（民商法学专业论文）土地承包经营权投资入股法律问题研究.pdf

摘要 土地承包经营权投资入股是土地承包人以其拥有的土地承包经营权作价入 股，并享有相应股权的制度。它是我国农村土地流转的一种重要形式，也是对家 庭联产承包责任制的改革，至今仍是一个十分热门的研究课题。通过对土地承包 经营权投资入股概念、性质和法律特征的考察，并对我国土地承包经营权投资入 股制度的现状进行了分析，指出了该制度存在的一些问题。其中比较突出的问题 有以下几个方面：首先，我国农村土地承包法不允许以家庭方式承包的土地 对外入股，导致土地承包经营权投资入股范围狭窄。其次，虽然该法允许以其他 方式承包的土地对外入股，但在法律适用上，农村土地承包法与其他法律存 在冲突。这说明土地承包经营权投资入股的现状中还存在一些不容忽视的问题。 如果这些问题不能及时解决，其负面影响不可低估。因此，我们应该研究和解决 土地承包经营权投资入股的相关法律问题。 要解决土地承包经营权投资入股制度所带来的这些问题，就必须对该制度进 行完善。首先，要明确土地承包经营权投资入股的指导思想和基本原则。其次， 要修改或制定相关的法律法规，其作法是：建议通过修改农村土地承包法第 三十二条，来解决法律对家庭承包的土地对外入股的限制；建议通过制定和修改 相关法律法规，束解决以其他方式承包的土地对外入股所引起的法律冲突。再次， 要规范土地承包经营权法律规范的适用，确保相关法律制度得以实施。最后，还 要健全土地承包经营权投资入股制度的相关配套措施。总之，只有土地承包经营 权投资入股制度完善了，它才会促进农村经济的快速发展。 关键词：农村土地、承包经营权、投资入股 a b s t r a c t t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ti n v e s t m e n ts t a k ei nt h el a n do fi t s c o n t r a c t u a lr i g h to fp e o p l eh a v et h er i g h tt oo p e r a t et h el a n dc o n t r a c tp r i c eo fs h a r e s a n do p t i o n st oe n j o yt h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e m i ti sc h i n a sr u r a ll a n da ni m p o r t a n t f o r mo ft r a n s f e r a sw e l la st h er e f o i t l lo ft h eh o u s e h o l dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m i ss t i l lav e r yp o p u l a rr e s e a r c ht o p i c t h r o u g ht h e r i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n ti n v e s t m e n ts t a k ei nt h ec o n c e p to ft h en a t u r ea n dl e g a lc h a r a c t e r i s t i c so f t h es t u d y , t h el a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t so fc h i n a si n v e s t m e n ts t a k ei nt h e s t a t u sq u os y s t e mo fa n a l y s i s ，p o i n t i n go u tt h a tt h es y s t e mh a ss o m ep r o b l e m s t h e p r o b l e mo ft h em o r ep r o m i n e n to fw h i c hi n c l u d et h ef o l l o w i n g ：f i r s to fa l l ，o u r c o u n t r y ，”r u r a ll a n dc o n t r a c tl a w ”o nt h ew a yt ot h ef a m i l yo ft h el a n dc o n t r a c t e dt o c a r r yo u tt h er e s t r i c t i o n so nf o r e i g ni n v e s t m e n t ，l e g i s l a t i o ni sf l a w e d s e c o n d l y ， a l t h o u g ht h el a wa l l o w sf o ro t h e rm e a n so fl a n dc o n t r a c t e df o r e i g ni n v e s t m e n t ，b u tt h e a p p l i c a t i o no ft h el a w ，t h e ”r u r a ll a n dc o n t r a c tl a w ”i nc o