（民商法学专业论文）好意同乘致同乘人损害民事责任研究.pdf

摘要 摘要 好意同乘是指同乘人经好意人同意后无偿搭乘机动车的行为，其具有显著 的无偿性和好意性的特征，是一种与人为善的中华民族传统美德。然而如果在 同乘过程中发生了交通事故造成同乘人受到损害时，好意人的责任承担便是一 个棘手的法律问题。本文从好意同乘的性质分析入手，得出好意同乘是情谊行 为，并提出好意同乘致同乘人损害时如何平衡好意人和同乘人法律利益的粗浅 建议。 本文除引言和结语外，分为三个部分： 第一部分，好意同乘致同乘人损害民事责任概述。首先对好意同乘的概念、 特征进行分析，再对“模棱两可”的同乘行为进行辨析，在比较分析的基础上 得出好意同乘的法律性质是一种情谊行为的结论。其次提出好意同乘致同乘人 损害是一种侵权行为，责任基础是好意人违背了对同乘人的安全保障义务。再 次提出同乘人的搭乘行为是一种自甘风险原则的相对排除。 第二部分，好意同乘致同乘人损害民事责任的理论研究与实践。该部分主 要是以归纳分析法、比较分析法为工具，对国内外具有代表性的关于好意同乘 致同乘人损害民事责任的理论和实践进行比较分析，得出对我国的启示。 第三部分，我国关于好意同乘致同乘人损害民事责任的构建。该部分首先 以好意同乘的性质和国内外的比较分析为基础，提出好意同乘致同乘人损害适 用过错责任原则更为合理，同时采用公平原则和过失相抵规则来寻求对同乘人 和好意人利益保护的平衡，最后从立法、社会保险及社会救助角度提出一些建 议，以期给同乘人和好意人的利益保护带来一些益处。 关键词：好意同乘；情意行为；过错责任原则 i i a b s t r a c t h i t c h h i k i n gr e f e r s t ot h ea c t i o nt h a tt i d e st h es a m em o t o rb yc o n s e n to ft h e k i n d n e s sp e r s o n t h em o s ts i g n i f i c a n tc h a r a c t e r i s t i c sa r ef r e ea n d k i n d n e s sw h i c hi sa g o o dt r a d i t i o n a lc h i n e s ev i r t u e st h a tt r e a tp e o p l ek i n d l y h o w e v e r , i fat r a f f i c a c c i d e n th a p p e n sd u r i n gt h et r a v e l i n gt i m ec a u s i n gt h ep a s s e n g e rh e a v yi n j u r e d t h e r e s p o n s i b i l i t yo fp e r s o nw i t ht h ek i n d n e s si s at r o u b l e s o m el e g a li s s u e t h ep a p e r f i r s ta n a l y s i st h en a t u r eo fh i t c h h i k i n gw h i c hl e a d st ot h a th i t c h h i k i n gi s o n ek i n do f f r i e n d s h i pb e h a v i o r , a tt h em e a n t i m ep r o p o s e st h es u g g e s t i o n st h a th o wt ob a l a n c e t h el e g a lb e n e f i tb e t w e e nt h ep a s s e n g e ra n dk i n d n e s sp e r s o nw h e na c c i d e n th a p p e n s d u r i n gt h et r a v e l i n gt i m e e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e ri sd i v i d e d i n t ot h r e ep a r t s ： f i r s tp a r t ：i n t r o d u c i n gt h ec i v i ll i a b i l i t yo fh i t c h h i k i n gc a u s i n gt h ep a s s e n g e r d a m a g e d f i r s ta n a l y z i n gt h ec o n c e p t i o n a n dc h a r a c t e r i s t i co fh i t c h h i k i n g t h e n d i s t i n g u i s ht h ea m b i g u o u sa c t i o n sb e t w e e nh i t c h h i k i n g t og e tt h e c o n c l u s i o nt h a t t h en a t u r eo