（民商法学专业论文）姓名和姓氏商标研究.pdf

摘要 姓名、姓氏是一个既小又大的问题，说它小，它只是无数法律问题中之一项， 浼它大，几乎每一个人都要与它发生联系。随着中国经济的发展，众多与姓名有 关的法律问题凸现出来。这当中姓名、姓氏商标或者说商标的姓名、姓氏问题很 有代表性。 姓名、姓氏商标已经有很久远的历史，但可见的法律规范只是从近百十年来 才有的。姓名、姓氏商标是商标之一种，但在注册、使用和保护等方面又有其自 身特有的做法，我们不仅要丁_ 解姓名、姓氏商标与其它商标的共性，更要了解其 中的区别以便更好的利用和保护它。 本文便是从上述立足点出发，对与姓名姓氏商标有关的若干法律问题展开了 一定的讨沦。文章第一部分首先简单地对姓名姓氏的概念以及姓名姓氏商标的 概念、历史和与之相关的法律规范的发展历史作以研究，通过已得的资料我们发 现姓名姓氏商标的历史已经有近两千年的历史，对其作正式规定的法律也有近百 年的历史。第二部分着重对姓名姓氏商标注册的可能性尤其是在注册时有哪些 应当注意的问题作以详细探讨，通过定的法律和事实可以看出姓名姓氏商标不 仅是可以注册的，而且已经有大量的国内国外的成功范例，姓名姓氏商标在注册 的时候应当在商标的文字使用、显著性和尊重他人的在先权利等方面多加注意， 以保证注册的成功率。之后第三部分又详细的分析了姓名姓氏商标在使用时应 注意哪些问题，其中不仅包括对注册的姓名姓氏商标还包括对未注册的姓名姓氏 商标的讨论。晟后本文的第四和第五部分对与姓名姓氏商标密切相关的转让转 移、开发和保护问题做了适当的分析，进而增加本文所论述问题完整性。 ，关键诃：姓名姓氏商标姓名商标姓氏商标 a b s t r a c t n a m e s 衄1 a m ei sb o t hb i ga 1 1 ds l n a l lp m b l e m s ，o 伽el l a l l d ，i t i so n l yo n eo f n i l i i l 盯叫sl e g a lp r o b l e m s ，o nm eo t h e rh a t l d ，i th a sr e l 舐o w i t l la l m o s te v e r y b o d y w i 协t h ed e v e l o p i i l e mo f c 量1 i n c s ee c o n o m y ，m a n y 1 e g a ip r o b l e m sr e l a t i n gt 0n a m e 卸d s u m a m c 印p e a la m o n gw h i c ht h e 廿a d e m a r ko f n 啪e ，s u r n a m ei st y p i c a lo n e t h e 仃a d e m 砒ko fn a m “s u m 帅eh a sl o n gh i s t o r yb m 也er c i a t c dm l e sa p p e 盯o d o n l yd o z e n so f y e a r sa g o t h et r a d e m a r ko f n 锄c ，s m n a m ei so n eo f t r a d e m a r k s b u t “ h 鲢m a n y d i f f b r e n tc h a r a c 妇si i lr e g i g 州o n ，u s e ，p f o t e c t i o na n ds oo n w es h o u l dn o t o n l y1 e a mt t l ec o 咖咖e s sb e t w e e n 也e 协m 锄a r k 躲d 也en a m c s u m a m et r a d e m a r k ， b u ta i s os h o l j l dl e 锄n l o r e 酮) o mt l l ed i 丘b r 锄c e sb e “v e e nt h e m s om a tw ec a nu t i l i z e a i l dp r o t e c ti tb 甜e ft h i sa r t i d eb a sd g h to n 也ea b o v ec o n c e m st od i s c u s st l l e p r o b l e m sr e l a t i n gt o 舶m “s 啊瑚mt r a d 钮脚虹a lf i r 巩t h i sa n i c l ea n a l y z e sm e c o n c e p t sa n dh i s t o r yo fn a m e ，i e 姐d 山e 廿 l d e m a r k so fn a m e ，s u r n 锄e ，船w e l l 鹊t h er e l a t e dr e 刚“o n s ，w e 疗n dt 1 i eh i s t o f yo f n a r i l e s u m a m ei sa l m o s t t w ot l l o u s a n d y c 盯s 锄dt b eh i s t o r yo fr c g l l l a t i o n sr e l a d “gt 0 衄l d c m a r k so fn 卿e ，s u r n 棚ei sa l s o a l m o s to n ch 吼d r e dy c 配1 1 1 肌d 正s 疵d ef o c u s e so nt 1 1 ep r o b a b i l 姆o fm e r e g i s t r a d o no f 曲【cn 甜“s 啪a i i l e 把a d 锄觚k sa i l d t h ep r o b k m sw e 曲o u l dp a y 纰n t i o nt od l 】r i n gt c 西s 删。