n f l i c tw i t ho t h e rl a w s t h i ss h o w st h a tt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n to ft h es t a t u s q u oo f i n v e s t m e n ts h a r e st h a tt h e r ea r es t i l ls o m ei s s u e st h a tc a nn o tb ei g n o r e d i ft h e s e p r o b l e m sa r en o tr e s o l v e di nat i m e l ym a n n e r ，t h en e g a t i v ei m p a c ts h o u l dn o tb e u n d e r e s t i m a t e d t h e r e f o r e ，t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts y s t e m i n v e s t m e n ts t a k ei nt h er e s e a r c hr e l a t e dt ol e g a li s s u e si sv e r yi m p o r t a n t t or e s o l v et h ef i g h tt o o p e r a t et h el a n dc o n t r a c ts y s t e mb r o u g h ta b o u tb y i n v e s t m e n ti ns h a r e so ft h e s ei s s u e s ，i ti sn e c e s s a r yt op e r f e c tt h es y s t e m f i r s to fa l l ，i t i sn e c e s s a r yt oa d h e r et ol o c a lc o n d i t i o n sa n ds h a l ln o ta l t e rt h eb a s i cp r i n c i p l e so f l a n du s e s e c o n d l y , i ti sn e c e s s a r yt oa m e n do re n a c tr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s ， t h ep r a c t i c ei s ：i ti sr e c o m m e n d e dt h a tb ym o d i f y i n gt h e ”r u r a ll a n dc o n t r a c tl a w ，” t h et h i r t y s e c o n da r t i c l e ，t oa d d r e s st h ef a m i l yl a wo ft h el a n dc o n t r a c t e df o r e i g n i n v e s t m e n tr e s t r i c t i o n s ；r e c o m m e n d st h ea d o p t i o no ft h ef o r m u l a t i o na n dr e v i s i o no f r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，b yo t h e rm e a n st or e s o l v et h el a n dc o n t r a c t e df o r e i g n i n v e s t m e n ta r i s i n gf r o mt h ec o n f l i c to fl a w s f i n a l l y ，t h el a n dc o n t r a c tw o u l da l s ol i k e t oi m p r o v et h ei n v e s t m e n ts t a k ei nt h ef r a n c h i s es y s t e mo fr e l a t e dm e a s u r e s i ns h o r t ， o n l yt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts y s t e mt oi m p r o v ei n v e s t m e n ti ns h a r e s ， i tw i l lg r a d u a l l ys p r e a d ，t h u sp r o m o t i n gt h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h er u r a le c o n o m y k e y w o r d s ：r u r a ll a n d ，r i g h tt oc o n t r a c t e dm a n a g e m e n t ，i n v e s t m e n ti ns h a r e i i 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所翟交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成 果。