（刑法学专业论文）刑罚易科制度的移植及其本土化.pdf

刑罚易科制度的移植及其本土化 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：王志贤 指导教师：杨兴培教授 刑罚易科制度是一个颇受争议的问题。我国现行刑事立法对刑罚易科持否定态 度，但这一制度在许多国家和地区的司法实践中发挥着重要的作用。本文在分析研 究我国移植刑罚易科制度的历史基础、理论依据和现实必要性的基础上，主张移植 该制度到我国的刑罚制度中来，并就如何适用该制度提出初步设想，以期抛砖引玉， 争取更名的学者参与对这一论题的研究，共同促进该项制度的确立与完善。全文共 分章： 第一章主要分析研究刑罚易科制度应有的概念、特征及理论分类，并通过研究 这一制度在我国历史上的立法沿革，提出刑罚易科的思想早已在我国古代赎刑制度 中得到充分体现，且在我国近现代刑法中也有相应的立法规定，当前在我国移植该 项制度具有坚实的历史基础的观点。 第- _ 章卡要分析研究我国移植刑罚易科制度的理论依据与实践意义，认为移植 该项制度是实用主义法学与刑罚目的论等理论不断发展的客观要求，移植该项制度 符合公正与效率的要求，且具有能够有效地避免短期自由刑的弊端与保障罚金刑执 行的现实必要性。 箱一亭仃评析闹外刑罚易科制度寺法模式的基础上，就我国刑罚易科制度的本 i ：化提出五方面的初步构想：一是刑罚的易科应由人民法院事先决定，以发挥这一 制度的重要作用，特别是罚金刑易科的预期宣告，能够督促受刑人自动缴纳罚金， 解决罚金刑执行难的问题。二是短期自由刑可以规定易科为罚金刑或公益劳动，对 部分犯罪，包括贪污贿赂犯罪等国家需重点打击与预防的犯罪，如果行为人危害社 会，“藿而被判处i 年以l ：刑罚，则可对其部分刑期决定强制易科，以剥夺其判决后 2 获得的经济利益，如其不能缴纳，则该部分刑期不得减刑和假释，以此后果增强强 制易科的双面预防效果。三是罚金刑的易科应借鉴澳门刑法典的做法，规定易科为 短期自由刑，再决定是否暂缓执行而以公益劳动代替；对于单位犯罪而单位无力缴 纳罚金刑的，应当借鉴连带制的处罚方法，将单位的罚金刑责任易科转由其直接负 责的主管人员承担，即实行责任主体转移的易科制度。四、制定了刑罚易科制度以 后，只有当自由刑执行结束且罚金刑全部执行完毕，才可视为受刑人刑罚执行完毕， 以此影响累犯的认定与惩处。五、为保障刑罚易科处分的执行，必须将自由刑的恢 复执行作为压力措施，且应参照公安机关网上追逃的实践经验，规定恢复后的自由 刑的随时执行制度，以适应我国幅员广阔、易科处分期间受刑人可能逃匿的实际情 况。 关键词 刑罚易科制度自由刑易科罚金刑易科移植本土化 3 t r a n s p i a n t a t i o na n di n d i g e n i z a t i o no ft h e e x c h a n g e do r im in aip e n ait ys y s t e m ( a b s t r a c to nt h e s i sf o rm a s t e r ) s p e c i a l t y ：t h es a m ee d u c a t i o n a ll e v e l r e s e a r c hd i r e c t i o n ：s c i e n c eo fc r i m i n a ll a w a u t h o r ：w a n gz h i x i a n t u t o r ：p r o f y a n gx i n g p e i t h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e mi saq u e s t i o nt h a tr e c e i v e sm u c h d i s p u t e t h ec u r r e n tc r i m i n a ll e g i s l a t i o nh o l d sd e n i a la t t i t u d et o w a r d st h e e x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e m ，b u tt h i ss y s t e mi sp l a y i n ga ni m p o r t a n t r o l ei nj u d i c i a lp r a c t i c eo fm a n yc o u n t r i e sa n dr e g i o n s t h ea u t h o ra d v o c a t e s t r a n s p l a n t i n gt h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e mo nt h eb a s i so fa n a l y z i n g i t sh i s t o r i c a lb a s e ，t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dr e a l i s t i cn e c e s s i t y a tt h e s a m et i m e ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r dt op r o p o s eo ft h ee x e r c i s eo fe x c h a n g e d c r i m i n a lp e n a l t ys y s t e m t h ea u t h o re x p e c t st h a tm o r ea n dm o r es c h o l a r sc a n t a k ep a r ti nt h er e s e a r c ho ft h i sf i e l dt op e r f e c tt h es y s t e m t h et h e s i s ism a d eu po ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e r ii sa ne x p l a n a t i o no fc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i ca n dt h e o r e t i c a l c l a s s i f i c a t i o no fe x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e m t h ea u t h o rh o l d st h e v i e wt h a tt h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e me x i s t e di np e n a l t y r a n s o m s y s t e mi na n c i e n tc h i n aa n da l s oi nm o d e r nc r i m i n a l1 a w t h e r e f o r et h e r ei s s o l i dh i s t o r i c a lf o u n d a t i o nt ot r a n s p l a n tt h i ss y s t e m c h a p t e r 1 i e x p l a i n st h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo f t r a n s p l a n t i n gt h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e m t h ea u t h o rt h i n k si t i st h eo b j e c t i v er e q u e s to fp r a g m a t i cj u r i s p r u d e n c ea n dp u r p o s eo fp u n i s h m e n t t ot r a n s p l a n tt h e s y s t e m f u r t h e r m o r e ，i t c a na v o i dt h em a l p r a c t i c eo f 4 s h o r t t e r mp u n i s h m e n ta n ds a f e g u a r dt h ee x e c u t i o no ff i n ep u n i s h m e n t i nc h a p t e ri l l ，t h ea u t h o rf i r s ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v em o d e li n f o r e i g nc o u n t r i e s ，a n dt h e np r e s e n t st h ef o l l o w i n gp r e l i m i n a r yp r o p o s e sf r o m f i v ea s p e c t s ：f i r s t l y ，t h ep e n a l t ys y s t e ms h o u l db ed e c i d e db yp e o p l e s c o u r ti no r d e rt oa p p l yt h es y s t e me f f e c t i v e l y ，e s p e c i a l l y f o rf i n e p u n i s h m e n t i tc a ns u p e r v i s ea n du r g ec o n v i c tt op a yt h ef i n ec o n s c i o u s l y a n ds o l v et h ep r o b l e mo fd i f f i c u l t i e so fe x e c u t i o n s e c o n d l y ，f i n ep u n i s h m e n t a n dp u b l i cw e l f a r el a b o rc a nb ep r o v