（民商法学专业论文）强制缔约法律制度研究以公共服务行业为例展开.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：蛐 指导教师签名： 日期：2 盥! 垒：趁日 期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日期： 强制缔约法律制度研究 一以公共服务行业为例展开 摘要 我国刚刚从高度集中的计划经济体制走入市场经济体制，私法观念、自治 思想还需要大力倡导和弘扬。但是在市场经济发展过程中，大型垄断企业、公 共服务行业利用其强大的经济实力、特殊的市场地位侵害处于弱势地位的消费 者权益的现象并不少见。因此，在大力弘扬契约自由思想，充分调动市场主体 的主动性、积极性的同时，对强制缔约法律制度作较为深入的研究，具有重要 的理论价值和实践意义。 在目前我国关涉强制缔约法律制度的各种领域中，公共交通、医疗卫生等 公共服务行业存在的问题较为突出。本文以公共服务行业几个典型案例作为引 言展开论述，正文部分首先在详细阐释强制缔约制度产生的经济背景、理论依 据的基础上，对强制缔约的科学内涵及独有特征做出归纳，进而通过对几个较 为典型的案例的分析，并结合我国强制缔约制度的立法现状，揭示我国强制缔 约制度存在的欠缺之处，最后通过提供解决现实问题的方案来对我国强制缔约 法律制度的完善提出建议，以期望达到结合现实社会问题，健全我国强制缔约 法律制度的目的。论文结语部分在重申本文主旨的同时指出：强制缔约制度作 为在新的社会条件下对契约自由原则的修正，是从近代民法追求形式正义向现 代民法追求实质正义理念转变的突出表现；作为一般原则的意思自治原则依然 存在，强制缔约法律制度只是契约自由原则的例外，而不是对其彻底的否定， 更不会占据契约法领域的主流地位。 关键词：强制缔约，实质正义，公序良俗，法律责任 a s t u d yo f t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gs y s t e m 二b yt h ee x p l o r a t i o no ft h ei n s t a n c e sf r o mt h ep u b l i c s e r “c ep r o f e s s i o n s j u s tp a s tt h eh i g h l yc o n c e n t r a t e dp l a ne c o n o m ys y s t e m ，o u r c o u n t r yw a l k si n t o t h em a r k e te c o n o m ys y s t e m ，t h ep f i v a t el a wi d e a ，a u t o n o m yt h o u g h ts t i l ln e e d st ob e s t r o n g l yp r o m o t e da n da d v o c a t e d b u ti nt h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ， t h ep h e n o m e n o nt h a tu s i n gt h e i rs t r o n ge c o n o m i cp o w e ra n d s p e c i a lm a r k e tp o s i t i o n ， t h el a r g em o n o p o l i s t i ce n t e r p r i s e sa n dp u b l i cs e r v i c ep r o f e s s i o n sa r ev i o l a t i n gt h e c o n s t u m e r s r i g h t st h a tp l a c e di nt h ew e a kp o s i t i o ni sn o taf e wt os e e t h e r e f o r e ，a s t h et i m et op r o m o t et h ec o n t r a c t u a lf r e e d o mt h o u g h tv i g o r o u s l y ，t of u l l ya r i s et h e m a r k e te n t i t i e s s p o n t a n e i t ya n d a c t i v i t y ，a m o r et h o r o u g h l y s t u d yo n t h e c o m p u l s o r yc o n t r a c ts y s t e mh a sa ni m p o r t a n tv a l u ea n dm e a n i n go nt h e o r ya n d p r a c t i c a lu s i n g c u r r e n t l y ，i no u rc o u n t r y ，a m o n gv a r i o u sr e a l m st h a ti n v o l v i n gt h ec o m p u l s o r y c o n t r a c t s y s t e m ，t h es e r v i c ep r o f e s s i o n sa sp u b l i ct r a n s p o r t a t i o n ，t h em e d i c a l t r e a t m e n te t c ，a r eh a v i n gp r o b l e m st h a tm o r eo u t s t a n d i n g t h i st e x tt a k e sp u b l i c s e r v i c ep r o f e s s i o n sa se x a m p l e st ol a u n c ha na r g u m e n t ，t h et e x t u a lm a t e r i a lf i r s ti n t h ed e t a i l e de x p l a n a t i o nf o r c e st h ee c o n o m i cb a c k g r o u n dw h i c h ，i nt h et h e o r yb a s i s 1 1 1 f o u n d a t i o nc