除文中已经注明引刚的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品或成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已存文中以明确方式标明。本声明的法律结果由 本人承扫。 论文作者签名： 乏依舶 日期：乃年? 月铂 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解1 袅i 南丈学关于收集、保存、使用学位论文的规定，郎孚技有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。彬 翩虢彩鹚 日期：驴2 年_ 月“日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据痒发布毫程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章科中规疋享碧相关权益。回童迨塞 逞銮巫递蜃i 旦圭生；旦= 笙i 旦三三生蕉查。 i ，口一型坠瑚 j 一一一日翅：! j 纫j 咀j 。 衔 谚吣 名 ， 猫 印 者孕 愀牛 引言 改革开放三十年来，家庭联产承包责任制为农村经济的快速发展发挥了重大 作用。然而，随着社会生产力的发展，这种家庭承包的小规模经营方式与社会主 义现代化建设越来越不相适应。这就要求在稳定家庭联产承包责任制的基础上对 农村土地进行流转，实行适度规模化经营。土地承包经营权投资入股是我国农村 土地流转的一种重要形式，也是对家庭联产承包责任制的改革。我国学术界从 2 0 世纪8 0 年代末，就对土地承包经营权投资入股问题进行了研究，至今仍是一 个十分热门的研究课题。国由于土地股份合作制已有近二十年的发展历史，已成 为该制度的主要形式。因此，从目前检索的文献资料来看，绝大多数的论文的题 目中都含有“土地股份合作制或“土地股份制”这几个关键字。甚至有的学者 把土地承包经营权投资入股制度称为土地股份合作制。随着土地承包经营权对 外入股改革的推进，许多学者才开始把研究的领域从土地股份合作制转移到土地 承包经营权投资入股制度上来。 在许多国家农村经济发展中，土地承包经营权投资入股制度已经有上百年的 历史。由于各国土地所有制及农业经济发展的水平不同，在农地的流转及经营方 式上存在很大差异，但促使土地规模化、机械化、产业化经营是各国土地经营的 趋势。臼其中，同本和我国的台湾地区先行立法然后再进行改革的作法，对我国 有很好的借鉴意义。 自改革开放以来，我们党的政策一直鼓励土地承包经营权投资入股的试点改 革。从2 0 世纪9 0 年代初，国家就在广东省南海市( 现在为佛山市南海区) 下 柏管理区进行土地承包经营权投资入股试点，其后又批准了浙江和江苏等沿海发 达地区的试点。特别是2 0 0 8 年1 0 月，党的十七届三中全会的中共中央关于推 进农村改革发展若干重大问题的决定( 以下简称十七届三中全会决定) 作出 了关于鼓励农民以出租、转包、入股等形式加快土地流转，发展多种形式的适度 规模化经营。这为我们研究土地承包经营权投资入股制度提供了新的政策依据。 然而，在土地承包经营权投资入股近二十年的试验和改革的实践中，我国走 的是党的政策特别是地方政策先行而法律再予以规范的路子。我国法律对土地承 包经营权投资入股问题的规范还是比较保守的，目前还不允许以家庭方式承包的 姜爱林，陈海秋：近年来中国农村土地股份合作制研究述评，载北京农业职业学院学报，2 0 0 7 年， 第3 期，第3 7 页。 左、f 良：十地承包经营权流转法律问题研究，中南大学 ；版社，2 0 0 7 年版，第1 b 页。 侯作前：土地股份合作制与农民权益保障，载法治研究，2 0 0 7 年，第1 1 期，第2 6 页。 土地对外入股，这在一定程度上可以说限制了土地承包经营权投资入股制度在全 国的推广。在改革的试点地区，如重庆市工商局以地方性规范性文件突破法律的 约束，允许以家庭方式承包的土地对外直接入股，组成有限责任公司、个人独资 企业或合伙企业。这一规范性文件的实施，对该制度的研究和推广具有重要的 意义。然而，该试点政策在经历了一年多的实验，于2 0 0 8 年被中央叫停了。这 充分说明了土地承包经营权投资入股制度的复杂性和风险性。为此，引起专家学 者很大争议。 另外，我国法律虽然允许以其他方式承包的土地对外入股，但在 法律适用上，农村土地承包法与其他法律存在冲突。如果这些问题不能及时 解决，其负面影响不可低估。 本文试图通过对土地承包经营权投资入股的界定，分析了土地承包经营权投 资入股的立法现状和法律适用现状，并指出了当前的立法缺陷以及在法律适用中 的冲突，最后提出完善土地承包经营权投资入股制度的对策和建议。希望引起更 多学者对土地承包经营权投资入股制度的研究和关注。 一、土地承包经营权投资入股的界定 ( 一) 土地承包经营权投资入股的含义 为了对农村土地承包经营权投资入股制度进行深入研究，很有必要对土地承 包经营权投资入股相关概念进行界定。首先需要界定的是，本文所称土地是指广 义的农村土地，包括耕地、林地、草地和荒山、荒沟、荒丘、荒摊，以及其他依 法用于农业的土地，而不是仅仅指农村耕地。