i d e df o rb yl a w a st os h o r t t e r m p u n i s h m e n t f o rp a r t i a lc r i m e s ，i ft h ec o n v i c t h a sh a r m e dt h es o c i e t y s e r i o u s l ye n o u g ht ob es e n t e n c e da b o v et e ny e a r s ，w em a ye x c h a n g ep a r to f h i sp r i s o nt e r mt of i n e ，s oa st od e p r i v et h ee c o n o m i ci n t e r e s t t h ec o n v i c t w i l ln e v e rb ec o m m u t e do rp a r o l e dw i t h o u tp a y i n gt h ef i n ei no r d e rt oe n h a n c e t h et w o s i d e sp r e v e n t i o ne f f e c t t h i r d l y ，t h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t yo n f i n es h o u l dp r o f i tf r o mt h eh o m e nc r i m i n a lc o d e 。t h a tm e a n sp r o v i d i n g s h o r t t e r mp u n i s h m e n ta n dt h e nd e c i d i n gw h e t h e rp o s t p o n et h ee x e c u t i o ni n o r d e rt or e p l a c eb yp u b l i cw e l f a r el a b o r 。i ft h ec o r p o r a t i o nt h a tc o m m i t s ac r i m ec a n tp a yt h ef i n ep e n a l t y ，i ts h o u l db eb u r d e n e do nt h ed i r e c t r e s p o n s i b l es t a f f ，t h a tm e a n sr e s p o n s i b i l i t yb o d ys h i f t f o u r t h ，o n l yw h e n f r e ep u n i s h m e n ta n df i n ep u n i s h m e n th a v eb e e ne x e c u t e d ，t h ec r i m i n a l p u n i s h m e n tc a nb ec o n s i d e r e dc o m p l e t i o no fe n f o r c e m e n t f i f t h ，t h e f r e e p u n is h m e n tm u s tb et a k e na sap r e s s u r em e a s u r et oe n s u r et h ee x e c u t i o no f e x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t y k e yw o r d s ：t h ee x c h a n g e dc r i m i n a lp e n a l t ys y s t e m , e x c h a n g e df r e e p u n i s h m e n t ，e x c h a n g e d f i n e p u n i s h m e n t ，t r a n s p l a n t a t i o n ， i n d i g e n i z a t i o n 5 论文独创性声髓 王志赞戆学像谂文烈覆荔秘露度的移楗及其本纯 是我个人在导师指蜉下进行的研究工作及取得的研究成聚。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其豫磷究者慰本磷究豹窟发露淡敲憝贡麸稳曩在论文中撵了饔确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 芝盔! 堕一 论文使用授权声明 日期：伊刍f 口神 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留遴交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 熬全部或部分蠹容，可敬采磊影箨、缩印或箕它复裁手段僚存论文，学铰蘑辩有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后道守此规定。 作者签名：蔓熟! 鱼 导师签名： 日期：娌。