ft h eh i t c h h i k i n gi sag e f a l l i g k e i t e nb e h a v i o rb a s e do nt h ec o m p a r a u v e a n a l y s t n e x ti st op r o p o s e t h a ti ti si n f r i n g e m e n ta c t i o ni ft h ek i n d n e s sp e r s o nc a u s e s t h ep a s s e n g e rd a m a g e d t h ep r i n c i p l eo ft h er e s p o n s i b i l i t yi s t h a ti sa g a i n s tt h e s e c u r i t yo b l i g a t i o no ft h ep a s s e n g e r f i n a l l yt h ep a p e rw i l lm e n t i o nt h ea c t i o no f t h e h i t c h h i k i n gi sa s e l f - r e l a t i v ee x c l u s i o no fs e l f - w i l l i n g n e s sr i s k s e c o n dp a r t ：t h et h e o r i e sr e s e a r c ha n dp r a c t i c a lo ft h ec i v i l l i a b i l i t i e si ft h e h i t c h h i k i n gc a u s i n gt h ep a s s e n g e rd a m a g e d t h em a j o rm e t h o d su s e di nt h i sp a r ta r e i n d u c t i v ea n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a c c o r d i n gt oa n a l y s i st h et y p i c a le x a m p l e s a b o u tt h eh i t c h h i k i n gc a u s i n g t h e p a s s e n g e rd a m a g e d f r o md o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a lt og e tt h er e v e l a t i o no fo u rc o u n t r y t h i r dp a r t ：t h ec o n s t r u c t i o no ft h ec i v i ll i a b i l i t y o fh i t c h h i k i n gc a u s i n g p a s s e n g e rd a m a g e d i nc h i n a t h i sp a r tf i r s ta c c o r d i n gt ot h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so f m en a n l r eo fh i t c h h i k i n go fd o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a lt op o i n to u tt h a ti t i sm o r e r e a s o n 凼l et ou s ef a u l tp r i n c i p l et om e a s u r et h eh i t c h h i k i n gc a u s i n gt h ep a s s e n g e r i i i a b s t r a c t d a m a g e d ，a tt h es a m et i m eu s i n gf a i rp r i n c i p l ea n dc o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c et os e e k b a l a n c i n gt h eb e n e f i to ft h ek i n d n e s sp e r s o na n dp a s s e n g e r f i n a l l yg i v es o m e s u g g e s t i o n sf r o mt h ea n g l eo ft h el e g a l ，s o c i a li n s u r a n c ea n ds o c i a la s s i s t a n c e ， h o p i n gt ob r i n gs o m eb e n e f i tt ot h ei n t e r e s tp r o t e c t i o no fh i t c h h i k i n ga n dp a s s e n g e r k e yw o r d s ：h i t c h h i k i n g ；g e f a l l i g k e i t e n ；f a u l tp r i n c i p l e i v 引言 引言 近些年来，随着经济的发展，私家车开始逐渐的走进了寻常百姓家，随之 而来的好意同乘现象越来越普遍，在促进人们彼此情谊的同时，随之而来的是， 好意同乘引发的事故时有发生，好意同乘纠纷呈现不断上升的趋势。