土地承包经营权是指，农业经营者 在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体 经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。关于土 地承包经营权的分类，农村土地承包法在立法中把土地承包经营权分为两类， 并分别在不同章节加以规范：一类是以集体成员身份取得农村土地的使用权，即 家庭承包方式取得的土地承包经营权；另一类是以招标、拍卖、公丌协商等方式 参见张传发：十地流转在“变”与“不变”中求突破，载中国信息报，2 0 0 7 年7 月5 日，第1 版。 重庆市t 商局于2 0 0 7 年6 月2 9r 出台的关于今面贯彻落实市第三次党代会精神，服务蕈庆城乡统筹发 展的实施意见( 渝t 商发 2 0 0 7 1 7 号) ( 以下简称实施意见) 第十六条。 许大立：蕈庆土地“股【i 制”改革实验被中央叫停，载价值中国网，h t t p ：w w c h i n a v a l u e n e t ，2 0 0 8 年1 1 月l o 日。 商 2 0 0 7 年7 月5 日，中国人良人学宪政与行政法治研究中心、中国行政法研究所与法制报评论部在 中国人民大学举办丫“重庆十地承包经营权投资入股新政专家研讨会”。参见江，f ，莫十川等：十地流转 制度刨新六人谈重庆土地新政争议引出的思考讨论，载河南省政法管理十部学院学报，2 0 0 7 年， 第6 期，第2 4 3 8 页。 m 江平：中国土地试法研究，中国政法大学 舨社1 9 9 9 年版。 2 而取得荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的使用权。 关于土地承包经营权投资入股含义，由于我国在土地承包经营权投资入股制 度在各地实施是方法不一致，所以此含义的内涵极不统一。国总的说来，关于土 地承包经营权入股的含义主要有如下三种观点： 第一种观点，股份合作制式的入股。“土地承包经营权入股实质上就是指农 户在家庭承包责任制的基础上，以土地承包经营权作价入股的方式设立股份合作 制农业企业，实行农业合作经营的制度。 。 本文认为，这种观点概括了土地承包经营权入股的形式，基本上符合农村 土地承包法的规定，为该制度的运行指出了方向，有一定的进步意义。但是， 该观点不仅否定了土地承包经营权入股中的权利移转，而且将入股企业的形式限 定为股份合作制企业，忽视了土地承包经营权入股公司制企业的可能性，为土地 承包经营权投资入股制度造成了先天的不足，是一种陈旧且不全面的观点。 第二种观点，土地流转管理办法规定的入股。农业部2 0 0 5 年颁布的农 村土地承包经营权流转管理办法( 以下简称土地流转管理办法) 第三十五条 第四款以部门规章的形式对“入股”的定义进行了规定：“入股是指实行家庭承 包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从 事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入 股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”。 这个概念是个行政性部门规章规定的概念，是按照其上位法而做的进一步界 定。因而其符合我国物权法第一百三十三条、农村土地承包法第四十二 条、第四十九条的规定，为土地承包经营权入股的操作提供了方便。但是，该观 点还是不允许以家庭承包的土地对外入股，很大程度上限制了农村土地功能的充 分发挥。从土地承包经营权入股制度发展的趋势来看，还是不全面的。关于这个 问题我将在下文进行详细分析。 第三种观点，动态的入股。马新彦教授认为：土地承包经营权入股指承包方 以土地经营权作价入股组成合作组织( 类似于公司法人) ，参与农业生产的股份制 或股份合作经营，以入股土地经营权作为分红根据，原土地承包经营合同不变。 因此，入股或股份经营有三种情形，即动态股权制、入股分红制和土地股份合作 经营制。 该概念把土地入股分成依次逐步深入的三种方式：即统一销售农产品的土地 姜爱林，陈海秋：农村十地股份合作制：成效、问题与对策研究述评，载郑州轻工业学院学报( 社 会科学版) ，2 0 0 7 年，第8 期，第4 l 页。 左平良：土地承包经营权流转法律问题研究，中南大学出版社，2 0 0 7 年版。 参见马新彦，李困强：土地承包经营权流转的物权法思考，载法商研究，2 0 0 5 年，第5 期，第1 1 2 页。 集约的规模化经营方式、内部入股方式和以土地投资入股各种企业形态的方式。 虽然从表面上看该观点显得散乱，但是相比来说，这种观点还是比较全面的。 综上所述，我们可以把土地承包经营权入股的概念界定为：土地承包经营权 投资入股就是在明确农村土地集体所有权或国家所有的前提下、在稳定农户家庭 承包权、放活土地使用权的基础上，由有经济实力的大户、集体经济组织或投资 于农业的工商企业发起，农民以土地使用权作价入股，按照自愿有偿的原则，组 成利益共享、风险共担的股份合作制农业企业的民事法律行为。 由于土地承包经营权分为两类，我国农村土地承包法和土地流转管理 办法也把土地承包经营权投资入股的方式分为两类：第一类是以家庭方式承包 的承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股；第二类是 以采取招标、拍卖、公开协商等方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入 股组成股份公司或者合作社。