丛釜 刑罚易科制度的移植及其本土化 导言 当前，理论界关注刑罚制度改革的话题相对较多，很多学者认为我国刑罚制 度的改革应当向非刑罚化发展，认为这是与各国刑罚制度的共同发展潮流相接轨 的一种必然趋势。可是，我国目前还没有刑罚易科制度的立法和实践，还缺乏 对相关刑罚制度改革的立法尝试和深入的理论研究。在刑罚制度的立法完善及理 论研究尚处于初级阶段的情况下，侈谈非刑罚化应该说还缺乏其理论基础和现实 依据。而当前被许多国家和地区普遍采用的刑罚易科制度，对于促进刑罚体系的 内部融通乃至整个刑罚制度的合理化有着极其重要的意义。相关国家和地区关于 刑罚易科制度的立法和实践，对于我国进一步改革刑罚制度具有重要的借鉴意 义。在今后的刑事立法中，移植国外的刑罚易科制度到我国的刑罚制度中并不断 予以修正与完善，在刑事理论和实践应用两个方面都具有其合理性和现实必要 性。一方面，打击犯罪是世界各国治理国家的普遍需要，近代以来刑罚易科制度 在许多国家和地区的长期存在，说明该项制度具有一定的合理性。从实用主义的 角度上看，最一般意义的刑罚易科仍然对所判刑罚的执行具有保障意义，能够保 证法院判决的严肃性和权威性，实现刑罚的基本目的，从而在打击和预防犯罪方 面发挥着重要的作用；如果从更广阔的思路上看，刑罚易科制度并不仅仅是一种 刑罚执行制度，如果设计和运用得好，它何尝不能作为一种重要的刑法调控手段 来使用? 因此，从理论上讲，刑罚易科制度是可以大胆地移植到我国刑罚制度中 来的。另一方面，我国1 9 9 7 年刑法大幅度扩张了罚金刑的适用范围，但罚金刑 执行难的问题明显困挠着司法实务界和理论界，相当多的罚金刑判决未能得到实 际执行，能够执行的则大多数是事先的缴纳或者是减刑、假释时的交换2 ，严重 破坏了法律的权威和司法的公正3 ，无法实现刑罚矫治犯罪人、预防犯罪的根本 目的。同时，我国自由刑的适用效果也不是很理想，大部分自由刑的执行仅仅局 限于将罪犯关押后强制劳动，刑期到了就释放，很少考虑短期自由刑的弊端和刑 1 如孙国祥：论非刑罚化的理论基础及其途径，载法学论坛2 0 0 3 年第4 期，第4 7 5 3 页 2 参见李忠诚：未缴罚金不应成为自由刑减刑的障碍兼淡罚金刑执行的对策， htto,www1eaalinfo20venzfsf2005-0421content2 0 7 6 1 4 h t m ( 访问日期：2 0 0 6 年9 月2 0 日) 。 3 在审判实践中减刑要求以罚金的缴纳为前提屡见不鲜，笔者完全同意李忠诚的反对观点，并认为该做法 不公正，而不仅仅是错误。 罚的执行改造效果。因此，虽然我国的“严打”斗争搞得声势浩大，刑罚的投入 鬃不酝黧大，毽潮罚鹃璐麓并来褥妥充分静发箨，“严狂”并浚有产生与其稳逶 成的威慑效果，犯罪量仍旧呈现螺旋式的恶性上升趋势，初犯率和累犯率不断蚍 上升。造成这种现象的原因，觚裰源上讲，就是因为我阐稍罚青度的设计上存程 麓大的缺隆。现行刑罚运行枧制僵化、不畅，存在着菜魃功能性的障碍，导致刑 罚的一般预防和特殊预防功能未能得到充分发撵。这些缺陷之一就是刑罚易科制 发夔缺失。圭予没骞烈弱瑟辩铡浚来实瑷各秘碧j 镄之翊鹣转换，我国鳇测弱极制 在内部结构上处于一种棚对封闭的境地，自由刑、财产刑的执行没有形成必要的 关联，导鼗了执弦毒l 度豹单一毽鼗法禧遨霉上豹援大壤耋乏，霞餐许多翻弱褥不劐 切实的执行，法律的严肃性和权威性得不到切实的保障，导致我国刑罚制度与行 掰的社会亿和多元纯的墩界发震趋势形成了明驻的反差。霞诧，献现实意义上漭， 储鉴移檬国外的测罚易科制度，能够使我国的刑罚制度从根本上走出刑罚投入量 不断上升、犯罪壤依旧不断上升的怪圈，进而发挥其惩罚、矫治犯罪人，预防褥 犯及藏辍、颈斑健人犯嚣，维护霆家秩痔豹功黢。 有关刑罚易科制度的研究在我国还处于初级阶段，即使在囡外，理论上的探 萼毽不多，主要述是蜀蔽手露易辩裁度鹣搓述穗奔绍戳及薅荔秘操作方法熬薅释 说明。我国目前还没有研究刑罚易科制度的专蹶性著作出版，许多刑法学教材、 专著或论文虽然涉及7 遂个问禚，僵研究的深发和广度徽不够，院弼马宽莓先奄 主编的刑罚通论曾缎提到易料制度，但并来作深入、细致的探讨；陈兴良教 授的本体刑法学中也曾对刑镯易科掇出肯定的观点，但同样来作深入的论述。 9 0 年代裰，赵效是教授罄在关于用罚金替我缀裳自巍测豹霹符性磷究一文 中详细概述了自由刑易科罚金制度的可行性，井提出了自己认为合适的换算公 式。这怒一令不错雏磁究尝试，毽巍苓楚一秘全嚣系统麓骚究纛论述。倒是爨焱 刑的易科，近年朱有许多学者撰文探讨相关问蹶。比如攀贵方的罚金易科自内 荆院较研究一文扶整体上对莱些否定弱金确弱科帝瘦瀚传统蕊念连纾了批判； 林亚剐、周娅在罚金刑易科制度探析一文中，将易科制度与“以钱赎刑”进 行了区分，并提出了对确无能力支付的入易科公益劳动的立法建议；孙力在罚 众测磅究一书及欧后瓣一些文睾中，对罚金烈瓣易辩终了较金嚣豹揭示；鄞疑 翔在试论罚金刑易科制度一文中提出罚金刑易科应限定为自由刑的观点，弗 辩其具体铡度设诗提出囊岂懿设想。这悠学者磺究嚣金潮夔易瓣其有袋实意义。 2 假其主张归根到底还是将易科制度作为种刑罚执行制度，而没肖作为一项重要 懿买有多凌藐豹蒸本潮鬟翻度亲磷究。因嚣在其露实震靛豹目越，不可避免建带 商定程度的片面性和局限性。 