如果不能 很好的处理好此类纠纷，必将有损人们乐于助人的积极性，有碍于良好社会风 气的建立。目前，对于好意同乘的理论与实务研究的缺乏，导致如何认定好意 同乘致同乘人损害的民事责任，怎么有效处理好意同乘损害赔偿等问题，成为 近年来理论界和司法实践的热点和难点。笔者认为，处理这些问题的前提是对 如下问题的清楚界定：好意同乘关系双方的地位及性质如何? 同乘人范围如何 界定? 好意同乘纠纷和一般道路交通事故如何界定和区别? 好意同乘的归责原 则是什么? 赔偿的标准又如何确定? 在司法实务中，不少地方法院的审判指导 意见书里对好意同乘这块进行了指导性的规定，有些法院将其归类为特殊侵权 类型，适用无过错责任。但是这些实务的做法其毕竟不是司法解释，很容易引 起各地司法割据现象发生。在法律无明文规定的时候，实务和理论中存在诸多 问题，亟待立法的进一步完善或制定相关的司法解释，以期更好的指导司法实 践。 第1 章好意同乘损害民事责任概述 第1 章好意同乘损害民事责任概述 1 1 好意同乘的概念和特征 1 1 1 好意同乘的概念 “好意同乘 又称“搭顺风车”，这个表述是对一种生活现象的描述，我国 现行的法律规范中没有对好意同乘进行具体的界定。在理论界对于好意同乘的 概念观点不一，比较有代表性的有以下几种：第一种是指搭乘人经车辆的相关 人权利人的邀请或允许后无偿的搭乘的行为；第二种是无偿的好意同乘，即搭 便车、搭顺风车，是指无偿搭乘他人机动车，且该机动车在交通事故中遭受损 害；第三种是指搭乘人经非营运性机动车的保有人或驾驶人同意后无偿搭乘的 行为。好意同乘的主体可以分为好意人( 一般是指汽车保有人或汽车驾驶者) 和同乘人( 免费搭乘汽车的人) 两类。笔者认为第三种观点更具有说服力，第 一种和第二种更多的只是强调无偿性或顺便性，第三种强调无偿性和顺便性， 并且强调搭乘的汽车的非营运性，这个定义更符合当下私家车搭车的现象。 1 1 2 好意同乘的特征 一、非营运性 在我国公路运输分为营业性运输和非营业性运输两种。同乘人搭乘的是非 营运性机动车辆即不以收取报酬、不发生费用结算、不以营利为目的而运行的 机动车辆，本文主要体现为好意的私家车辆。营运车辆较之非营运车辆而言其 需要承担较高的职业风险和和注意义务，实际中其保险覆盖面广或者赔付能力 更强，营运车辆以营利为目的、以行使营运路线为导向，发生免费搭乘的情形 4 戴大喜：自愿承担风险在“好意同乘”中的运用，中国法院网， b ! ! 巳；q ! 垡：! 垫i 旦垒! q 婪! ! ：q ! g 乜坠坠! i ! 垒! ! 垒i ! ：q 垒巳2 i 鱼三! 兰里2 ，2 0 1 0 1 2 0 7 。 2 杨立新：道路交通事故责任研究，法律出版社，2 0 0 9 年版，第2 3 6 页。 吴国平：好意同乘的法律性质浅析，载法治研究2 0 0 9 年第9 期，第2 7 页。 公路运输管理暂行条例第五条的规定：公路运输分为营业性、非营业性两种。营业性运输指为社会 提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输；非营业性运输则指为本单位生产、生活服务，不发生费用 结算的公路运输。 第l 章好意同乘损害民事责任概述 很少，再之，营运车辆在免收乘客车票钱发生纠纷时，可以适用合同法第 三百零二条的无偿客运合同的规定。当然，并不能完全否定营运车辆不会发生 好意同乘的情形，比如已经下班的公交车，在回停车场的途中司机顺路搭载了 一名自己的朋友，此时搭乘的是营运车辆但不是作为营运的工具使用，因此该 情形仍可以构成好意同乘。非机动车发生交通事故时，因为其速度比较慢、危 害性比较小，法律无需对此进行特别明示的规定，适用民法的一般原则和规则 就可以解决。为此，非机动车的好意同乘如马车好意同乘或者自行车的好意同 乘致同乘人损害情形，不在本文探讨的范围之列。 二、顺路捎带性 在一般情况下，好意人有其驾驶出行的目的，同乘人也有其前往的目的地。 好意人和同乘人前往的目的地相近或相同时便产生同乘人搭顺路车的说法。现 实生活中广大的好意人就是因为和同乘人的目的相近或相同，所以在利己的同 时做出了有利于同乘人的举动。如果机动车的驾驶者或保有人运行或行驶的目 的主要是为了自己的目的，只是为了兼顾同乘人的目的需求而顺路捎带并对行 驶的路线做出一定的修改，此时也应当视为好意同乘。 三、无偿性 好意同乘具有无偿性。其表现为是一种无偿搭乘行为，即好意人邀请或允 许搭乘同乘人是不以获取报酬为目的。如果是为了追求报酬为目的的有偿搭乘 服务则是有偿运输合同关系。对于“有偿”与“无偿”的区分，首先就是看好 意人是否以营利为目的，是否收取了搭乘人的对价性报酬。在好意同乘里，无 偿性或者非商业性更多的是强调同乘人不需要支付对价为条件。一般而言如果 好意人同意同乘人的搭乘是不以营利为目的，那就符合无偿性的特征。好意同 乘关系当事人没有成立法律关系的目的，并不具有商业目的或者其他目的，其 目的只是增进情谊。