第一类可以称为对内入股；第二类可以称为对外入 股。 ( 二) 土地承包经营权投资入股的性质 土地承包经营权投资入股制度的性质一直是学者们探讨的热点。总的来说， 学者们一致认为：农村土地承包经营权投资入股制度是一种改革，它是在峰持社 会主义公有制的前提下对农村土地产权制度的一种创新。土地承包经营权投资入 股制度是在保持集体土地所有权不变的前提下，以“土地承包经营权”为标的所 设定的一种权力安排。由于所有土地( 含乡镇企业用地) 均计价折股，其使用必然 计入成本并支付代价，从而可使土地产权有明确的受益人，土地经营权转让亦可 得到公正、明确的利益。同时土地使用权价值化、货币化为土地资源的合理流动 与重组提供了条件。本文总结以上学者的观点，从民商法学的角度，试从两个 方面来分析土地承包经营权投资入股制度的性质。 首先，从物权法的原理来看，我国民法通则把土地承包经营权这项权利 称为财产权利，后来的物权法把土地承包经营权界定为用益物权。该用益物 权是建立在农村土地的集体或国家所有的基础上，是一种他物权。以土地承包经 营权投资入股是农户一种物权法律行为，农户是这个用益物权的权利人。这种物 权法律行为也具有一定的绝对性和独立性。根据物权独立性原理，以土地承包经 营权投资入股就是土地承包经营权人在法律和合同允许的范围内，有权对土地承 包经营权采取何种态度和措施。因此，在土地承包经营权投资入股的过程中，要 坚持农户自愿的原则，作为农村土地的所有人的行政部门和村集体可以适当引 姜爱林，陈海秋： 农村土地股份合作制：成效、问题与对策研究述评，载郑州轻工业学院学报( 社 会科学版) ，2 0 0 7 年，第8 期，第2 3 贞。 4 导，但不能强行干预。 其次，从所有制的性质来看，一方面，农户以土地承包经营权投资入股不等 于土地私有化，土地承包经营权投资入股无非是以承包权入股的形式解决了家庭 承包制土地均包的弊端，实现“规模化经营”，它是农村土地公有制的实现形式， 是公有制实现形式多样化。即使国家将来宣布个人对土地股票拥有所有权，农 户拥有也只是土地股份化价位，土地实物仍归国家或集体所有。另一方面，土地 承包经营权投资入股既保留了家庭联产承包制的合理内涵，又拓展了家庭经营的 领域，完善了农村土地统分结合双层经营体制，所不同的只是土地股份化改变了 具体的承包形式( 由均分改为投包入股) ，实现了土地的资本化，从而在更高级形 态上将所有权与经营权彻底分离开来。这种土地产权结构的调整是农村市场经济 深化的客观要求，它克服了原来承包制中的种种缺陷，促进了农村经济的发展。 ( 三) 土地承包经营权投资入股的法律特征 土地承包经营权投资入股的法律特征也是学者们探讨的热点。结合土地承 包经营权投资入股的现实情况，本文把土地承包经营权投资入股的法律特征总结 为以下六个方面。 第一，土地承包经营权投资入股的主体是土地承包人 土地承包经营权投资入股是土地承包人以其拥有的土地承包经营权进行入 股的行为。土地承包人是土地承包经营权入股的主体。在法律和合同允许的范围 内，他有权决定对土地承包经营权是否入股、如何入股以及何时入股等，其他任 何组织和个人都不能干涉。由于代表土地所有人的各级政府和村集体不是土地承 包经营权投资入股的主体，不享有这个权利，所以在土地承包经营权入股的过程 中，国家或集体只能对土地承包人进行积极的引导，而不能以土地所有人的名义 命令土地承包人强行入股。 第二，土地承包经营权投资入股的标的是土地承包经营权 农村土地承包法规定以其他方式承包的土地，其土地承包经营权可以依 法入股。这在立法上明确了土地入股的标的。这里所指的土地承包经营权应为土 地承包经营权人所拥有，并有相应的处分权。至于土地的所有权与土地入股没有 必然联系，只要在合同的承包期内，土地承包经营权人就有权以自己的意思决定 是否入股。土地入股的标的不是土地的所有权。土地承包经营权是用益物权，是 解安：农村十地股份合作制的生成机理分析，载生产力研究，2 0 0 2 年，第6 期，第9 9 页。 参见姜爱林，陈海秋：近年来中国农村十地股份合作制研究述评，载北京农业职业学院学报，2 0 0 7 年，第3 期，第3 7 页。 土地承包经营权人使用土地所有人土地的一种他物权。作为用益物的土地承包经 营权也具有一定的独立性和排他性，当然可以独立入股。 第三，土地承包经营权以股份的形式投资到入股企业 公司法规定股东或发起人可以用土地使用权出资，以股份的形式形成公 司的资产。土地承包经营权人以土地承包经营权出资，就是指公司法所说的土地 使用权。这里的土地承包经营权在公司中以股份的形式出现。土地承包经营权要 经过评估或折价，作为一定数额的股份投资到企业当中去。这个股份是土地承包 人作为投资人享有权利、承担责任的基础。企业并不是承包土地的人，他只是土 地承包经营权的使用人。企业和土地承包人因土地承包经营权的投资而形成的合 伙或者合作关系。 第四，土地承包经营权入股要遵守法律的规定和合同的约定 土地承包经营权入股容易引发风险，所以土地承包经营权入股要在法律规定 和合同约定的范围内进行。土地承包人和入股企业要遵守法律的规定和合同的约 定。入股企业不得擅自改变土地的农业用途。如果企业要改变土地的用途，必须 按照c - l 地管理法的规定履行法定的程序，否则要承担法律责任。同时，土地 承包人在合同约定的期限内，也不能擅自转租给他人或者自行收回土地，否则要 对企业的损失承担违约责任。 第五，在入股企业中土地承包经营权人有相应的权利和义务 土地承包经营权人把土地承包经营权作为投资入股到企业以后，就有按投入 股份享有资产受益和管理企业的权利。