玛也r o u g hl o t so f l a w s 蛐df a c t s ，w ef 0 d 也e yn o to n l y u l db er e 西s t e 弛db u tt h e r eh a v eb e e nm a n ys u c c e s s f i l lc 船e s ，i nt l l ep r o c e d u f eo f r e g i 洲i o i l ，w e 出o u l de s p e c i a l l yp a ya “瞰t i o n t ot h ei l s eo fc h a r a c t e r s ，t 1 1 e d i s t i n c t i v c s s ，r e s p c c t i l l g 趾。血盯p c r s o n s f 0 皿c rr i g a n ds oo n a f t c r v 删，i t 绷a l y z e s w h a tp m b l 锄sw es 1 1 d 山dn o t i c e d u n gm e u s eo f 曲d e m a r k so 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的法律实务便更多的不仅从法律理论而且从法律实践中思考关于姓名、姓氏商标 相关的法律问题。 在对姓名、姓氏商标考虑的时候经常的会碰到对于我来说新的现象和新的问 题，比如经常见诸于报端的名人姓名被强注的新闻，再如对许多以姓名为标识的 老字号经常被他人注册的问题等等，以及由此引出的不少案件。了解到这许多有 意思的问题之后，又不断增加解决这些问题的意念并由此试图去寻找解决的办 法。在探求姓名姓氏商标问题的过程中，有的资料是从商标实践活动中了解的， 有些则是从他人的书中发现的，比如关于姓名、姓氏商标的某些第一手统计资料 是从中国商标行业最常用的“白兔商标查询系统 这个软件上获取的，该软件每 星期更新一次，其准确性已经得到同行的认可，毕竟去国家商标局去查询是不现 实的；再如，关于姓名姓氏最早的法律规定是从左旭初的中国商标法律史( 2 0 0 5 年1 月第一版) 中的1 9 2 3 年北洋黎元洪政府商标法中发现的；此外还有像 从中华商标杂志上看到的关于姓名在先权利保护的文章等等不一列举。这样 不断了解、思考和修正便逐渐形成了如此拙文。 一般对于一个法律论题的分析都是从该论题的概念性问题及其历史发展沿 革开始的，姓名姓氏商标也不例外，即所谓的“告诸往而知来者”，了解了它的 历史才知从何处下手分析。从已有的资料我们发现姓名姓氏商标已经有将近两千 年的历史，与其有关的法律规定也有近百年的历史。这些并非本文的中心，在现 实条件下姓名姓氏商标注册的可能性、在注册时应注意哪些问题以及姓名姓氏商 标使用时必须注意的事项才是本文着重要解决的，在对这些问题分析的时候，我 们发现虽然很多资料都可能提到与之相关的法律问题，但往往只是一两句或一两 段的东西，一般都比较简单片面，没有形成对问题的系统认识和分析。结合已有 的资料，并结合自己的认识，归结认为姓名姓氏商标不仅可以注册，而且已有大 量成功范例，所需要注意的是在注册和使用过程中出现的一些必要的问题。本文 最后还对姓名姓氏商标的转让转移以及开发和保护问题作了分析，从而使文章对 论题论述更加完整和系统。 2 第一部分概述 一、姓名、姓氏 中国姓名姓氏文化的历史源远流长，自三皇之首的太吴伏羲氏6 5 0 0 年前在 宛丘之墟( 今河南淮阳) ”正姓氏、制嫁娶”以来，中国的姓名、姓氏的历史已 有数千年。之后虽各个朝代的姓氏、名字的数量增减、习惯、喜好和禁忌等传统 各不相同，姓与氏、名与字也有各自的定义，但到了现代，除海外、港澳台仍保 留一些古时遗风之外，大部分中文姓名己形成已姓氏一体，名字一体的习惯。对 于某些人仍保留或使用的字、号和笔名、艺名等不同形式的名字，我们通常都称 之为别名。别名虽不是法律上的正式用名，但在有证据证明曾经使用过的前提下， 法律仍然保护其姓名权。 虽然各种文字对姓名的书写、发音各有不同的体系和习惯，但姓氏( s u m a m e ) 基本都是祖辈留下的，而名字( i i l i d d l eo r a n dl a s cn a r n e ) 基本都是后人所赋。所 以姓氏重者众，而姓名重者相对寡。这在姓名姓氏商标的探讨中有相当的意义。 