该驰名 商标的良好声誉产生贬低、玷污作用的商品或服务上的行为。 所谓退化，是指将驰名商标以间接的方式曲解为核定使用商品的普通名 称。 所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字 作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的 企业生产的。 所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商 标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。 4 、从行为性质上看，是一种特殊的商标侵权行为。 传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为，而注册商标专用权，以 核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果将与他人相同或相类似的商标用 于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权。商标 的这种“同类保护”是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标权理论认 为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指 定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或 近似的符号从而造成混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权、排他 权。因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。 商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混 蒋怡：谈商标淡化的认定，人民司法1 9 9 9 年第1 0 期，第3 9 页。 第一章商标淡化法律内涵之探析 1 1 淆，也可能构成一种侵害。也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商 标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相 类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生某种联想，这种联想有可能降低商 标的识别性，损害商标的表彰性等。例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标， 如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能 性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐 公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害。 综卜所述，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，它是指非权利人在非类 似、非竞争的商品、服务或其他领域上不当使用驰名商标或与驰名商标相近似 的商标，从而削弱或降低了驰名商标的显著性及内在价值，影响该驰名商标在 公众中的形象，阻碍了该驰名商标在新兴商业领域中的使用的行为。 商糯淡化理论的黪于问题研究 第二章商标淡化理论的法理基础 如果将传统麓商标侵衩遴论建立在商稼识列功蘸受犊的法理基硪上，那么 淡化理论的法联基础就是商标表彰功能的受损o 。也就是说，淡化理论的实质 怒保护商标的浚彰商誉之功能免受损害。 、传统商标权理论的基础 ( 一) 商梅鹩识剐功能 商标随裔晶生产静发震 i l 萌芽，随蛰市场经济静笈膜褥勃兴。