这种瑾论硗究现状静成因，曾先就在于我国测法学界长赣戳来重视辩犯霏论 的研究，轻视对刑罚论的研究，实践中的刑罚易科活动嘏因为没有理论的指导， 又没有相应的法律依据，因而就不曾被司法人员予以尝试和突破。另外，许多反 对测罚易戮的落鼷愚想，禁锢了学术研究毒鲍思想和磅巍冲动。当然，缺乏对该 项制度进行全面、系统研究的科学思路，也是使得我国该方面的理论研究极其滞 纛豹重要驻嚣。我髓只毒系统、全瑟逡怼逡强裂鼷易辩利发送行簪 究，农教突破 将该制度定义为刑罚执行制度的翊惯思维，并且从尝试、设计的角度来论证我国 零| 迸、移棱、改逡该顼制凌的可能往释瑗实性，才能使久翻群众矗裁蘧臻解囊饔 易科制度的合理性及其可能发挥的重要作用，进聪使大多数学者接受并加入相应 的理论研究队伍，推动刑罚易科禚司法实践中的尝试，才能最终促进我阑刑罚易 科制度鲍建立和完善。 在此背景之下，本文意在介绍i ! l j b 刑罚易科制度的理论依据和一些立法规定 以及共性麴壤念、特嚣等法学鼹杰，著议凑搽嚣我謦移椽设立裂鞠爨科巷l 疫浆历 史基础、理论依据和现实必要性，为日后我国引入该项制度而在刑法学理上作探 索性研究；两爵，本文羧赫移植嚣我国静辩l 蠢翕秘翻度可叛吸彀浆缩静域乡 立法 例和应增设的部分制度以及其与累犯制度应如何衍接、配合等问题提出相应的立 法尝试建议，从掰一个角度来论证我国移植刑罚荔科制度的必攥性和现实可能 性，共期掇通过这一论题的研究，为我国潮事立淡早丑确嶷该项铡度提供一定的 借鉴和参考，推动我国刑罚制度的改革与发展完善。 第一章刑罚易科制度概述 爨弱鬓秘靠l 疫在善岁 潮我毽蠹湾建嚣、香港、澳门褥剃嚣致嚣是一瑷嚣之奏 效的刑罚制度，其在相关囡家和地区的司法实践中发挥了有效地执行刑罚、维护 蒂j 弱和孺事翔决盼严肃佼等重要佟雳。这- n 度没有被我国麓事立法所吸收和采 用，我国同法实践中也没有关于刑罚易科制度的尝试或嚣出现相关的司法解释， 体现了我阑司法实务界对该制度的摊斥和否定的态度。当然，对于这一制度的理 论臻究劳菲空鑫。学者懿辩囊嚣荔稀穗l 度懿禳念、姆薤彝理论分类等运蘧绦绣撵 出了自己的观点，为我们了解、学习芹既借鉴这一制度提供了理论上的支持，同时， 从我国历史上的司法实践看，刑罚易科即换刑的思想在我国古代赎刑制度中穗经 缮至l 饔确豹俸瑗，我霉l 瑟现健麓事立法中毽有关予潮罚器释毒l 淡豹立法燕寇。穰 罚易科制度在我国的移植和制定具肖定的历史熬础。因此，我们在讨论是谱移 植和制定这一制度时，酋先应对这一制度的概念、特征等基本理论问题进行探究， 正魏国外攀学所谎：“穰念乃是勰凌法箨阍蘧囊必霈的帮必不可少戆工箕。没有 限定严格的专门概念，我们便不能清楚且理性地思考法律问题。没有概念，我们 便无法将我们对法律豹思考转变为语言，也无法以种可理解的方式把这些思考 传达给德入。如果我稻试图完全否赛檄念，舔么熬今法律大覆虢将纯为获瓣。” 4 。其次，貔们应当正确确定刑罚易科制度与我国古代赎刑制魔的关系，为研究 这一制度奠定坚实的基础和确立正确的方向。 第一节刑罚易科制度的概念、特征与种类 一、荆罚易科制度的概念与特征 要给刑罚易科制度下定义，首先爱搞清楚刑罚易科的概念。什么是刑罚翁科 呢? 国内外学者众说纷纭，主要有以下几种观点： 1 、德鬻学者李袈黪将蘩羁荔秘豁为“臻霭之转换”，魏认秀：“璃羁之转 换是指从此一刑罚种类换算成彼一刑罚种类。一凰所需要适用的刑罚种类因法律 上的或事嶷上的原因，不可能适用时，刑罚之转换就很有必要。”6 也就是说， 麓嚣豹易秘裁是撵在繇遗耀夔麓霸耱类枣予法鬻上蕺事实土瓣嚣嗣不可栽滋麓 时而从一个刑罚种类转换为另一种刑罚种类的一种活动。 2 、我嗣台湾学者陈朴生认为：“刑之易科，乃以他刑罚，代其所宣告戒可 宣告之翻弱。”8 按照蔡说法，裂瑟瓣易稀就是撂汲贯耱黧瑟耱类代替酝焱告 的或者是可宣告的刑罚的一种活动。 3 、我圈台湾学者韩忠漠将刑罚易科称为“易测处分”，他说：“裁判嶷告 4 f 美】e 博鼗海默：往理学；法律哲学与法律方法，郧正来译，中国政法大学罐版社2 0 0 4 年修订敝， 第5 0 4 页。 5 【德】弗兰菠- 玛李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 7 8 页 6 陈朴生：刑法总论，台北j 】三中书局1 9 6 9 年第5 版，第2 4 4 蕊 毒 之刑，有时因特殊事由，不能执行，或以不执行为宜，而别谍他法以为执行之代 替，是为菸黧延分”7 。按照茭说法，黧露蕊爨辩又舔为荔穗楚分，是豢程裁羯 所宣告的刑罚因为特殊事由不能执行或者如果不执行将更加妥当时而另杼寻求 其他执行方法以替代原宣告刑罚的执行的一种灞动。 4 、我嚣台湾学嚣翅渍渡主张：“羽之棼秘簧，确定裁爨，宣告较轻之麓， 因具备特定原因，不执行其所宣告之刑，而代以他刑，其原窳告之刑，视为己执 行之谓也。”8 按照其说法，刑罚的易科是指经过裁判并宣铅的较轻刑罚，由于 其各了特定懿暴蘧裁不戮行或者不继续撬行该戮鞠，舅行淤獒 夔瑙霸我耱藏行， 并产生了在替代的刑罚执行完毕厨，原来所宣告的较轻的刑罚视为已经执行完毕 这一法绺后果的一种浠动。 5 。我澄台湾学者翁国粱谈爻：“麓嚣之荔稀密，乃鞋德法代替其繇寰爨之臻 罚也。我刑法对于轻微之犯罪，其镦告之刑，因特殊事由以不执行为宜，而谋求 他法以代替执行之刑髑，故又称易刑处分。”。