二、姓名、姓氏商标 ( 一) 姓名姓氏和商标 商标( t r a d e m a r k ) ，是生产经营者使用在商品或其提供的服务上的标识。商标 的作用在于区分不同商家相同或相似的产品或其提供的服务。 姓名姓氏是用以区分人的标识，商标是用来区分不同商家的标识，从这个意 义上讲两者是有共性的，即均有区分的作用。通常认为姓名是人格权的重要内容， “姓名权具有非财产性，它本身不具有直接的财产内容，也无法体现为确定的财 产价值；姓名权的客体也不象财产权的客体那样可以转让或继承。”。但当个人 或集体为了一定的商业目的而使用某个姓名时，商标和姓名便会当然发生联系， 从而使姓名不仅仅限于精神利益，而扩张到姓名权的财产性利益。可以说，姓 名姓氏商标的产生是社会经济发展的必然。 纲箍易知录太吴伏羲氏 圆杨：盘新，人身权法论，中国检察出版社1 9 9 6 年第一版，第4 2 4 页 张善斌、冯兴俊，姓名权财产利益的法律保护，载法商研究，z 0 0 2 年第4 期 我们会很容易发现，上述文字当中姓名在不同的语境中有不同的含义，为了 本文论述展开的方便和清晰之目的，我们有必要对本文所指的姓名、姓氏商标中 姓名、姓氏的具体含义作以界定。 ( 二) 姓名和姓氏商标的范畴 从理论上讲，姓名商标有广义和狭义之分。广义上讲应该包括两种情况，一 是姓氏加名字的商标，一是单纯的姓氏商标，比如上面论及姓名权的含义时即是 采广义姓名的含义。狭义上姓名商标仅指姓氏加名字的商标。但姓氏商标和狭义 的姓名商标有很大的不同，因此，为论述的清晰和方便，本文以下所述的姓名的 含义如没有特别说明均采狭义之说。 以狭义的姓名商标理解，由于此类商标通常都有比较明确的指向性，因此从 理论上讲如果不是本人或者取得姓名权人的授权，通常是不能注册某个姓名商标 的，尤其是以名人的姓名构成的商标。而实践当中，很多姓名本身跟普通文字商 标没有实质性的区别，如姓时名文，姓易名趣等等，加之审查员本身了解面所限 以及以其它普通人的姓名注册商标没有合理可供解释的必要性。因此除非是以通 常只能作姓氏的文字构成的姓名，如刘、赵、张等，或者是以名人的姓名注册商 标，否则通常是不会要求提供授权书或者直接驳回。对于这部分我们会在下面的 内容详述。 与姓名商标紧密相关的是名字商标。我们首先要明确一下名字的含义。现在 说起某某人的名字我们通常就是指姓名，本文为了跟姓名的概念区分，这里所出 现的名字仅是指姓名当中除去姓氏的部分。对于名字商标的注艇通常没有什么限 制，因为除去姓氏的名字通常情况下并没有区别不同个体的显著特性，在形式跟 普通的商标没有两样。只有当该名字是名人名字注册时才会有限制，如泽东，小 平等。一些作家或者其他文艺工作者，常常在作品中使用笔名或艺名或字号( 统 称为别名) ，久而久之，这些别名已为公众熟悉，以至于逐渐取代其原来的真实 姓名，人们对于其别名反而比真实姓名更熟悉，比如，鲁迅的真实姓名是“周树 人”，沈雁冰的笔名是“茅盾”。由于这些笔名已经事实上成为这些作家的名称， 因此，如同其真实姓名一样，作家享有相应的姓名权。对于这些名人的名字和别 名的保护实际上跟姓名没有过多区别。所以本文论述之姓名商标在通常情况下并 不包括名字，但是对于上述名人的名字和别名，由于其已经起到区别个体的姓名 的作用，所以下文除非特别说明将其如同姓名商标一样对待。 姓氏最初的作用是区分不同部落的人，而随着人类的发展，同一姓氏的不断 分化迁徙，虽其区分意义仍然存在，但更多的发展成为一种象征意义，代表着对 祖先的尊敬。随着人口的增加，越来越多的人同时使用同一姓氏，很多大姓已超 过一亿，因此，通常情况下，如果仅仅使用某一常见姓氏作为商标申请，很难起 到区分商品或服务的作用，换句话说就是这个商标没有显著性，这样就无法申请 成功。所以单纯的姓氏要申请成功，必须要采取一定的办法，比如增加图形等， 或者最好的办法，扩大商标的知名度，使人们能将该姓氏的商品与某个商家联系 起来，即通过使用使之具备显著性。 商标的使用在绝大多数国家的商标法中都没有对语言的限制，所以姓名姓氏 的范围自然就不是仅仅局限于中文，还应包括世界其它各国文字的姓名、姓氏。 当然，鉴于生活环境的限制和研究的目所致，主要还是以中文姓名姓氏商标为研 究主体，在此基础上再扩大视野范围，阐述相关问题，比如某些情况下由于不同 语言的表达习惯会使姓名或姓氏产生不同的法律效果，例如“b u s h ”在英语中是 姓氏，但依汉语的表达习惯，“布什”在事实上已经起到了姓名指向的作用，而 不再单纯是个姓氏，我们通常将其以姓名商标来对待。 三、姓名、姓氏商标的现状与历史 姓名、姓氏商标在当今很常见，可以是创业者、设计者、古代名人或有纪念 意义的人物姓名或姓氏。此类商标的好处是借助人物声誉影响产品。在当今品牌 中，这类商标占了很大的比重，几乎涉及了各种产品。