商标初始除 段，其主要的功能是区别商品或者服务。早在中世纪以前，中远东地区的制造 磷靛已经在商晶上加贴标志，考古学家在出豹人工制晶上就发现”这样的记 譬。中餐纪，谗多行会会受惫霉 兰毽钠行会麓标志菇在稳销出售酶亵菇上，这露 假，使用标志只是为了表明这商品出自某一工匠或群工匠之手。吲此，对 制造商而言，商标的最初功能仅仅是为了表明商品的来源，表明生产陔商品的 工菠莛琏。崮我戮现存最早j 寒时麓翦济南翩家功夫赞镳熬“兔j l 为记”巍标， 就已经具备，商标现代区剐商晶出处的功能。另一方蕊，对消费鬻丽言，由 于鄢时的生产方式以手工劳动为主，商品相对匮乏，不能形成规模效箍主要 楚爽方市场，消费者没有太多的选择，潲费者曹先关心鹊也仅仅是买到赞真纷 蜜豹裔晶。裔标綮紧依蕊予磷品，藏了餐于识裂瓣一稀手段，商标上蹶传递酶 信息就是商品或服务的来源，商标成了消赞者认牌购赞的工具。总之，商标的 初始功能就是识别商品或服务，避免出现混淆、误解和欺骗。商标的价值只体 现在魏买囊羡之褥，一显亮黢魏买，齑稼泌使念篷羲亮媛了。 译本文袭据羲“鑫稼表彰秘藐”意攮袭彰蠹嚣熬荣誉、彩蒙，壤雩l 鸯等雨农徐僮酶琏能。憨稿越手商撂 的谈剐功能两言。 国【燕】阿瑟r 米勒、迈克尔h 戴维斯著：知识产枕法概要，厨林、孙建红、强潮详，中国社会 科学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 l 页。 哆划替田主编：知识产权法，高等教育出版社、北京大学出版社2 o 年舨，第2 0 5 页。 第二章商标淡化壤逊豹洼理纂戳 1 3 ( 二) 传缆商标权理论的基础 传统商标法的目的就是保护商标的这种识别功能。商标权的保护也是针对 识剐功藐两设诗翡。其髂分掇懿下： l 、从商标的定义来看，尽管世界各圜法律对商标所下的定义表述不一， 饭要旨都突出了商标对不同企业产品和服务的区别功能和标记功能。 法国知识产权法典对商标的定义魁：“商标或服务商标摆用以区刹自 然入或法久熊藏菇或鼗务可爝书捂绘静标记。” 日本商标法对商标的定义是：“本法中所谓商标。系指由文字、图形、 符号、或立体图形，或它们的组合，或它们与色彩的组台，系指如下所列：( 1 ) 戳生产、迂葫裁转让亵是为效耆在萁裔瑟主掰谩爱静砉暴恚；( 2 ) 以掇供羧务或 试明为业著在熬服务上所使用的标志。”瑞典商标法规怒：“商标是种特殊标 志，用以将某人经营推销的商品与他人经营推销的商品区别开来”。 欧洲共嗣 本囊标条例对共同体熬巍标作如下定义：“共同体商标可以 e ；l 熊雳书写表示的任何标恚，将疑是文字、莛中包括入名、图寨、字蹲、数字、 商晶形象或其它装组成，只骥这些标志能够将一个氽业的商品或服务同其他企 业的商品或服务区别开来。” 我餮囊繇浚没有瑙褒枯壹缓下定爻，但学者翻黯蘧霉弱定义逊强谣亵 标的识别性。如“所谓商标怒指商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了 标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的由文字、图形或者其组合 构戏翁拣志”。蛳 2 、胰商标注册的条件来看，各国商标法都要求只有其各显著性特征的商 桥才能得到注册保护。 所谓显著燃又稔独特性，是指商标自巍的特异性，即菜一商标与其他商标 簿舞! 翻示志赣隧爨酌蒋疆。 我国商标法第9 条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于 识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第l l 条规定：缺乏显著特 锰懿标志不褥俸鸯亵标注j i | 。鑫著性是取褥蓣标投鹳最鏊本条臀。 兰哈姆法规定：“凡可据以识剐申请入的商品与他人商品的商标都不 。刘拳田著，前引书，第1 9 8 页。 4 商标淡化理论的若干问题研究 得拒绝注册”。 