按照其说法，删罚的易科怒指针 对轻徽懿犯罪菠宣告瓣麓瑟，鑫淹特殊靛弧嚣不执行该亵瑟褥菱窳妥当，黼嚣爰 行谋求戴他方法代替原宣告的刑罚的执行的一种活动，又称为易刑处分。 6 、我国台湾学糟糕仰止认为：“易刑处分，又称换刑处分。确定裁判所宣 告之黧，有驿雩因特殊泰由，不憩撬行，或其犯鬻情节显霄宥怒，良不执行为宣， 得以他刑或其他方法代替经执行究毕者，其所鼹宣告之刑，即以已执行论，此即 所谓易测。”按照葜说法，刑罚翁科就是指生效的确定的裁刿所宣告的删罚， 有时因为特殊的事由稀无法执行，漩者是霞淹释犯的犯罪情节疆显畜可怒之娃， 不执行该宣告的刑罚将更加妥当，在这两种情况下选择其他刑罚或者是其他方法 代替原囊告烈罚豹执行，并且产生农替代豹刑罚藏方法执行完毕后，原采聪宣告 酶列罚藏褫为已经执行完毕这一法律后果鑫孽一种活动。 7 、浅国学者陈兴趣教授认为：“刑罚的易科，又称为换刑处分，指判决宣 告酶烈援，因特殊搴薮l 不能执亏亍或不宣孰 亍，鼷选择其弛测镄必执行豹代替。” “其他学者也提出了罚企确的易科穰念，认为“罚金刑的易幂串，是指以其他涮瑟 7 赣惠瀵：测洼簇理，孛嚣政法太学壅数社2 0 0 2 年装，第3 1 5 燕。 8 i 清波：测法概论，窗滩开明书店1 9 7 0 筇敝，第1 5 5 页。 9 翁国粱：中国刑法总论，台北正中书局1 9 7 0 年版第2 2 1 撼。 ”高仰止：刑法总则之理论与实用，台北溉南图书出版公司1 9 8 6 年第3 版，鹪5 2 7 页。 “陈兴良：奉体开町法学，商务印书馆2 0 0 l 华版，第8 2 9 页。 代替所宣错的罚金刑。” 8 、我潼研究者朱锾攀谈为：“确罚审豹易稀露l 痉，义称曩潮篱度，蹩撵对 于犯罪人崴告某种刑罚后，由于某种情形，执行上准予易科他种刑罚，或准予某 种处分去代替的一种制度。其匿的是为求掰之执行顺秘，以免徒脊耐锈之宣告， 面光有效之执行方法。”其观点还直接攒出罚金刑易科执幸亍之必要性。 上述备种观点，有不同的主张，主要是因为备国的刑罚易科制度各不相同， 学喾爨螯楚铮对特定夔烈髑易科剁疫提凄鑫己对这一概念熬看法。归纳起来，兹 述观点主骚针对决定易科的机关、易科的对象、易科的条件、易料的形式四个方 露撵密蠡溅静定义。笔者魄获这瓣令方瑟麓浚译褥： 1 、刑罚易科针对的鼹可宣告的刑罚，或者是已经判决宣告并且已经发生法 律效力的潲罚? 也就是说决定刑罚易科鹊祝关燕法院还怒撬彳亍潲弱遥稷中静其 能机关的阏题。较多的观点认为刑罚易科针对的鼹判决确定的刑罚，他们认为只 有已经被法院判决宣告的刑罚而殿必须罴终审判决才存农易科的w 能。假陈朴生 教授翅裁媲提出了“可宣告烈”熬提法。笔者认必可宣告豹刑罚瞧应该佟为烈罚 易料的一种对象。首先，目前世界各国大多是将刑罚易科作为一种刑罚执行制度 来侵羯，潮嚣蠡零嘻往往在潮罚无法撬孬或滢执霉誉塞酵采耀，毽潮羁荔秘爨疫豹 性质是一种基本的刑罚制度，而不仅仅是种执行制度，立法者完全可以根据自 己的需要褥灵活遮厢，跑如窥定由法院事先决定等。如鬃穰据案佟的特殊情况或 者是适用刑罚的特殊需要，对某种犯罪根据本豳法律的规定，决定将袋宣告的 主刑及附加刑，同时决定对其易科并予以宣告，既能体现刑罚的严肃性，又能充 分考瘩寨羚戆实瓣情嚣，体现出樱应静灵活性。其次，刑援易科本身是一静司法 活幼，对即将宣告的刑罚进行易科的决定，可以认为是法官对被错人应承担何种 翻事责任及鲡 霉承整瑙事责侄繇嚣豹裁燕，嚣榉纛该克谗被告入禚一事跨段提密 上诉，如果易科的决定不能在判决宣告前一并作出，反而熙容易谶成刑罚易科的 擅断及莉夺被易科入的合法权弱。第三、个瑙锈，包撬童稍和附加翻，经法 院确定并且即将宣告，它就存在易科的可能性。谯宣告之前决定易科与执行中决 定易科，并没有本质的区别。相反地，由法院在鬣告所确定的刑罚的同时，一并 凌定是蚕嶷接易科隽其镌粼罚或袭其毽制裁接藏，或者决定将来农一定期限内烈 ”马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版牡1 9 9 9 年第2 版，第5 7 0 页。 珏求铰军：裔湾、漠秘潮法孛的爨科鼗度磷究一兼袋艇决我嚣援金羽执撂壤之路羟，鞠珏年4 胄发表， h l t p ：w w w j a w - ：t a r c o r r d o s e a r c h ? z h u a n t i = 1 8 8 ( 访问日期：2 0 0 6 年4 月2 8e i ) 6 罚得不到执行应如何易科的问题，更加有利于刑罚的执行。比如对基本符合缓刑 条传懿行为人，交予薤警疆蓬条 串懿客溪皱失，搬鞭筵短潮自交羽又与箕悔罪表 现不相符，此时在巍告其短期自由刑判决的同时，髓接宣畿对该自由刑易科罚金， 并以耐法筑定的可能恢复蠢由璃的执行及隧时执行为压力，能够体现羽霭耱入佼 关怀，也便于易科慝的罚鑫刑的执行和罪犯的改造。又如鼹前大多数的罚鑫判决 最终没有褥到执行，如果由法院在确定罚众刑判决的同时预期决定不能缴纳时即 易辩自疰 剐，裁不必考虑被告人怒孬有戆力缴缠，将来是黉会自动缴纳，也不必 违法先行收缴再予以判决。一旦罪犯不能缴纳罚众，即按所确定的易科刑罚或制 裁箨 燕予淤虢孬，褥量更麴莓零l 予繁终烈器撬霞瓣资源藏零，莛遴罪犯鑫蹩震孬 缴纳义务，保证罚盒刑这一金钱意义上的刑罚得到真正的执行。黧于上诉审中发 生变更的闯题，由于易科楚宙法院一并决定豹，霞贡在二警襄闯斑二审法院对没 有易科的决定易科或者取消、变更一审的易科方式，并不会影响刑罚的确定效力 及其执行效果。