食品饮料类如，麦当劳 ( m c d o n a l d s 姓氏) 、雀巢咖啡( n e s u e 创始人h e l l r i n e a u e 的姓氏) 等：服装类 如，皮尔卡丹( p i e 玎ec a r d 证) 、李宁、夏奈尔( c h a n e l - 创始人g a b r i e l l ec h a i l e l 的姓氏) 等；酒类有，轩尼诗( h e n n c s s y 创始人m c h a r dh e l l i l e s s y 的姓氏) 、马爹 利( m a n e l l 创始人j e a n m a n e n 的姓氏) 等；汽车类的较多，例如，福特( f o r d ) 、 丰田( t o y o t a ) 、劳斯莱斯( r o l l sr o y c e 创始人f h e n r yr o y c e 和c r o l l s 两人的 姓氏) ；此外还有华佗药物、王安电脑、希尔顿饭店( h i l t o n 一创始人b l a ih i l t o n 的姓氏) 等。 正如前所述，姓氏和姓名的出现已经有很久远的历史，而人的姓名姓氏又是 最容易和生产者的产品联系起来，所以姓名姓氏商标的出现也已经有很久远的历 史。汉书王遵传记载“箭张禁，酒赵放。”意思是张禁制作的箭，赵放酿造 的酒。再如在河南登封县告城镇出土的西汉时期筒瓦，人们在筒瓦上发现有陶器 工匠“陶彦”的名字。这些都是一种以人名作为商标的例子。另外，我国古代酿 酒业发展较早，比如中原地区的河南汝阳等地酿酒业很兴旺。各家的酿酒作坊由 于制作工艺和原料等不同，酿出来的酒的质量也存在很大的差别，酿酒者为了推 销自己的产品，便有意在自己的产品上使用一些简单的记号，这些标记主要有人 名、地名等。当时中原地区有用人名“杜康”作为自己的产品的标记，就是属于 这种类型。三国时曹操短歌行中就有这样的记载：“对酒当歌，人生几何? 譬如朝露，去日苦多。慨当以慷，幽思难忘，何以解忧，唯有杜康。”这首诗中 提到的“杜康”两字指的就是酒。这里人名“杜康”，也成了酒的产品商标。 嘉靖年间，上海城隍庙露香园民间艺人顾寿潜和妻子韩希盂制作“顾绣庄” 的绣品。清康熙二年( 1 6 6 3 年) ，创立于杭州的“张小泉”剪刀。清乾隆年间， 江苏松江府一带曾有一位善于织布的丁氏妇女，她所弹的棉花，片片飞起，精细 柔软，当地人们称之为“飞花布”或叫”r 娘子”布“了娘子”算是那时松江 棉布中的著名商标。清咸丰二年( 1 8 5 2 年) ，江苏金山县枫泾镇丁义兴小酒店曾 创制了“枫泾丁蹄”，人称“丁蹄”。 “枫泾丁蹄”是当地的三大名牌之一。 解放前也出现了不少姓名商标，比如1 9 2 6 年1 2 月，上海三兴烟草公司以“中 山牌”、“孙文牌”作为卷烟商标，并由当时的商标局发给该公司第2 7 4 号及第 4 4 1 号商标注册证。解放后，改革开放前，中国的商标注册基本停滞，更不用说 以姓名为内容的这种带有私权性质商标的注册。 7 0 年代末期以后，随着商标注册的逐渐放开，姓名商标逐渐增多，1 9 8 9 年 参见左旭初，中国商标法律史，知识产权出版社，2 0 0 5 年1 月第一版，第4 7 页 参见左旭初，中国商标法律史，知识产权出版社，2 5 年1 月第一版，第4 7 页 6 1 1 月2 2 闩申请，1 9 9 0 年1 2 月1 0 日准予注册的5 3 6 7 2 3 号“李宁”商标就是这 一时期的姓名商标的代表。尤其是2 0 0 1 年商标法颁布以后，由于取消了自然人 申请商标的限制，更多的姓名商标出现了。到目前为止，仅包含“刘”姓的商标 就超过1 0 0 0 件以上。 四、姓名、姓氏商标立法沿革 中国第一部正式的商标法1 9 2 3 年北洋黎元洪政府颁行的商标法第2 条 第7 款规定“有他人之肖像、姓名、商号或法人及其团体之名称者，( 不得作为 商标呈请注册) 但已得其承诺时，不在此限。”第1 5 条规定“凡以普通使用之方 法而表明自己之姓名、商号或其商品之名称、产地、品质、形状、功用等事者， 不为商标专用权之效力所拘束。但自商标注册后，以恶意而使用同一之姓名、商 号时，不在此限。”。这可能是中国法律当中最早关于姓名姓氏商标的规定。 1 9 2 8 年7 月3 曰，商标注册主管机关工商部经国民政府批准以工商部部 令形式，对外公布“各项商品印贴总理遗像，作为商标限制办法”。该部令 全文共1 6 条，明确规定凡在农工器具、科学仪器，化学药品、丝织棉织布匹等 十三大类的各种商品之上，限制印贴总理遗像作为商标。第】5 条明确规定：“欲 用总理遗像作为商标者必须先呈请工商部核准后，方得使用”。工商部于1 9 2 9 年1 月2 8 日商字第2 0 4 6 号指令发出了关于撤销三兴烟草公司“中山牌”和“孙 文牌”两商标的命令。虽然该部令并没有直接涉及总理姓名商标问题，但上述两 姓名商标均带有孙中山肖像，相当于现在商标法的规定的文字和图形的组合商 标，因此据此部令撤销上述两商标，这应该算是姓名商标保护的早期案例。我们 可以在1 9 3 0 年商标法中看到有专门的规定弥补上述部令在姓名商标规定上 的缺陷，该法第2 条第2 项规定“相同于总理遗像及姓名别号者( 不得作为商标 呈请注册) ”，此外，此条第8 项有和1 9 2 3 年商标法相同的规定，即“有他人之 肖像、姓名、商号或法人及其团体之名称者，( 不得作为商标呈请注册) 但已得 囝白兔商标( 查询) 软件2 0 0 5 年i 2 月1 1 日查询数据 圆左旭初，中国商标法律史，知识产权出版社，2 0 0 5 年1 月第一版，第1 7 3 一1 7 4 页 左旭初，中国商标法律史，知识产权出版社，2 0 0 5 年1 月第一版，第2 9 5 2 9 6 页 其承诺时，不在此限。”