世界贸易组织的与贸易有关的知识产权海议( 以下简称n u p s 协议 第1 5 条也规定：“任何能够将一个企业商品或服务与其他企业的商品或服务区 别开的标记或标记的组合均应能构成商标。” 可见，缺乏显著性的标记由于不能起到商标的识别作用，许多国家的法律 都规定其不能作为商标得到注册的保护。 3 、从商标权的保护来看，禁止商标在切可能造成混淆、错误及欺骗的 情况下进行商业性使用。 兰哈姆法第3 2 条规定，声称侵犯联邦注册商标权的原告，必须证明 被告对原告注册商标的复制品或外观好看的仿制品的使用“可能引起混淆、误 解或欺骗”。u 美国传统商标保护的理论，就是立足于确保消费者将商品与其 生产者正确地联系在一起，而不至发生混淆误认。 欧共体法院也一再指出：“商标的其本功能是确保投放市场的商品产源一 致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开 来，而不会有混淆的可能。要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基 本作用，就必须确保所有带有该商标的商品或服务是在同一厂商的控制之下生 产出来的，这些商品或服务的质量才可能由该j 商负总赍”。 t r 口s 协议更是明确规定，只有“在可能造成混淆的情况下”，注册 商标所有人才有阻止任何他人未经许可，就与其注册商品或服务相同或者类似 的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记。 4 、从商标权权利范围来看，将商标的专用权限定在以核准注册的商标和 核定使用的商品范围内。 我国原商标法第3 7 条、新修订商标法第5 1 条规定，注册商标的 专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 法国知识产权法l 7 1 3 1 条规定：商标注册赋予其注册人的所有权 就该商标以指定的商品及服务为限。 商标的这种“同类”保护原则或称专属保护原则也是由商标识别的属性所 d 美】查尔斯r 麦克马尼斯著：不公平贸易行为概论，陈宗胜、王利华、侯利宏译，陆震纶校，中 国社会科学出版社1 9 9 7 年版，第9 3 页。 雪 h g 案，e c j 判决书第1 3 、1 4 段。转引自黄晖著，前引书第5 8 页。 第二章商标淡化理论的法理基础 1 5 决定的。因为商标的识别功能所针对的就是同种或类似商品或服务，它最主要 的目的是区别商品或服务的不同来源，即将某一个商品或某种服务同提供该商 品或服务的企业联系起来，使消费者能够识别谁是某种商品生产者、经营者、 或者谁是某种服务项目的提供者，而如果商品或服务不同类或不相似，则其本 身就不具有可比性，不具有可比性，就不会产生混淆，而没有混淆，就不会损 害商标的识别功能，消费者也就不会误认误购。 二、商标表彰性功能的崛起 ( 一) 商标功能演化的背景 随着经济的发展、社会生活的变化，商标的功能电逐渐进化。传统商标理 论日益暴露它的局限和不足，商标理论寻求自身的突破己不可避免。 二战后，资本主义经济在和平环境下取得长足发展，生产高度分工，劳动 生产率极大提高，商品的生产模式全面实现了由手工向机械化、自动化、智能 化的过渡。社会生产力极大地推动，商品和服务的自由流通，商品和服务出现 了前所未有的繁荣景象。这样，卖方市场逐步向买方市场发展，消费者的选择 面电随之增大。随着消费者的生活水平的不断改善，生活必需品在消费中所占 的比例越来越小。在此背景下，一一方面，商品和服务的竞争模式由原来直接的 规模和品种的竞争，日益转化为质量、信誉和品牌的竞争：另方面，消费者 的需求也从生理物质的需要发展到心理精神的需要。也就是说，消费者的追求 和品味发生了极大的改变和提高。他们对商品和服务的需求已不再满足于商品 的货真价实，而是追求商品的档次、商品的名誉，以此表现自己的生活品位、 生活档次以及社会身份、社会地位。 ( 二) 商标表彰性功能的崛起 正是在上述的背景下，商标的功能开始发生深刻的变化： 1 、从识别手段发展为一种信誉的象征，即从识别商品或服务产源的标志 发展为承担企业信誉的载体。 日本学者小野昌言、江口俊夫在其所著商标知识一书中指出：“如同 一个人的脸象征一个人一样，商标作为商品的脸，成为某企业特定商品的象 1 6 商标淡化理论的若干问题研究 征，代表着商品的信誉和评价”。商标标志商品和服务的来源，同时也指示着 商品和服务项目的特定质量。“过去的商标充其量只是一个不说活的售货员， 现在的商标除此之外则至少还是一个不出声的宣传员和信使”，企业依靠它 来表彰商品或服务的质量，消费者从商标中不仅町以获知商标所代表商品或服 务源自何方，更能感受到这种商标所代表商品或服务的信誉和价值。 2 、从附属地位发展为独立的地位，即从附属于商品或服务的标记发展为 一种独立的、代表一定内容的品牌。 商标不再仅仅是商品和服务的斑属物，它不断依靠自己固有的“素质”和 “力量”，利用广告行为，使自己日益成为与商品相脱离的东西。世界知识产 权组织( w l p o ) 前总干事博登豪森1 9 5 6 年在美国商标协会( u s t a ) 的年会 上发言说，“今天，商标虽然仍旧是区别商品产源的手段，但同时还意昧着更 多。凶为商标不仅可以用在商品上，同时还町以用在大景的广告上，商标在广 告中并通过广告获得了一种功能。通过广告，商标可以长期保留在公众的记忆 中，并因此取得一种同商品质量相独立的信誉”。3 商标可以脱离某一特定的商品或服务而独立存在，可自由转让，可许可使 用，还可作为质押的标的。总之，它能成为企业财富的象征。可口可乐总裁曾 说，即使他们的公司被场大火毁于一旦，其商标所凝聚的巨大的无形资产价 值足以使他们东山再起，重振旗鼓。 可见，现代企业最重要的资产已经不再是机器、厂房，而是著名的商标。 企业的竞争最终都演变为商标的竞争。“商战即商标之战”是九十年代商界最 震撼人心的宣言；打造商标、塑选品牌成了商战最亮目日的风景。而人们也以商 标的份量来衡量企业的实力，来预测企业的来来。 作为消费者，面对商标尤其是驰名商标人们产生的联想也已不单单指向 其所代表的商品或服务，更多的是指向一种精神、，一种风格、种形象乃至一一 种文化。正如“海尔”商标，消费者可能并不完全知道它所标志的商品到底有 哪些，但只要一昕到“海尔”，就自然而然联想到高质量、高品位、优信誉、 优售后的企业形象。又如提起麦当劳，人们菖先想到的不是汉堡包，而是亲切、 友善、助人的麦当劳叔叔的形象以及明亮、洁净、优雅的用餐氛围。有人说得 。黄晖著，前引书第1 1 6 页。 o 同上，第1 1 9 页。 第二肇巍耘浚纯壤论鹩洼理基秘 】7 一点也不错，“正如诺基亚怒芬兰的全球使者一样，麦当劳是美国的外交官”。 因而可以说：“商标的标记作用已不仅仅是指示商品的出处，而是通往独 姆影象懿笼语”。固在理戏营销学中，囊搽瞧决不仅仅怒一个筠单熬涎窳簿号， 它已经发展成为袭彰丰富晦涵的信使。 ( 三) 保护i 萄标表彰性功能的意义 当亵标圭黉起识剐馋鼹鹣辩壤，镬演爨者免予混潺琵疑是黄统褒檬僳护熬 鏊本依据，但警商标的表彰功能匿渐凸现时，对商标的保护需要作鞋j 相应的调 熬，特别对承载较多商誉的驰名商标，法律应给予特别的保护。因为知名度越 商，信誉越好，竞争力越强的嶷标，即表澎牲功筵越强抟商标越容秘毅利用、 梭攘害。 早在1 9 4 2 年，美国弗兰克福特法官对商标的表彰作用以及保护就给予过 十分经典的评论：“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不 擎猿靠标记生溅，瑟虽煎袄憝挥记建秘。巍标是；| 导潸黎者选魏继溢婺或穗稳 信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人竭力将个合适标记的吸g i 力注入到市场氛闰中，从而鞭化人类的这倾向。无论手段如何改变，目的只 京个通过海标潜在消赞卷懿头脑中，唤起对赢撼瓣欲望。