山不具有商业目的，是无偿性的重要体现，但是为商业目的 以外的其他目的的搭乘行为，是否排除在好意同乘之外，有待商榷，比如男友 带女友驾车去兜风，这个时候发生同乘人受到伤害的情形，算不算好意同乘呢， 笔者认为这个是好意同乘，因为例中的搭乘的行为不具有商业性目的，但是也 不能排除当事人有其他目的的可能，只要当事人的搭乘是以促进情谊为目的就 可以。 4 王聘聘：好意同乘而致人损害之责任承担，载庭审研究中国审判新闻月刊2 0 0 9 年第5 期，第7 0 页。 3 第1 章好意同乘损害民事责任概述 在日常的生活中有一些营运性质的车辆或企业非营运性的车辆也会出现无 偿搭乘的现象，比如商场的免费购物班车，在不同的站点可以上，最后到终点 即商场统一下车，这个搭乘是好意同乘吗? 这也是无偿搭顺风车的现象，此时搭 车时是无偿，但是提供免费搭车只是商场为了吸引顾客购物的手段，其表面是 无偿搭乘行为，实质是为了追求与搭乘者达成购买合同，体现了潜在的交易性， 当购物完成，搭乘购物班车离开商场时只有是商场购物者或者购物的陪伴者才 可以上车，此时购物者和购物陪伴者的地位都是搭乘者，而非好意同乘的同乘 人。假若此时发生了交通事故导致购物班车上的搭车人受到伤害的话，搭车者 可以依照无偿客运合同追究商场的违约责任或侵权责任。因为发生该搭乘行为 的是商家为了追求盈利为实质目的，无偿和顺路只是其表象。由此可见，好意 同乘是无偿同乘的一种表现形式，而非对等关系。 四、好意性 首先它要求好意人是出于好意，在同乘的过程中主要出于利他的目的而同 意他人搭乘，是在利己行为中伴随着利他行为，此时好意人并未有过与同乘人 达成运输合同契约或得到何种报酬的意愿。 其次“好意”是指好意人与同乘人之间没有法律意义上的提供运送服务的 权利义务关系，亦无其他法律上的权利义务关系，而仅仅是出于道义上的理解 或意愿而提供的利他帮助。如果在机动车保有人或驾驶者和搭乘人二者之间有 客运合同关系、劳动关系、雇佣关系、职务利用关系、经营合作关系等，此时 发生搭乘现象，其只是普通同乘而非本文的“好意同乘。当机动车保有人或 驾驶者和搭乘人之间存在亲属关系而发生同乘情形怎么定性呢? 笔者认为这个 定性得依据亲属关系的远近来分析，对亲属关系远近的区分可以借鉴我国民法 领域“近亲属”这个概念，将亲属关系分为近亲属关系和一般亲属关系。近亲 属关系之间存在着密切的身份附和关系因而存在的法律上的权利义务，如共有、 抚养、赡养、扶养继承等法律关系，因此当二者之间存在这种身份关系而发生 同乘时是不能构成好意同乘。如父母开车上班顺路送小孩去上学，丈夫上班顺 路接送妻子等，不属于好意同乘。而一般的亲属关系之间较近亲属而言是不存 在着基于密切的身份关系而自然产生的法定的权利义务关系，由于身份关系的 疏远因此是可以产生好意同乘。如某人顺路捎带表姐回家，在路途上发生交通 事故造成表姐的伤害，该搭乘行为就是好意同乘。 五、不具有契约性的合意性 4 第1 章好意同乘损害民事责任概述 首先“合意性强调的是同乘人的搭乘行为是与好意人沟通协商的结果， 沟通协商的形式可以表现为好意人对同乘人的邀请或允许。此处的“允许”包 括默示的表示，如搭乘人提出搭乘的请求，汽车保有人或驾驶者碍于情面将车 停住，让其上车搭乘的情形。如果在汽车保有人或者驾驶者并不知情搭乘人已 经进入搭乘车辆内或者明示拒绝了搭乘人的搭车请求后搭乘人实际上仍进入搭 乘车辆的情形下，发生了道路交通事故造成搭乘人受到损害的，机动车的保有 人或驾驶者对此时搭乘人的损害无需承担责任，因为未经他人同意而搭乘他人 机动车的行为属于利用恶意欺诈手段为对方设定负担行为，这是违背了机动车 的保有人或驾驶者的意志的。 其次不具有契约性是指好意人与同乘人之间关于同乘的合意不是法律行为 中契约关系。虽然在当事人之间有搭车事宜协商，但不是法律行为上的意思表 示。 1 1 3 “模棱两可的”的同乘行为的辨析 符合上述几项特点的行为属于“没有疑问的”好意同乘行为，这样的行为 我们很好定性分析。但是现实生活的多样性、复杂性与人们对事务本质认知的 有限性的矛盾，则必须要求我们要对一些“模棱两可的”同乘情形予以研究和 探讨： 一、在同乘的过程中搭乘者支付或者分担部分费用的情形是否突破了好意 同乘的无偿性，是否构成有偿客运合同。 现实日常生活中有不少搭乘者向机动车保有人或驾驶者给付部分费用，此 时发生交通事故导致同乘人的人身或者财产发生损害，搭乘人是否可以主张搭 乘行为构成有偿客运合同，机动车保有人或驾驶者能否主张此行为是好意同乘 而进行抗辩? 此种模棱两可的情况，争议很大，如杨立新教授在其起草的侵权 责任法的司法解释中对此的观点是：可以参照合同法关于客运合同的规定， 确定赔偿责任，并酌情予以减轻。笔者认为，该种给付应当采用对价理论进行 具体分析是否构成有偿以否。台湾地区的史尚宽教授认为“以财产给付为目的 之法行为中有对价者谓之有偿行为，无对价者为谓之无偿行为”。王利明教授则 认为“有偿是指一方通过履行合同规定义务而给对方某种利益，对方要得到该 第1 章好意同乘损害民事责任概述 利益必须为此支付相应对价的合同”。史尚宽教授更多强调是从给付者主观上 予以探究，如果给付者主观上无对价之意思，仅有减少给付价值之意思表示或 行为，那么此时的给付仍然应当认定为无偿性。 从主观角度上看，如果搭乘人给予机动车保有人或驾驶者一定的费用( 如 过桥过路费、油费等) ，但该费用不是出于运输对价之目的，而只是基于表达对 前者的感谢之意。