。1 9 3 5 年商标法和台湾现行的商标法亦有相同或类似的 规定。 就当前的立法而言，中国大陆的商标法没有对姓名商标作特别的规定。但日 本商标法、法国知识产权法典、美国法典第2 2 章商标( 即美国商标法) 、 俄联邦商标法等对姓名姓氏商标或者说姓名姓氏的商标问题作了特定的规 定，这在以后论述中会逐渐提到。但正如前述，1 9 8 2 年的商标法对商标申请注 册主体资格的要求仅限于企业、事业单位和个体工商业者以及外国人和外国企 业，想注珊姓名商标必须首先在工商部门注册一定实体，所以2 0 0 1 年前的中国 的姓名商标注册并不容易。2 0 0 1 年的中国新的商标法颁布之后，法律不再要求 公民个人注册姓名商标时必须先注册实体而可以以自然人的名义注册，相信会出 现越来越多的姓名商标。 o 左旭初，中国商标法律史，知识产权h j 版社，2 0 0 5 年1 月第一版，第3 0 6 页 8 第二部分姓名姓氏商标的注册 一、姓名姓氏商标注册的可能 我们国家虽然没有明确规定姓名可以注册为商标，但是商标法第8 条规 定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性 标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组 合，均可以作为商标申请注册。”从形式上看，姓名无疑属于文字之一种，所以 可以看作是允许姓名商标注册的法律依据。此外，民法通则第9 9 条关于公民 姓名权的规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名， 禁止他人干涉、盗用、假冒。”公民使用姓名作为商标属于公民对自己姓名的使 用权，在没有特别法禁止公民将姓名用于商标的情况下，公民用自己的姓名作为 商标或者是用于商标注册理应是公民的基本权利。 法国作为世界知识产权保护最先进的国家之一，在1 9 9 2 年就制定了世界上 第一部知识产权法典，该法典也以对商标注册限制少而闻名。法国知识产权法 典第7 1 1 1 条的规定将别名、姓氏作为可以注册的情况特别的列举出来。 俄联邦商标法、英国商标法也有类似规定，通常都是将姓名作为可以 注册的情况单独列举出来。 对于姓氏是否可以注册，我国的商标法没有规定。从实践中看，几乎所有的 常见姓氏均有注册的实例，仅以刘姓为例，以刘、刘氏、刘家、刘记为名称的注 册商标就有3 2 项，其中刘6 项，刘氏1 5 项，刘家8 项，刘记3 项。那些不常 见的姓氏就更不用说了。我们发现这些姓氏商标很多都是8 0 和9 0 年代注册的， 2 0 0 1 年后我国对商标注册的主体的放开，对常见姓氏的注册越来越难，很多姓 氏商标都被商标局根据商标法第1 l 条第l 款第3 项以及第2 8 条的规定，以 该商标仅以普通字体的常见姓氏构成，缺乏商标应具备的显著性而驳回，2 0 0 3 年我注册的刘氏商标即是如此。 很多国家都有关于姓氏商标的规定，有些国家对此类商标注册的限制较少， 。白兔商标( 查询) 软件2 0 0 5 年1 2 月1 1l j 查询数据 9 比如前面已经提到的法国知识产权法典第7 儿1 条将姓氏作为可以注册的 情况特别列举出来。整个法国知识产权法典再也没有对姓氏商标注册的限制 性规定，哪怕是在第7 1 l 一2 条的关于显著性的规定当中也没有要对姓氏商标注册 作出限制的意思。 但更多的是对常见的姓氏商标作出限制。比如日本商标法第3 条规定“在 属于自己业务的商品或者服务范围内进彳亍商标的使用，除下列商标，可获得商 标注册：四，将仅由表示常用姓氏或者名称的标章以普通使用的方法而构成 的商标”。对于何谓非普通使用的方法就是该条第2 款规定的例外情况“尽管是 符合前款第三至第五项的商标，但使用的结果，需要者能够辨认属于何人的业务 的商品或者服务时，不受同项规定的限制，可获得商标注册。” 姓氏本身是由文字构成的，但又是一种比较特殊的文字，与贸易有关的知 识产权协议( a g r e 锄c n to nm d c - r e l a t e d a s p e c t so fm t e l l e c t u a lp r o p e 啊脚9 1 1 t s ， 以下简称n u p s ) 除一般性地提到文字商标以外，特意列举了到了姓氏、字母和 数字等三种文字商标。之所以这样做，主要是因为某些国家过去对注册这三种形 式的标志有所保留，特别是一些常见的姓氏、单个的字母或数字，通常都被认为 不起到区别商品或服务出处的作用，但n t i p s 认为，即使这些标志的显著性不 强，也不能仅仅因为申请的标志属予姓氏、字母或数字就直接予以驳回。国就是 说，驳回只能基于标志缺乏显著性，而不是简单将一种类型的标志排除在外。中 国2 0 0 1 年商标法也明确规定文字、字母、数字均可以作为商标注册。 总的来说，姓名姓氏的商标在注册上时没有问题的，但是为保证此类商标的 申请成功，就需要在下列几个法律层面多加注意。 姓名商标通常来说都是文字商标，所以想要注册姓名商标首先就要了解在汉 字使用规范上的一些规定。 