因此，刑罚的易科既可以在执行中由法定机关提请决定，也可以 由法院在审判决孵一势决定，测锶易科的对象呶不戆局限于生效刿决确定的烈 罚，还应包括可意告刑。 2 、秘弱易稀楚否霹竣锌黠羲器送露荔辩熬翔趱。骞瓣学者提出荔辩赞对豹 是轻微之罪，有的则没有这一提法，意思即包括所有之罪。笔者认为，刑罚易科 制度作为一项基本潮锈隶度，它陂该包括所有酶獬罪，丽不仅仅憝适用于轻微之 罪。特别是在考察期移植嗣外的遮一制度时，我们更应扩展思路，认真嫩结合我 国的实际情况来考虑重罪跫否可予易科的闯题。院如我国罚金耐的适用范围十分 广泛、涵羲了许多豹轻罪鄹重罪，翔果仅对轻罪粼处麴羁金列适髑删弱翳秘，则 重罪附加判处的罚金刑无从易科，必然会造成同种情况不同对待的现象。又如有 期徒黧+ 年美上瓣潮露，经往逶耀予重嚣行，翔寨麓嚣荔辩双限予轻徽獬嚣，簧| j 强制易科就无从谈起，利用刑罚易科制度以重点打击和预防部分犯罪的可能性就 不存在。黼诧，孤考察移植酶实用往鹃角发，孺褥易科威当锌对掰有静獭罪，丽 不仅仅针对轻罪。当然，死刑判决的主刑是不能易科的，这是由刑罚易科制度的 目的属性所决定的。世界各国的刑罚易科制度也仪仅针对自由刑( 特剐怒短期自 囊嬲) 秘辫产剿考虑是否易辩，不存在生念烈帮资格刑蟾易辩。濑此，删罚豹易 科应当仅仅针对自由刑和财产刑进行，其对象既埘以是黧罪的主测和附加刑，也 霹鞋是轻浮酶主溅秘瓣麴聚| 。 7 3 、易科的条件是执行中的特定情形，还是犯罪情节艇有可恕，以不执行为 寰，或者楚二者鞠应包括。大部分带者静甏点都试为孺鞠荔辩登矮鸯特定瀚舔因， 有的认为是因执行中出现不能执行的现象决定了必须易科，有的认为是因为犯罪 情节具有可怒之处，醣不执行为窳，或者蹩前二密的结合。学者们酶不同溉点恰 烩说明了魈界各圉列罚易辩制度所规定的易辩条件，既有执行中的问题，也有犯 罪情节的阂素，二者均可予以刑罚易科。铤者也认为两方狮的原豳均应僚为易科 条传之一，嚣且嚣为瑙罚凝科夔条传是与霪封毒犯罪、预跨犯嚣豹震要粳逶应 的，比如在贪污贿赂犯罪等案件中，对个别种类犯罪需要着重打谢时，立法者完 全胃绫逶避立法麓定强麓荔科。溺涎，聚餐豹荔秘不一定 得等戆撬孬孛蹬瑗淹 题再由专门设定的机关来裁定或决定易科，完全可以由法院在判处刑罚的同时附 期限或条彳牛事先决定如何荔科。谯移植弼弱易科镧度随，浅佑完众可戳全面逢扩 充易科条件，以充分地发挥这- n 度的功能，使其更加适应打击犯罪窥预防犯罪 的需要。因此，刑罚的易科条件威由法律舆体予以规定，它既可以因为刑镯由于 特殊事基黑法褥到执行恧决定易戮，逛可以摄据被告人戆犯罪携带，认为以不执 行为宜而决定易科，同时也可以根据立法规定，对个别犯罪种类直接决滗易科。 4 、菇辩建分耱形式瓣题。铮鼹宣告潮耪可纛告瑙反荔秘兔 霹耱处分，骞魏 学者主张易科为另一种刑罚，但大多数的学者主张易科为刑罚和其他制裁措施。 跌各国各滤区蒲法的规定来看，捌葫荔科的方式主要有两种：一怒对宣蠢的臻瑟 易科为另种刑罚，如罚衾易科煮期徒刑、易科拘役等。二是对巍告的刑罚易科 非刑罚制裁措施，比如罚金易科公益劳动、自由劳动、弱金易科训诫等。非刑罚 制裁播旌妇公蓝劳动、皂出劳动、铡诚等，一般撄苓是务国懿法定烈羁融类，但 普遍认为它们可以作为替代措施成为刑罚的一种特殊执行方式，是刑罚易科的一 耪荮办法。姨瑶载社会熬现实章毒毽着，强嚣活动怒各式备榉、予燮万耗懿，每一 个犯罪者的社会危害性和主观恶性是不同的，比如前文的犯罪情节显有w 恕的， 一味强调必能易辩为勇一稀弼罚，刘不髓完全体糯稍罚翳科隶l 度对久校酌关怀， 无法达到刑罚易科的目的。相反地，易科为其他制裁措施，则可能有利于对犯罪 者的矫治，提高刑罚易科制度预防犯罪的效力，特别是在强调刑罚轻刑化、刑事 铡裁 剩罚讫豹今天，认为测弱可以易科为其健铡裁攒藏的主张，舞会务国烈罚 制度发展的趋势。因此，刑罚易科处分的形式，不仅应当包括易科为另一种刑罚， 释且氇瘦警包瑟荔辩舞冀毽摹l 裁接藏。 8 至于刑罚易科后的法律效果问题，虽然有的学者没有明确提出，但火家的观 熹攀实上楚一致懿，器藏楚穗弱麓辩轰斡溅臻或箕毽麓裁搔蕤一艇撬嚣竞毕，舔 宣告的刑罚即视为已经执行完毕，不再执行。这是刑罚易科制度的题中应有之义。 从荆罚易辩制度鹃本质上讲，替代精弱或替代翎裁措施的瓶幸亍，塞质著不是易辩 届的刑罚或制裁措施得到执行，而是所宣错的刑罚或可宣告的刑罚得到执行。“从 刑法法理上分析，易刑处分的本质，并非所易之刑，而系为易确娥分基础之刑。” “因她，在考察罪犯再犯嚣其萎嚣测罚执零亍情况发性质时，不能以易科最瓣刑罚 或制裁措施为依据。而应以原有爨告的刑罚或可鬣告的刑罚为依据。比如原来判 楚藏将爨娥短期囊由翳赘，羧磊辩必爨金潮势褥戮挽行，不黢嚣必其裁锊了曩金 刑而不认定为曾因犯罪被判处自由刑。同样，因为罚金刑不能缴纳被易科为短期 螽出掰静，氇不谈为罪犯誓霾狐罪被瓣经自由掰。这一方蓄主黉影响嗣桑瓷懿 认定。刑罚易科制度这一特性，也最是其与缓刑制度的熏要区别。缓刑制度是附 条件的不予执行刑锚，刑罚易科制度则怒易以其他方式地执行刑弱。二者不可混 淆。事实上剩罚易科划度浆制定与实践，客观上还可以弥补缓刑制度的不足，比 如对于有能力缴纳罚金且有悔改寝现的受刑人，翁科罚金明显比缓刑的通用范围 广泛，嚣蠢受到怒霉其餐羧警条传戆隈裁，蓑卷粼垮霹狱逶弱。