从机动车保有人或驾驶者的角度而言，机动车并非每天有意 为搭乘人目的地而出行，其有自己出行的目的，同意携带搭乘人只是顺路或碰 巧而已。在这种情况下搭乘人支付一定费用的行为只具有情感上的补偿性质， 是表示对驾驶人的感激之意。 从客观角度上看，相应的对价的标准应该参照与之类似条件的参照系进行 判断，同乘人的给付是否构成对价标准可以从车辆性质、车况新旧、安全舒适 程度、快捷程度等综合因素衡量。如果搭乘人向汽车保有人或驾驶者支付的费 用是明显低于同等情况下乘坐同类型车辆所应支付的必要费用，即搭乘人只是 对油费、过桥过路费象征性地分担，只是稍降低运行费用，而非运输合同对价 的给付，此时仍符合无偿性特征。 对有偿无偿的判断，首先实行主观价值论，如果不能达成一致，则采客观 价值论。即首先尊重当事人的自主选择，在意见不能统一时，再用客观标准予 以考量。 对于象征性费用的分担，有不少文章是指分担的费用低于正常情形同等条 件下的百分之五十的话仍然应该认为是无偿的，笔者认为这个数字还有欠妥。 为了更多的体现好意同乘的无偿性，笔者建议在认定构成是否无偿的时候对这 个给付费用的比例可以参考同等条件下商业运行费用的百分之三十这个比例， 因为如果采用百分之五十的标准很容易和拼车混淆，如果超过了这个比例就不 能认定为无偿。在这个私家车即将普及的年代和油价的节节攀高的影响下，同 乘人给付的部分费用即不超过正常商业费用的百分之三十，在符合其他关于好 意同乘的特征时候仍应当认定为是好意同乘行为。 现在越来越多的上下班差不多地方的人员，对于选择拼车上下班共同分摊 4 转引自张频波，陈绍峰，徐俊：因“好意同乘”引发的侵权责任分析一以侵权法德归责原则为视角， 载黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 8 年第5 期，第4 8 页。 王利明，崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 页。 。如张频波，陈绍峰，徐俊：因“好意同乘”引发的侵权责任分析一以侵权法德归责原则为视角和戴 大喜：自愿承担风险在“好意同乘”中的运用两文均认为当同乘者支付相同标准的商业价格5 0 以下的 可视为好意同乘。 6 第1 章好意同乘损害民事责任概述 油费，该等情形应该怎么定性质呢? 王泽鉴先生认为此种行为是契约，而非好 意同乘。笔者持有保留的赞成王泽鉴先生观点的态度，因为在搭乘的过程中， 费用共同分摊或实行a a 制，其已经突破了好意同乘的无偿性，其同乘的目的除 了好意还夹着利益分担关系，至少是利益因素占据主要地位；如果只是共同分 摊油费，汽车的磨损、保险费用的分摊没有计算在内的的话仍不构成对价理论 上的报酬。 二、同乘人的目的地是否要和好意人的目的地相同或同方向，免费的专程 接送是否可以视为好意同乘。 在日常生活中，大量的好意同乘是因为目的相同或同向而发生，如双方结 伴购物、上下班等。前文提到好意同乘的顺路捎带的特点，是否以搭乘人与好 意人的目的相同而顺路搭乘为必要呢? 笔者认为目的相同或同向只是作为好意 同乘的特征或条件之一。在一些同乘中，好意人的目的地与同乘人的目的地不 一致时，好意人多半情况下是把同乘人带到离同乘人目的地最近的地方，当然 也有好意人本着帮人帮到底精神，为了同乘人的需要特意对行驶的方向稍作调 整，先把同乘人送到同乘人的目的地，然后再回到好意人自己的目的地。如根 据杨立新教授的观点认为：“如果主要的运营或行驶的目的地为机动车自己的目 的，为了同乘者的目的略作其他行驶，也视为好意同乘”。笔者认为这是受“目 的相左”是构成好意同乘的条件的影响，将“为了同乘者的目的略作其他行驶” 的具有专程运送性质的行驶“视为好意同乘”。这种拟制的列举是可以弥补概念 外延的不足带来的缺陷，但是似乎同时带来了逻辑判断上的困难。在承认主要 目的为了满足好意人需求的基础上，附带的为同乘人做无偿专程运送可以视为 好意同乘的一种情形。那么何谓“主要”这是一个十分模糊的概念。例如甲某、 乙某下班后，乙某开自己的车送甲某回家，乙家在单位东边一公里，甲某在单 位东边或西边三公里，此种情况是不是“主要”，还能不能“视为好意同乘”? 对于无偿专程运送怎么定性呢，是一种施惠行为还是无偿运输合同行为 呢? 好意同乘一般是顺路搭乘，即同乘人因与好意人的目的地相同或者路过而 顺路搭车，好意人要去的目的地并不是由同乘人指定的。但是如果好意人应同 乘人的要求或允诺下而无偿专程运送，即好意人运行的目的只是为了同乘人一 王泽鉴：债法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 9 9 页。 杨立新：道路交通事故责任研究，法律出版社，2 0 0 9 年版，第2 3 6 页。 王雷：好意同乘中的车主责任问题，载云南大学学报法学版2 0 0 9 年第2 2 期，第5 页。 7 第1 章好意同乘损害民事责任概述 人的目的，自己并没有出行的目的，为此不符合前文提到的顺路捎带性。例如 家住南昌的甲某要前往武汉办事，便找到同城友人乙某，乙某开其自家的车免 费专程送甲某往返。此时虽有甲某主动提出帮忙之请求，而乙某亦有答应之表 示，但是他们之间并非有受法律约束的运输合同意思表示，除非他们明示成立 无偿委托合同关系，否则此等行为不能当然构成合同或者委任关系，其仍是一 种好意施惠行为，是比目的相同的好意同乘更具有利他性质的行为。