。杨和义，商标法选论，重庆出版社2 0 0 3 年8 月第一版，第3 0 l 页 j 贸易有关的知识产权协议第1 5 条 l o 二、文字的使用 理论上讲，文字既包括中文、少数民族文字和外文，也包括简体字或繁体字， 甚至异体字或变体字。文字之与姓名和姓氏商标有着核心的地位有必要将文字 有关的问题详细阐述： 关于规范商标用字，1 9 8 7 年国家j 二商行政管理局、国家语言文字工作委员 会曾作h ：j 关于商标用字规范化若干阔题的通知： 、商标用字应当规范化。简化字应以1 9 8 6 年1 0 月1 0 日重新发表的简 化字总表为准。不得使用已被简化了的繁体字和不符合简化字总表规定的 各种简体字，不得使用已被淘汰的异体字。 二、商标中使用的各种艺术字，包括篆书、隶书、草书等，要求书写正确、 美观、易于辨认。隶书、草书，一般用简化字书写。 三、商标书写行款，一般应左起横行；竖行的，应该由右向左。 四、商标加注汉语拼音的，必须以普通话为标准，分词连写，拼写应当准确， 字母书写应当正确。 蕞、出口商品的商标，原则上按本通知第一条办理。使用繁体字已久并进入 了国际市场的商标，可以继续使用。 六、港澳同胞、台湾同胞、海外侨胞及外国人向我申请注册商标的，用简化 字，但也可丛用繁体字。 七、用老字号作商标，其中有繁体字的，可阻继续使用。 八、本通知下达前已经核准注册的商标，与本通知第一条有抵触并不在第五、 六、七条之列的，在有效期限内有效。 但1 9 9 0 年商标局又认为，商标文字可以使用繁体字，无论是简化字是繁体 字，都必须书写正确、规范，不得使用错字、停止使用的异体字和不规范的简化 字。，。 2 0 0 】年1 月1 日开始实施的中华人民共和国通用语言文字法进一步规 定，国家通用文字是规范汉字，该法列举了六种可以保留或使用繁体字、异体字 。园家工商 亍政管理局商标局关于商标可香使用繁体字问艘的答夏* 的情况，具体包括( 1 ) 文物占迹；( 2 ) 姓氏中的异体字：( 3 ) 书法、篆刻等艺术作 品；( 4 ) 题词和招牌的手书宇；( 5 ) 出版、教学、研究中需要使用的；( 6 ) 经国务 院有关部门批准的特殊情况。该法没有明确商标是否必须使用规范汉字，而且特 别列举了姓氏对规范汉字使用的保留。此外，姓名商标有很多本身就是各种艺术 字、书法或篆刻作品，所以一定意义上讲，上述对汉字的使用限制对姓名商标没 有很丈的约束力。 在中国，除了使用汉字之外，2 9 个少数民族也有自己的文字，商标局1 9 8 9 年已在批复中认为，少数民族文字可以作为商标申请注册，为了便于审查，应当 附送商标设计说明。o 至于对于由外国文字构成的姓名姓氏商标，有类似于对少数民族文字的规 定。商标法第1 3 条规定“商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。” 三、近似商品和近似商标问题 商标法第2 8 条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人 在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的。 由商标局驳回申请。不予公告。”在商标审查中，审查员将按商品服务的功能、 用途、原料、销售渠道和消费对象等实际情况，对同一种商品或服务( 如服装与 夹克衫互为同一种商品) 、类似商品或服务( 如夹克衫与大衣互为类似商品) ，相 同商标、近似商标作出判断和裁定。相同的商品和商标的判断通常没有什么问题， 商品的近似性和商标的近似性判断就比较复杂，由于近似性判断本身具有的高度 的丰观性，每个审查员都有可能在判断标准上有细微甚至很大的不同，因此对 这个问题没有很具体的法律规定。我们只能就实践当中通行的做法作一分析。 ( 一) 近似商品的判断 对于商品或服务的近似性，通常来讲是以客观因素为主，附以主观因素来判 断商品或服务的是否类似。所谓客观因素，就是说只进行商品与商品的比较，不 考虑商品本身是否知名。所谓主观因素是指考虑到某种品牌的知名度，如果两个 。困采t 商行政管理局商标局关于荣文是舌可以用作商标注册使用问题的答复 商品使用同一商标有可能被顾客认为是来自同一个产源，即可认定类似。比如化 妆品和服装从客观标准上看不近似，但是当某个化妆品品牌有相当的知名度时， 按照主观标准就可能判断为近似。因此可看出主观标准和对驰名商标的保护相关 联。对驰名商标保护的一个重要原则就是即使是在不相同或者近似的商品上注册 相同或者类似的商标也是不允许的。这项权利体现在商标法第1 3 条的规定“就 相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰 名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申 请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众， 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注腑并禁止使用。” 