同时，他还必须承担一定的义务。例如， 按约定的日期把土地承包经营权转移给企业，并办理使用权转移的相关手续，还 要承担帮企业做好土地相邻关系的附随义务。更重要的是，在企业经营亏损时， 土地承包人和企业还要一起共同承担风险。土地承包人不能只享有收益，不承担 亏损。 第六，土地承包经营权是入股企业的资产 土地承包经营权投资入股后，入股企业在法律规定和合同约定的范围内，有 权使用和支配入股的土地承包经营权。这时的土地承包经营权已是企业的资产， 这个资产和其他资产一样是企业进行周转并保持盈利的资本。入股企业要妥善管 理好入股的农村土地，不能进行掠夺式的生产，不能擅自改变土地的现状，更不 能变相的改变土地的用途，进行非农业生产。否则要依法承担相应的侵权或违约 责任。 二、土地承包经营权投资入股制度的现状分析 为了对土地承包经营权投资入股制度进行透彻的研究，首先必须了解一下该 6 制度的立法现状，其次还要了解该制度在法律适用的现状。这样才能对土地承包 经营权投资入股制度进行全面的评析。 ( 一) 土地承包经营权投资入股制度的立法现状 有关土地承包经营权投资入股的立法不多，从效力等级来分，土地承包经营 权投资入股制度的立法可以分为全国性立法和地方立法。本文重点介绍全国性立 法，因为地方性立法大多是试点改革地区根据法律法规授权而进行的特别立法或 者说是试行立法，其大多只不过就是一个行政性规范文件，效力很低也不规范， 本文不作重点研究。有关土地承包经营权投资入股制度的立法，大多集中在相关 土地立法和企业组织法中。下面分别从这两个方面论述。 1 土地立法中的土地承包经营权入股现状 土地承包经营权投资入股制度的立法包括物权法、农村土地承包法和 土地流转管理办法。需要说明的是：在这些法律法规中，它们大数条款是规 定土地承包经营权流转的，土地承包经营权投资入股只不过是土地流转的一种形 式。具体法律规定如下： ( 1 ) 农村土地承包法中的规定 2 0 0 2 年颁布的农村土地承包法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公 开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证 书的，其土地承包经营权可以依法采取入股或者其他方式流转”。这是我国第一 次以立法的形式确定了以其他方式承包的土地可以对外投资入股。然而，农村 土地承包法第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采 取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第四十二条只规定：“承包 方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生 产。” 应当进行说明的是，在农村土地承包法草案二次审议稿第三十七条曾规 定承包方可以将土地承包经营权作价入股进行股份制经营。但考虑到“以土地承 包经营权入股，涉及到入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地， 需要进一步研究。因此，法律委员会建议不做规定”。可见，家庭联产承包方式 取得的土地承包经营权入股的企业形式选择是政策以及立法技术层面的问题，并 非为法律原则问题。基于土地对农民、农村，乃至整个国家和社会的重大意义， 在制定相关土地法律、推进土地流转时，充分考虑当时的国情而慎重推进的态度 是值得肯定的。然而随着社会经济的发展以及土地承包经营权入股之理论基础的 t 宗非：伞国人大法律委员会关于 ，载农村 七地承包泫释义与适用，人民法院j h 版社，2 0 0 2 年，第1 1 8 页。 7 完善和现实意义的凸现，法律可以而且应该对此作出明确回应并提供制度支持。 ( 2 ) 土地流转管理办法中的规定 农业部2 0 0 5 年颁布的土地流转管理办法第三十五条第四款对这一规定 进行了细化，并对入股下了一个定义，即“入股是指实行家庭承包方式的承包方 之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产 经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司 或者合作社等，从事农业生产经营。”。 ( 3 ) 物权法中的规定 2 0 0 7 年颁布的物权法第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协 商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规 定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”该法以基 本法的形式对土地承包经营权入股做出了原则性规定。但是，物权法一百二 十八条只规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承 包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。 该条没有规定农村土地以投资入 股的方式进行流转，而是用“等方式流转”的概括性规定给予了农村土地承包 法等法授权立法。 ( 4 ) 土地管理法中的规定 土地管理法第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地利用 总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联 营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地 行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上 地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理 审批手续。需要说明的是，这里所说的“以土地使用权入股 在不改变土地用 途的情况下应该是和土地承包经营权是同一个含义。 2 企业组织法中的土地承包经营权投资入股现状 根据企业的组成形式，企业可以分为公司制企业、合伙制企业、股份合作制 企业等，另外，还有外资企业这种特殊的组织形式。下面分别阐述一下，土地承 包经营权投资入股制度在这些企业组织法中的规定。 ( 1 ) 公司法关于土地使用权出资的规定 在设立有限责任公司方面，公司法第二十七条规定： “股东可以用货 币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转 让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 同时，在设立股份有限公司方面，该法第八十三条规定：“股份有限公司的出资 方式，适用本法第二十七条的规定。 也就是股份有限公司的出资方式适用有限 责任公司的规定。公司法所指的土地使用权的范围大于农户的土地承包经营 权的范围。入股后的土地使用权可以用于农用和非农用两种用途。公司法还 规定了，可以作价出资的非货币财产需符合两个条件：一是可以用货币估价；二 是可以依法转让。如果相关法律法规或公司章程再进一步界定在不改变土地承包 经营权的农业用途的情况下，土地承包经营权再符合上述两项条件。土地承包经 营权就属于公司法中规定的“土地使用权 。因此，农户以土地承包经营权 入股就可以准用公司法对“土地使用权 入股的规定了。从而，可以说土地 承包经营权入股有了法律适用的根据。 ( 2 ) 合伙企业法关于土地使用权出资的规定 合伙企业法第二条的规定：“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙 企业债务承担责任。”该法第六十四条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知 识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。 虽然合伙企业不是企业法人， 但因有限合伙人在合伙企业中承担的是有限责任。所以，我认为：农户以有限合 伙人的身份用土地承包经营权投资入股这样合伙企业，法律还是应该允许的或者 在将来的立法中应予以考虑的。 ( 3 ) 中外合作经营企业法关于土地使用权出资的规定 我国加入w t o 以后，我国的农业面临着一些严峻的考验。因此，我们要引 导外商投资发展现代农业。根据中外合作经营企业法第八条规定：“中外合 作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非 专利技术和其他财产权利。 对具备企业法人资格中外合作经营企业，我国投资 者完全可以用土地承包经营权投资入股。 综上所述，法律法规未能对以家庭承包方式取得的土地承包经营权作出同样 明确的规定。其中的原因是国家出于对农民利益的保护，怕农民因失地而引起一 些社会问题。“虽然现行政策对土地承包经营权入股是明确的，各地也在探索土 地承包经营权入股的具体方式，但是，农户将土地承包经营权入股兴办企业，如 企业经营好，农户能够分红，如企业生产经营不好或者由于其他原因，导致企业 破产，农户已经入股的土地承包经营权就要作为破产清算财产，农户就将失去承 包地，影响他们的生活，甚至影响农村的社会稳定。出于对农民失去土地承包 经营权的顾虑，立法者只规定了以土地承包经营权入股从事农业合作生产的方 式，而回避了土地承包经营权对外入股的方式。 我国这样立法的目的是为了稳定以家庭承包为主的土地政策，确保农民的生 活保障。但是，“土地承包经营权入股范围的封闭性，对集体外部的组织或个人 王宗非：农村十地承包法释义与适用，人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第l l o 页。 9 承包本集体组织上地则有着较为苛刻的条件限制。”。这导致了土地的闲置，阻 碍土地的自由流转和土地资源效益的发挥，从而使农民退出土地的成本非常高， 农民被禁锢在土地上。一些富有经营管理经验、拥有先进技术设备的经济组织和 个人难以进入农地从事生产经营，农业的市场化和集约经营进展缓慢，土地利用 率和农户种地积极性受到了不良影响，进而阻碍农村经济的发展。 ( 二) 土地承包经营权投资入股制度的法律适用现状 土地承包经营权投资入股制度在法律适用中引起了法律冲突，这主要是由于 专门的土地立法与相关的企业组织法对该制度规定的不一致。由于土地承包经营 权投资入股对外入股后的企业形式主要是公司制企业和股份合作制企业，因此， 本文从这两个企业组织形式分别阐述该制度法律适用的现状。 1 在公司制企业中的法律适用冲突 农村土地承包经营权的流转应该适用农村土地承包法的规定，这是毫无 疑义的。然而，当土地承包经营权作为一种资本向企业投资，它还必须遵循有关 企业组织法的规定。