笔者认为 对于上述的专程接送中的无偿搭乘行为，在符合好意同乘的本质属性无偿性的 基础上，如果将其排除在好意同乘的规制之外，不仅限制了好意同乘制度的作 用范围，同时还增加了创设一种制度规制该现象的成本。如果说好意同乘制度 设计的初衷是鼓励在利己的同时多做利他的善良之举，那么像无偿专程接送的 同乘则完全是出于利他的目的，根据举轻以明重原则，无偿的专程接送的同乘 类型没有专门的规定的时候就可以适用一般好意同乘的规则。如果不承认这种 同乘类型作为好意同乘处理，那么不会产生上述的逻辑判断困难，笔者认为应 将该等行为视为好意同乘情形处理更为妥当。 三、同乘过程中好意人和同乘人的地位是否会发生互换 在现代社会，随着私家车的普及，经常会出现如搭乘人搭乘邀请人的车去 旅游、去探亲访友等，此时车辆行驶费用由邀请人承担。由于是长途行驶，为 了减轻邀请人的疲劳，搭乘人提出帮助邀请人驾驶汽车，在搭乘人驾驶着汽车 的时候，这是否还是好意同乘关系? 答案是肯定的，但是在该等同乘过程中邀 请人有时候是处在驾驶车辆的地位，有时候又处于乘车人地位( 此时由搭乘人 驾驶车辆) ，那么此时邀请人作为好意人的身份是否随之发生变化呢? 在美国法 上的汽车客人规则，其等同我国民法理论界的好意同乘，该规则中的“客人” 就类似于我国的同乘人概念，只是不同州之间对客人范围内涵的界定不一致。 李亚虹归纳了在美国法上几类不能称为“客人”的人。为什么汽车的主人不能 变成客人，在美国有这样的一个判例，j u s t i n 诉l a u r e n 案，法院认为，在好意 李亚虹：美国侵权法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 2 页。作者认为以下几种人不能称为“客人”：l 、 商业客户；2 、事先与驾驶人商议如何分摊路费、汽油费等旅途开支的同乘人；3 、儿童；4 、汽车主人；5 、 请求下车但被拒绝的客人，因为客人在途中请求下车的话被驾驶人拒绝的话，从拒绝之时便变成了乘客的 身份。 a l a b a m ac o u r to fc i v i la p p e a l s ，0 3 2 1 2 0 0 8 ，h t t p ：册a l a b a m a a p p e l l a t e w a t c h c o m 2 0 6 0 8 4 7 转引自李玲：好意同乘民事责任研究，烟台大学硕士学位论文，2 0 1 0 年。案情梗概：j u s t i n 邀请同学 l a u r e n 回家做客，j u s t i n 开着自己家的车载着l a u r e n 回家，在返校的过程中由l a u r e n 驾驶着j u s t i n 的 车( l a u r e n 拥有驾驶证) ，在这个过程中出了严重车祸，造成l a u r e n 死亡及j u s t i n 脊椎以下瘫痪，后来 j u s t i n 起诉l a u r e n 的家人，希望认定在事故发生时j u s t i n 是作为客人的身份在汽车上，最后法院驳回了 8 第1 章好意同乘损害民事责任概述 同乘发生交通事故时，是由客人在驾驶，好意人( 邀请者) 在车上处于非驾驶状态， 主人与客人的地位在上车之时已经确定，不会因为发生客人帮助主人驾车，而 发生身份地位互换。在事故发生时好意人只是处于外观上的同乘人地位，但是 在该过程中作为邀请者的好意人并没有失去对车辆的控制，只是运行的控制权 暂时转由同乘人代为履行，同乘人的驾驶行为只是为好意人一时之用，属于“帮 驾 行为，但是改变不了实质上还是处于接受运送的地位，为此仍构成好意同 乘的情形。笔者认同法院上述说理分析，为此好意人和同乘人的身份地位在上 车之时便确定，车上中途轮换驾驶状态的出现不会调换彼此的身份地位关系。 1 2 好意同乘的法律性质 上述的分析是对好意同乘这种生活现象的描述，但是好意同乘的性质如 何? 目前人们的认识分歧比较大。好意同乘行为如何理论定性，是好意同乘致 同乘人损害责任承担的先决问题。对于好意同乘行为性质的争辩，目前理论界 存在着以下几种代表观点： 1 2 1 合同之说 对好意同乘的性质，主张客运合同关系者认为：在合同法第三百零二 条里面有“经承运人许可搭乘的无票旅客 的规定，那么同乘人就是经承运人 许可的无票旅客，所以，好意同乘中同乘人与好意人( 即承运人) 之间属客运 合同关系。合同关系修正说认为，好意同乘虽不是客运合同关系，但可以类推 适用客运合同之规定。如果将好意同乘认为是合同关系的话，那么前提就是好 意同乘是一种法律行为，因为合同行为是典型的法律行为。 何谓法律行为? 德国拉伦茨教授认为：“法律行为是指一个人或多个人从事 的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法 律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。” 佟柔教授认为：“法律 j u s t i n 的认定该事项的请求。 戴大喜：自愿承担风险在“好意同乘”中的运用，中国法院网， h t t p ：o l d c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 8 3 6 9 9 ， 2 0 1 0 1 2 0 7 。 