至于判断商品是否近似的客观标准，1 9 9 9 年国家工商行政管理局关于商 标行政执法中若干问题的意见中第8 条规定“商品或者服务类似的判断首先以 普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断，其次商标注册用商品和 服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为认定类似商品或者服务的 参考，但不是唯一的依据。” 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 1 2 条规定“人民法院依据商标法第5 2 条第l 项的规定，认定商品或者服务是否 类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；商标注册用商品 和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务 的参考。” ( 二) 近似商标的判断 对于商标相同的认定通常没有很大问题，“相同”的定义2 0 0 4 年1 1 月4 目 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释第8 条作了解释“刑法第2 1 3 条规定的相同的商标是指与 被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足 以对公众产生误导的商标。” 近似商标是指商标使用的文字、图形或者其组合在读音、含义或者整体结构 上有一定差别，但又难以使人区分，易使消费者造成误认的商标。对于商标近似 性的判断涉及姓名商标的部分主要包括文字商标以及文字图形组合商标。 一，文字商标近似判断 文字近似的商标是指所用文字在读音、字体、含义、排列顺序等方面相同或 者近似，容易引起误认的商标。 商标文字字形近似，容易造成误认的，一般判为近似商标。如，刘德华和刘 德( 音d e ) 华。 商标在使用同一种语言文字时，商标文字的读音、含义及内容都相同，但文 字字形不同的，一般判为近似商标。如，李宁，9 ( 宁 商标文字部分不同但读音相同、字形近似且文字无含义，会给消费者造成误 认的一般判为近似商标。如，刘天原与刘天源。 汉字商标的文字及字数相同，仅颠倒排列顺序而未改变含义，或者无特定含 义的，一般判为近似商标。如，刘甜梦与刘梦甜。 二，与拼音相关的姓名商标 汉字已经注册，与该汉字相同的拼音以近似为由不得注册。如，李宁和 l i n 丑、g 汉语拼音已注册或者申请在先，则不能排斥汉字申请注册，只是该汉字商标 不得使用其汉语拼音。如，l i u d e h 和刘德华( 不能加注l i u d c h u a 的拼音) 相同的多音字商标，如果没有注上拼音，那就是相同或者文字上的近似，如 果注上拼音，一般判为近似商标。如，刘乐乐l i ul e l e 和刘乐乐l i uy u e y u e 。 单纯的拼音或字母组成的姓名商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽 然排列顺序不同但发音、字形近似，易造成误认的，判为近似商标。如，a n d y l 气u 和a n d a yu u 三，姓名姓氏的文字图形组合商标 姓名商标的注册通常不会涉及到图形问题，但有时注册人为了美观的需要或 者为了增加注册成功的几率，在文字之外附加图形或者将文字图形化而形成文字 图形组合的姓名商标。纯粹的图形姓名姓氏商标从法律注册上讲是不会出现的。 近似的组合商标是指构成商标的文字、图形相同、近似，或者其整体近似， 1 4 易使消费者误认的商标。主要有以下几种情况： 商标的构成文字相同，虽然其图形化书写方法或者与之结合在一起的图形有 较大差别，仍应视为近似商标。如， p 、 上，一州矾酊和 商标的文字部分不同，但图形相同或者近似的，判为近似商标。如， 擘慧p 卜聪帆晒稚u m 毛涵 商标整体或者主体近似的，判为近似商标。如， 歹茗硝 刘德华j 和丁德华 j 四、法律的禁止性规定 姓名姓氏商标申请时仅仅不和其它同类或者近似的商品上的商标相同或近 似并非都可以注册成功，法律还规定了许多禁止性规定。这些禁止性规定包括对 商标的禁止性规定和对注册商标的禁止性规定。前者是说只要使用商标，不论是 否注册都要遵守。后者是指如果不注册，则可以使用，但如果注册就可能被驳回。 根据商标法第1 0 条规定，下列标志不得作为商标使用： ( 一) 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近 似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图 形相同的； ( 二) 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府 同意的除外； ( 三) 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织 同意或者不易误导公众的除外； ( 四) 与表明实旋控制、予以保证的官方标志、榆验印记相同或者近似的， 但经授权的除外； ( 五) 同“红十字”、“红新月”的名称、标志栩同或者近似的： ( 六) 带有民族歧视性的： ( 七) 夸大宣传并带有欺骗性的； ( 八) 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是， 地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使 用地名的商标继续有效。 