搪毙之下，易辩 制度能够更好地邋应不同犯罪者的实际情况。 综上，笔者认灸，溺蒋易辩翻度作麓嚣井一磺重要静稍磊露l 发，其穰念霹戬 袭述为：刑罚易科制度是指各国根据本凰的司法实践需要，根据犯罪人犯罪行为 的不同情况或者为解决刑罚执行中出现的执行不能的问磁，通过立法规定由法院 事先针对邸将宣岱豹刑霹壹接决定不执弦宣告的测罚或者附条件或附期限地不 执行宣告的刑罚，或者由法院或苁他机关根据所崴告且已经发生法律效力的刑霭 森撬孬过疆孛窭璃撬嚣不戆豹壤瀑瑟在攀磊决定不撬孬寇告戆裂弱，麸嚣璐其臻 刑罚或其他制裁措施代替执行，并进而产生易科处分的刑罚或制裁措施执行完 率，静褫为所宣告孺罚或胃宣告的涮罚已经圣l l 行究毕这一法律矗莱豹一疆藿本璃 罚制度。 根据这一定义，刑罚易科制度具有以下五方面的特饺： 1 、测罚易科豹决定凝；关具袁法定性鞠唯一性。刑罚嬲易科，既可以遵过立 法规定由法院在判决宣告确定前直接决定，也可以规定在执行中由执行机关撮 柯耀程：变动中的捌法思想，中国政泫犬学出敝挺2 0 0 3 年敝，第2 1 8 贳。 9 请，由法院或其他机关决定，但襁一国的司法制腱中，决定易科的法定机关具有 秣一洼，褥不能蠢荬谴蘩法定瓠关露毽该顼职权。 2 、刑罚的易科对象戗括所有的自由刑和财产刑，但对生命刑和资格刑不能 决定易科。 3 、刑罚的易幂斗条件具有法定性，在浆神情况下根据拶击犯罪的需要，可以 依照法律的规定强制易科。 4 、臻宣告的绒即憋纛告豹刑罚，既弼以易科冀另一秘刑罚，也可以易科为 其他制裁措施。 5 、纛蛰霞匏洌鬟或剃裁疆藤捷嚣完毕嚣，瑷来痰宣誊戆裂秽或可塞告熬测 罚视为已经执行究毕，且其实质就是所寅告的刑罚或可嶷告的刑罚得到执行。 二、荆弱荔科的瑷论分类 刑罚易科的形式多种多样，嚣国刑法典对刑罚易科的规定也各有其特色。一 般说来，从不同的角度、用不同的标准，可以对纷繁复杂的刑罚翁科形式作如下 划分： ( 一) 惩罚性易科与非惩罚性翁科。这是按照易科的目的不同所进行的划分。 莽l 弱翡荔辩存不瓣雏情形，俸褒了不同的荔稀嚣豹与价馕凝向。第一耱祷形是嚣 为受刑人的特殊情况，比如犯罪的主观恶性较小、犯罪情节显有可恕等，才导致 了潮罚的翁科。第二种情形是受涮入并没有过错，只是由于存在不能归耱于受确 人的客观障碍使德删罚不能或不寰执行，于是用其他制裁措施予以代替，比如确 实无能力缴纳罚众的，受刑人没有过错，又不能使刑罚制裁完全落空，才易科公 蕊劳动终必我替。另蛰，各国针辫寒残每入犯罪采取熬剩罚易科，大多拣是菲惩 罚性的，主要还怒出于教育、惩治、挽救、改造的目的，如易科公益劳动、社区 矫芷、社会虢务令等。蘸述三种馈影下豹潮羁易辩，都蔻菲惩罚性易群。在菲怒 罚性易科的情况下，国家一般会尽可能地保障其合法权蘸，注意易科后的制裁措 施与原判刑罚在质与量上的平衡，有时新的制裁措施甚鬣比原判潮罚更为轻缓。 瓣测罚的易裂还露另外种情形，比如嗣棒是罚众刑的不能履行，有的就是由于 受刑人明明有财产而拒不缴纳，旗至转移财产、恶意逃避引起的，这种由于受刑 入过锘雩| 起豹魏爨荔科，往往裁怒惩弱魏豹易秘。对于投慧撬挺、恶意遂避缴纳 罚金的，其拒缴罚金的行为体现了受刑人不思悔改的危险人格，对其易科比罚金 弼更为严掰酶徒弼，作为j c 雩镌静惩弱，完全符合荆瑟静蠢耱及惩弱性懿徐僮取囱 l o 的。还有一种情形是通过立法事先规定的，其明确宣告某种惩罚性的易科方式， 一量鲑獬帮予蔽憋弱，这释情形下静翕稀当然瞧楚惩罚魏豹曩辩。魄羯黼法久獬 罪而法人= j ) 云力缴纳罚金义务的，通过立法规定直接易科出直接负责豹主僭人员缴 纳罚金或荔耩为蕊接负责的主管入员的魏由瑙：潮实施浆类需要专门打磷的犯嚣 熙情节特别严重的，强制爨科部分刑期为罚金刑且规定不能缴纳则不予减刑或限 制减刑等，都是一种惩罚性的易科。区分惩罚性易科与非惩罚健萄科，有利于贯 嬲测罚的疆麓及价僮取翔，发挥测弱颈黪犯罪、努击犯鼹豹功戆移作用。 ( 二) 易科刑罚与易科制裁措施。遮是依据易科后的新的制裁手段的性质对 霁l 弱易科送行豹划分。荔秘羽羁，裁是撵鼯受黧入魏牙麓一秘剩鬟，浚代替裁凌 窳告的刑罚的执行，比如罚金刑易科有期徒刑、易科拘役，就是通过执行有期德 粼、擒役来代替稀金舜斡执行。短赣自豳j | | 荔秘罚金瘸瓣，氇憝一静荔稀剩罚。 丽易科制裁措施，则指的是对受删人施加刑罚之外的其他制裁措施来代替判决宣 告的刑罚，比如两金刑易科公益劳动、自由劳动、易科训诫，就怒通过公益劳动、 是由劳动、训诫等菲刑罚巷8 裁接施寒代耩罚金刑豹执行。当然，由于各毽刑法对 本国刑罚体系的规定不一，某种制裁手段究竟是潮罚还憋非刑罚制裁措施，是由 该国囊法熬其薅瓣定来决定熬。扶理论羔羚辑塞蠢烈或塞告瑙应当翕辩茺裂罚 还是易科为非刑罚制裁措施，有利于分析一国的刑罚易科制度对各种犯罪的强烈 谴责程度及其易科形式怒否符合该国打滚犯罪的需要，蠢巅予在盛法实践串辔婺 阑外有懿经验，溅确确寇本国对番类犯器的应判处刑罚的易科形式，避免罪刑不 相当现象的发生。 ( 三) 固有翁秘与事惹易科。这是报据易秘决定时阉豹不鄹所终的划分。歇 谓固有易科( p r i m a r ee r s a t z s t r a f e ) ，是指在裁判时，己经预见至在刑事政策 上淤不执行囊羁麓逶当，耄法窘在裁獒辩塞誊瘦处匏烈鞠，嗣惑雀翔