杜豫苏、阿尼沙、孟安平：吴鸣诉西安沪河经济开发区管理委员会等交通事故人身损害赔偿纠纷案， 陕西法院网，h t t p ：s x f y c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 1 2 9 ，2 0 0 9 0 6 0 2 。 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论( 下) ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 2 6 页。 9 第l 章好意同乘损害民事责任概述 行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目 的，以意思表示为要素，旨在发生民事法律效果的行为。”根据上述两位教授 的观点可以归纳出法律行为的两个特征：第一是法律行为是能够引起民事法律 效果的一种法律事实；第二是法律行为是以意思表示为核心要素的行为，即表 意人以一定的表现形式将期望发生的某种民事法律效果的内心意思表现于外部 的行为。 所谓意思表示就是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行 为。关于意思表示的构成要件主要有以下几种学说观点：五要素说、四要素说、 三要素说。各个学说都有其道理，其中三要素说是最为大众所接受，三要素说 认为意思表示由三个阶段构成：效力意思、表示意思、表示行为。上述三种学 说都承认效果意思抑或指效力意思是区分意思表示和一般生活的同意、答应等 表示的标志。效果意思是当事人对一行为主观上追求发生一定法律效力的欲念。 “设立法律关系的意图( 效果意思) 是构成合同的实质性因素，并非所有的协议 都是合同。” 据以上的分析，好意同乘虽然也是当事人双方合意的产物，因为期间有一 个搭乘的合意协商过程，但是却与合同的合意有根本上的区别，根源在于该种 合意协商过程中缺乏意思表示中的实质因素效果意思，即好意人在邀请或 允诺搭乘人之时，双方并没有使之该搭乘行为产生法律效力的欲念。此时好意 人只是出于善良的意愿在利已的同时顺便帮助搭乘人一把，好意人同意搭乘后 不会考虑该行为会在当事人之间的行为或利益会产生实质的影响，如果他还考 虑着要让该搭乘行为有可能会产生的什么法律后果、承担什么法律责任，那么 他就会慎重考虑一番或者干脆辞掉对方的请求。搭乘人提出搭乘请求时也是抱 着试一试的心态，他知道好意人的出行有其专门的目的，希望好意人的目的和 自己顺路或者巧合这样便能给以自己提供搭乘的便利，即使搭乘请求被拒绝了 也不会太在意，因为其本无意追求与好意人达成运送合同的目的，所以对于拒 绝和同意都是很坦然的态度。由于这样的合意协商的过程缺乏效果意思，为此 不能构成法律行为，那么好意同乘适用客运合同的关系的前提就难以成立。 。佟柔：中国民法，法律出版社，1 9 9 0 年版，第1 6 1 页。 董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社，1 9 9 4 年版，第1 0 7 页。 董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 6 9 页。 1 0 第1 章好意同乘损害民事责任概述 1 2 2 无因管理行为之说 有观点认为，好意同乘是无因管理的一种表现形式。无因管理是源于罗马 法，在罗马法复兴时期经过德国学者研究发展，后来在德国民法典中作为债发 生的一种独立原因，是为了平衡了“禁止干预他人事务”和“要求人们互助精 神”的两项相互冲突的生活准则而设立的一种制度。无因管理目的是阻却那些 本着善良的目的虽没有管理权限而管理他人事务所产生的违法性。关于无因管 理通说认为有三个构成要件：1 、为他人管理事务；2 、有为他人谋利益的意思； 3 、没有法定或约定义务。无因管理强调的无因包括两层含义：一管理行为的 无因，即事出无因，是指当事人的管理行为是自发的，而不是基于法律规定或 当事人合意的结果而产生的管理行为；二是为了他人利益而为之，即强调行为 无因但是结果必须是利他。主张好意同乘是无因管理的一种表现形式的认为， 好意同乘的过程中好意人邀请或允许同乘人搭乘行为并无法定或约定的义务， 好意人的搭乘同乘人行为确实是为了同乘人的利益，故好意同乘是无因管理行 为。 在好意同乘的过程中好意人为了搭乘人的利益而给予搭乘便利这和无因管 理很接近，但是它们二者还是存在如下区别：首先，根据无因管理的来源和概 念，我们可以知道，通常情况下，管理人管理他人事务之前多半未与他人达成 管理合意。而好意同乘的发生必须是经过好意人的同意，这个同意是一种合意 的过程，一般表现为好意人提出邀请或者搭车人提出请求，在好意人不知情或 明示不同意的情况下是不构成好意同乘。其次，在发生无因管理之后作为管理 人可以向被管理人请求支付必要的管理费用，而好意同乘由于其无偿性特征， 决定了好意人是不存在向同乘人主张费用请求权的基础。再次，如果无因管理 成立的话，可以阻却对他人事务无权管理的违法性，而好意同乘的成立并不当 然阻却违法性。如果在好意同乘过程中发生了交通事故，造成同乘人损害的话 好意人就有被追究民事责任之虞。