第1 0 条的意思是无论是否注册商标，只要使用均不得触犯上述规定。其中 第l 款第8 项与姓名商标关系最为紧密，也是最容易发生争议的地方。“有害于 社会主义道德风尚或者有其他不良影响的( 不得作为商标使用) ”常被商标局作 为驳回姓名商标申请的理由。由于该项往往和其他知名人士的姓名有关，所以关 于这一点将会放在下面尊重在先权利一节论述。至于第l o 条的其它款项虽然也 有可能和姓名商标发生一定联系但通常不会发生重要争议。而象著名的希尔顿饭 店的第一继承人p a r i sh i l t o n 以其姓名注册的商标中出现地名的情况并非常见。 商标法第1 1 条的规定下列标志不得作为商标注册： ( 一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的； ( 二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其 他特点的： ( 三) 缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 第1 l 条的意思是上述三类标识非属于该条第2 款所述情况的无法成为注 册商标，但商标法并没有禁止申请，只是通常都会驳回。第2 款是使用取得显著 性的规定，这是老的商标法没有但已被t r i p s 承认并被大多数国家使用的原则。 关于显著性的问题会在下面专门作为一个相对独立部分详述。 1 6 商标法第3 1 条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也 不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这是关于对其 它在先权利以及使用在先的商标的在先权利的规定。在先权问题也会在下面专门 作为一个相对独立部分论述。 第1l 条和第3 1 条所涉及的显著性和在先权利都是与姓名姓氏有关的非常重 要的论题，我们在下面单独列出来加以论述。 五、姓氏商标的显著性 ( 一) 商标的显著性 商标是用来区别一个商家的商品或服务与另一个商家相同或类似的商品或 服务。这就要求商标必须有一定特点，才能起到区别的作用，太简单、太普通或 太复杂、特点太多，都可能起不到区分的作用，这个特点就是商标的显著性特征。 商标法第9 条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，因此除非 向商标局申请注册，法律并不要求你的商标必须具有显著性，商标法第1 1 条的 规定同样也阐述了这个原则。但是只要是使用商标的商家既使不注册也会希望通 过商标使自己的商品或服务能区别于他人的，所以一般情况下除非敌意假冒或侵 权，商标都会有一定的显著性。现行商标法与以往商标法一样，也末对商标的显 著特征加以定义或解释，只能由商标注册机关在具体注册核准过程中来界定。 商标显著性可以由商标本身产生，也可以通过使用产生。所谓使用产生是指 有些商标虽然天然不具有显著特征，然而经过商业使用，特别是长期广泛的商业 使用，包括广告、销售等，使得消费者对此标识逐渐产生和加深了印象，使原来 不具备识别作用或者识别作用极弱的商标，由于使用而产生识别性。商标法第 1 1 条第l 款规定了三种不得作为注册商标的情况，同时该条第二款但书“前款 所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”这是我 国2 0 0 l 商标法的新规定，在之前的规定是只要商标中含有上述三种类型标志就 不能获得注船，更不用说仅仅包含上述三种标识了。 ( 二) 姓氏商标的显著性 姓名商标在一般情况下都会自然产生显著性。非常见的姓氏商标，比如，南 宫、辕等，由于本身作为姓氏使用就不多，再加之具有该姓氏的商家就更不多了， 所以通常只要申请时稍加注意就可以注册成功。而常见姓氏商标的显著性通常无 法自然产生。我们知道随着人类的不断繁衍，会有越来越多的人使用同一姓氏。 比如在中国，虽然姓氏有2 2 0 0 0 多个，但半数以上的姓氏集中在1 9 个汉字当中， 这1 9 个姓氏均超过总人口1 ，其中李、王、张几个大姓氏都超过或接近1 亿 人口，。因此通常情况下，如果仅仅使用某一常见姓氏作为商标申请，很难起到 区分商品或服务的作用，换句话说就是这个商标没有显著性，这样就很难申请成 功。所以单纯的常见姓氏要申请成功，必须要采取一定的办法，比如增加图像等， 或者最好的办法，扩大商标的知名度，使人们能将该姓氏的商品与某个商家联系 起来，即通过使用使之具备显著性。 姓氏商标的很多注册者可能会认为如果姓氏商标如果后面加上如，记、师傅、 氏、牌等词汇，或前面加上老等词汇可以增加姓氏商标的显著