农民以土地承包经营权向公司制企业投资，土地承包经营 权作为一种股份，应该按照公司法的相关规定去运作。如果农村土地承包 法和公司法对同一问题规定相同的话，这没有问题。关键是如果它们规定 不同，该如何适用是一个法律冲突问题。其主要法律冲突表现在以下几个方面： ( 1 ) 入股人数与公司法规定股东最多人数限制的冲突 根据农村土地承包法第四十九条的规定，以其他承包方式的土地承包人 可以投资入股设立公司制的企业形式。一般情况下，一个村集体下可能有几十户 或者商百户农户。假设该集体有5 0 户农民以上的农户都想以其他承包方式的土 地入股设立有限责任公司，按照现行的法律规定是完全可以的。然而我国公司 法第二十四条规定：“有限责任公司由5 0 个以下股东出资设立”。问题是：我 们是按照公司法的规定最多只允许5 0 户农民入股，多余的人不允许再入股： 还是突破公司法的规定让所有的人都入股? 如果按第一种做法，就侵犯了部 分农户的入股自由的合法权益，还有可能因为部分农户不能入股而影响了公司的 发展。如果按照第二种做法明显违反了公司法的强行规定。同样的道理，如果有 2 0 0 户以上的农户想以其他承包方式的土地入股设立股份有限公司并且具备公 司法规定的条件，还都想做发起人，同样也会造成与公司法第七十九条关 于“设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下发起人”的冲突。这些问题在 现实生活都需要从立法上进一步明确界定。 胡家强，李敏： 完善土地承包经营权流转法律制度探析。载长自学刊，2 0 0 5 年，第6 期，第2 7 页。 l o ( 2 ) 土地承包经营权的身份性与公司的股权性的法律冲突 土地承包经营权是承包人依法对集体所有和国家所有的土地所形成权利的 经营权。承包人一般是集体成员才有承包资格，所以，该承包权以农村集体经济 组织成员的身份而取得的权利。“因此，有学者认为土地承包经营权具有一定的 身份性( 或者称成员性) ，因而土地承包经营权入股后取得的股权也具有身份性。 这是由于“中国的城乡二元社会结构，决定了农村土地队农民的生存保障功能； 农村土地的生存保障功能决定了集体经济组织成员无偿平等享有土地承包权，而 承包权的基础是由成员身份延伸出的成员权。” 这与公司以股份表决的规定相 冲突，具体表现在： 第一，与公司股东的表决权按出资比例行使相冲突。公司法规定，除非 公司章程另有约定，有限责任公司股东的表决权应按出资比例行使。土地承包经 营权按照入股的土地承包经营权的价值配置股份份额才符合公平价值。而土地承 包经营权身份性是公平价值在表决权按一人一票( 或一户一票) 的形式。在以土地 承包经营权入股后，是按出资比例表决还是按出资人表决，是个疑难问题。 第二，公司股权的流转的冲突。有限责任公司股东有权经一定程序自由转让 其股权。但是土地承包经营权入股实践中大多对土地股权的变动有所限制，禁止 土地股权向集体经济组织外流动。股权的凝固不仅会阻碍农民的身份转换和流 动，而且不利于有限责任公司的股权优化，不利于各种生产要素的流动和农村经 济的发展。 第三，公司股份受让主体自由流转的冲突。公司法规定除公司章程另有约 定外，股权可在股东之间自由流转。然而，土地承包经营权入股实践中，对土地 承包经营权是不能自由流转的。为了保护土地承包人的利益，土地承包经营权流 转的受让主体要受到限制，目前主要有以下两方面的限制：一是接受土地承包经 营权入股的有限责任公司的市场准入问题。二是在土地承包经营权入股后，对土 地承包经营权再次流转中的受让主体的限制。限制股权流转将会阻碍土地承包经 营权在生产要素市场的流转，承包经营权就不能真正作为交易的财产进入市场、 自由转让，也不能真j 下按照市场价格转让，最终将妨碍土地承包经营权效益的充 分发挥；而不限制股权流转就可能不能有效的保护土地承包人和集体的利益。这 样就造成法律适用上的“二难”困境。 ( 3 ) 土地承包经营权在入股企业中能否抵押的冲突 在我国现行法律中，家庭承包取得的土地承包经营权不得抵押。我国担保法 第三十七条列举了六类不得用于抵押的不动产，其中包括土地承包经营权( 即集 左x f 良：土地承包经营权流转法律问题研究，中南大学出版社，2 0 0 7 年版。 刘俊：中国十地法理论研究，法律出版社，2 0 0 6 年版。 1 1 体所有的土地使用权) 。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适 用法律问题的解释( 法释 2 0 0 5 3 6 号) 第十五条规定：“承包方以其土地承包经 营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”。物权法认可了对以招标、 拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押，但对以家庭承包 方式取得的土地承包经营权的抵押仍然是禁止的。由此，农户以通过承包方式 取得的土地承包经营权投资入股公司，按照物权法的规定，公司亦不得以土 地经营权设定抵押。但是，按照公司法及担保法的规定，公司可以用其 股份进行抵押。如果不允许抵押，这无疑会限制公司的融资渠道，不利于公司的 运营、发展，限制土地承包经营权入股制度的效益发挥。在不同的法律允许不允 许抵押问题上，这又是一对矛盾。 ( 4 ) 土地承包经营权在企业进行清算时的冲突 公司法第一百八十一条规定而解散事由出现后，公司应当进行清算。而 土地承包经营权可否作为公司资产用来偿还公司债务则成为疑问。土地承包法 第