最后，作为事实行为的无因管理法律采取的 是法定调控模式，即基于法律的直接规定而产生一定的民事法律效果的模式， 是否符合当事人主观意愿在所不为；而在好意同乘中，好意人无偿答应帮助同 乘人的行为，是基于增进彼此情意关系为目的，在没有造成同乘人损害之前， 王长发：好意同乘及其债法规制，载法治研究2 0 1 0 年第1 l 期，第2 7 页。 郭明瑞：民法，高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 5 页。 1 1 第1 章好意同乘损害民事责任概述 该行为仅仅是一种助人为乐的善意之举，不属于法律调整的范畴。虽然法律不 问动机，如果该行为造成了同乘人的损害，那边进入法律调整的空间。因为好 意同乘并不必然造成同乘人损害后果的发生，在未发生损害后果之前它仅是一 种助人为乐行为，属于道德范畴法律并不调整，因此法律对此种关系并没有直 接配置何种权利与义务。据上分析可知，由于二者存在着诸多的区别，为此好 意同乘不属于无因管理行为。 1 2 3 情谊行为之说 情谊行为的称谓是一个模糊的而有非准确含义的一个概念，其源自于德国 的司法判例，在法典中并没有明确的表述。情谊行为是一种发生在法律层面之 外的行为，不能依法产生相应的法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上 的行为”。在我国王泽鉴先生把该行为称为“好意施惠关系 ，他指出好意施 惠与契约的区别在于施惠方在实施行为时欠缺法律行为上的法律效果意思。其 约定是有偿时，同乘构成契约；其约定是无偿时，是否成立契约，抑或为好意 施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人 的利益，从相对人的观点加以认定。黄立教授译为“施惠关系”。笔者更赞成 “情谊行为”这个表述，该种称谓能够把和情谊有关的主动施惠行为和被动受惠 行为都囊括在内。虽然各学者对该行为的称谓不同，但对该行为实质内涵的指 向是相同：第一，该行为是一种无偿的、以增进情谊为目的行为；第二，当事 人之间对该行为的发生，没有产生受法律拘束的欲念。 对于法律行为和情谊行为的区分主要是以当事人之间是否存在意思表示为 判断标准的。在好意同乘的过程中虽有好意人邀请或者允许的表示，但是以增 进情谊目的考虑才是该表示的出发点和归宿点。在事实层面上，同乘人和好意 人之间存在一项关于搭乘的合意，但是只是生活意义上的合意，该搭乘只是基 于情谊而发生的一般社会行为，是一种事实关系。在法律层面上，此种合意不 具有意思表示中基本的构成要素效果意思，即好意人同意搭乘的目的并不 是要和搭车人设立某种民事权利义务关系。据上分析可知好意同乘的当事人之 间没有成立某种法律关系的目的，纵使有目的，也主要是出于道德上的良好意 愿提供帮助。好意人在同意搭乘时通常不会想到自己的行为会有被法律强制的 德 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 8 页。 王泽鉴：债法原理( 第一册) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 9 9 页。 1 2 第1 章好意同乘损害民事责任概述 可能，因为在正常的同乘的过程中是不需要法律进行调整的，其属于一般社会 道德层面的行为。好意同乘本身作为道德行为本身不受法律调整，但是如果该 道德行为的后果是造成同乘人损害的话，则进入了法律干预的层面。 1 3 好意同乘致同乘人损害的民事责任分析 根据上文的论述分析在好意同乘的关系中，如果同乘人受到损害的话，该 损失是否要赔偿、该赔偿是何性质? 如果回答是肯定的，那么就得找出损害赔 偿请求权的基础。 1 3 1 好意同乘致同乘人损害请求权基础 请求权是请求他人为或不为一定行为的权利，是基础权利受到了损害或者 有损害之虞时派生的权利。基础权利一般指法律规范所保护物权、债权、人身 权等。要分析好意同乘致人损害的赔偿责任，就必须厘清好意同乘致人损害侵 犯的基础权利。 通过对好意同乘的性质的分析，可知作为情谊行为的好意同乘，其即不是 法律行为上的合同行为也不是事实行为上的无因管理行为，为此就不能产生违 约请求权和无因管理请求权。在同乘人因同乘而导致的人身财产的损失是交通 事故造成的，而侵权法的功效在于救济损害，使得被害人的损害能获得最大化 的实质性的、完整性的填补，为此在现有的民法体系下好意同乘致同乘人损害 应当作为交通事故侵权责任的一种来处理。具体到好意同乘关系中来，好意同 乘致人损害就是行为人违反了不得侵害他人绝对人身、财产权利的注意义务， 因此进入了侵权法调整的范围。同乘人遭受到的人身财产损害是由于交通事故 导致，而交通事故的发生有多重原因导致，大体可以分为以下三种类型：一是 外部因素导致：完全由第三方过错导致同乘人损害事故发生、第三方和好意人 共同过错导致同乘人损害事故发生；二是内部因素导致：完全由好意人过错导 致事故发生；三是意外因素导致：好意人和同乘人均无过错导致好意人损害事 故发生。为此在好意同乘过程中致同乘人受到损害时表现为三种关系：一种是 好意人与第三人关系、另一种是同乘人与第三人关系、还有一种是好意人与同 乘人关系。在我国的道路交通安全法中缺乏在交通事故中关于同乘人与好 第l 章好意同乘损害民事责任概述 意人关系的救济模式的规定，为此本文将重点探讨内部因素导致的好意同乘致 同乘人损害情形的救济模式。 1 3 2 好意人对同乘人负有的安全保障义务 一、安全保障义务的形成