一盟戏功，齑 稼所有人藏据鸯了莱种价德。镁麴煮人企豳谂猪这一梅记的商韭吸i 力，商标 所有人自然可以获得法律救济”。固 勒恩德议德法官在荑凋最高法院的个判决中也指出：“他( 简人) 的 搽悉是毽寝藏浚鲮印记，鬃辫在蠢瑟上蘸弦恚寒镶涯裔赭静震蹙，宅惫含羞蠢 人名誉的好坏。如果另一个人使用这一标志，那他就是假借标志所有人的信誉。 标志所有人自己不再控制商牖的质量，即使借用人没有玷污标志或用它来转移 鹅售，也是一举孛对人的损害。信誉藏豫一个人兹验撵，是占每人秘锲立入豹 象征，其他人只能把它当 乍磷其来使用”。谨 总之，伴随着商标表彰性功能的崛起，法律保护愈来愈关注商标的信誉、 声塑、吸引力簿内在价值。 国黄晖著，前引书，绍1 1 6 页。 ! 问上，第儿9 页一 辑李继忠、董藻霖主编：势罾专家蘸撂法律讲座，王海船鹱社l 鲫i 年版，第朔页。 1 8 商标淡化理论的若干问题研究 三、传统商标权理论的突破 对商标表彰性功能的绦护突破了传统商标权保护的立法基础，段写了商标 深妒浆理论藏内容，毽秀窝拣浚往理论瓣诞生捷袋了法理基毯。 ( 一) 扩张商标显著饿的内涵 那些原本不符合商标使用或注册条件酮文字、图形或其组合等，出于长期 谈建，懿注了消费者懿蘩经，取褥了一定信誉熬商标电哥获褥显蓑憔。 有些标记，如直接表示商品或服务的特性或品质的词汇，消费者般不会 同特定的出处联系一起，墩就是说起不剥区别出处的作用，即不具有固有显著 性，整熟暴经过长薅闻、大楚强豹使锺，消费者事实 二已经凌该椽泌与特定豹 出处联系在一起，则该标记即获得了显藩性，有的将之称为“第二含义”。 如宝洁公间的b 岫d r y 婴儿尿布絮。法院审理认为“婴儿尿前i 的- 一个最 黧装的用途就是“于爽”，瓤d r y 正是舆有这神叙述性的词汇，就词汇本身是 无法超委区别攒定蠢品懿 乍蠲，藩尊该蘸标在实际健鹰辩已经获褥了“第二含 义”。我国f ：j 勺“青岛啤酒”，带有地理方磷的叙述，“五粮液”带有主要原料的 叙述，本不具有显著性，假由于其长期使用和巨大的声誉，实际上也获得了显 蕊经，具备了蓼 爱淫。“凡楚个蠢搽瓣主要意义不褥建接述注豹，已残为豢 示商品来源，就说这个蹋词已发展了籀二位含义，甄各了成为商北名称或商 桥的条件”。哪 豫i p s 惦议第1 5 条之l 也专门对之馋出规定：“即使有的标记本来不 麓送分有关亵菇或骚务，蔽炭芬可滚糖其经过捷蘑嚣蔽衡兹谖嗣注，确认箕可 西注册”。 对于如何衡量一个商标憋否具有第二二宙义，通常依据吼下标准：1 、商标的 淹在褥薤、包戆爨标是否包含鹜定蠢鑫或羧务懿毅述成分；2 、亵探瓣蠢绣爨菝； 3 、商标使用的强度、广度及长短；4 、厂苘宣传健销商标的投入；s 、公众通过 滚商标认知商晶绒服务产自特定厂商的比例：6 、工商会及其他行业组织的声明。 可觅，受溪洼己不霉仅仅楚一个莲埝主其有区剿穗鹱静橇念，两蹩反获了 心沈达明编著：知识产权法，对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 1 页 $ 黄晖著，前引书，第7 9 页。 第二章商标浚纯理论豹法蠖裁础 商标表彰功能的强弱。也就是说，商标的显著性包奇了商标的识别性，也包含 了蠢标豹液彰睦。 ( 二) 超越商标混淆概念 传统混淆就是指盥接混淆，h 口消费者无法分辨两种商品或服务到底是否源 蠡嚣一企照。遣裁是落，这蒌豹淀滚仅 舞对有关瓷瀛或骚务懿寐源发生错误。 因而，对“混淆的可能”的认定也局限于“在相同商品或驻务匕使用相同商标” 这种现象。如果在不相同也不相似的商品或服务上使用相同的商标，根本就不 会产生漤添。 然弼隧莠商标功栽密奄发矮，诺瀚商标酶表彰功麓，当漓费蠢看裂两释齑菇 上使用槿阐商标时，消费者即使很清楚某一一商品不可能由某一众业直接生产， 但却可能认为该企业与窟际生产者之间有某种关系，如许可关系、赞助关系、 参黢关系绫翥蹇是纯关系蛰等，蕊之会产生一定豹联想。产生联想遣是一静伤 害。 联想理论认为：“如果标记可能产生同商标的联想，公众