o n c l u d e sat r e a t yt h es y s t e mt op r o d u c e ，t of o r c e st h es c i e n t i f i c c o n n o t a t i o nw h i c hc o n c l u d e sat r e a t ya n di si ns o l ep o s s e s s i o no ft h ec h a r a c t e r i s t i ct o m a k et h ei n d u c t i o n ，t h e nt h r o u g ht os e v e r a lm o r et y p i c a lc a s e sa n a l y s e s ，a n du n i f i e s 0 1 1 1 c o u n t r yt of o r c et oc o n c l u d eat r e a t ys y s t e m sl e g i s l a t i v ep r e s e n ts i t u a t i o n ，b y a n a l y z i n gs e v e r a lm o r et y p i c a lc a s ee x a m p l e s ，e x p o s et h ee x i s t i n gd e f e c t so ft h e c o m p u l s o r yc o n t r a c ts y s t e mi no u rc o u n t r y ， t h u sp u tf o r w a r ds u g g e s t i o nt om a k e u p l o o p h o l ea n d t oi m p r o v e p r e s e n tc o n d i t i o n ，s ot h a tt oa t t a i nt h ep u r p o s eo ft oc o m b i n e a r e a l i s t i cs o c i a lp r o b l e mi ne x p e c t a t i o n ， a n dt oe n f o r c et h ec o m p u l s o r yc o n t r a c tl a w s y s t e mo fo u rc o u n t r y t h ec o n c l u s i o nc a r r i e do ng e n e r a l i z a t i o na n ds u m m a r yo ft h e t e x tc o n t e n t s ，d e f i n e dt h ep o s i t i o n o f t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c ti nt h em o d e m c o n t r a c t u a ll a w t h i s p a r tp o i n to u tt h a tu n d e rt h en e ws o c i a lc o n d i t i o n s ，a st l e m o d i f i c a t i o no fc o n t r a c t u a lf r e e d o m p r i n c i p l e ，t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c ts y s t e m ， i st h eo u t s t a n d i n gp e r f o r m a n c eo ft h et r a n s i t i o no ft h et h i n k i n gf o r mt h em o d e m c i v i l l a wt h a t p u r s u e st h ej u s t i c ei nf o r mt ot e m p o r a r yc i v i ll a wt h a tp u r s u e st h ej u s t i c e i ns u b s t a n c e a sg e n e r a lp r i n c i p l e ，t h em e a n i n g a u t o n o m yp r i n c i p l es t i l le x i s t s ，f o rt h e c o m p u l s o r y c o n t r a c tl a ws y s t e mi s j u s t t h e e x c e p t i o no fc o n t r a c t u a lf r e e d o m p r i n c i p l e ，n o tat o t a ln e g a t i o no fi t ，n o ro c c u p i e st h ee s s e n t i a lp o s i t i o no ft h e c o n t r a c t u a ll a wr e a l m k e y w o r d s ：c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g ，s u b s t a n t i a lj u s t i c e ，t h ec i v i lo r d e ra n d g o o dc u s t o m ，l a wr e s p o n s i b i l i t y i v 目录 引言：问题的提出1 一、公共服务行业拒绝服务系列案情介绍1 二、公共服务行业拒绝服务系列案例评析一2 第一部分强制缔约法律制度的产生3 一、强制缔约制度产生的经济基础3 二、强制缔约制度产生的理论基础一4 ( 一) 形式正义向实质正义的演进4 ( - - ) 强制缔约制度产生的理论基础6 三、强制缔约制度在各国法上的体现。：8 ( 一) “同意”必要性的弱化8 ( 二) 拒绝缔约与违背良俗9 ( 三) 服务义务的出现9 ( 四) 公法上的照顾生存义务1 0 ( 五) 直接强制缔约与间接强制缔约一l o 第二部分强制缔约法律制度基础理论12 一、强制缔约的涵义及特征1 2 ( 一) 强制缔约的涵义1 2 ( 二) 强制缔约的特征1 3 ( 三) 强制缔约与有关概念的区别1 4 二、强制缔约制度与相关法律制度的关系1 6 ( 一) 强制缔约制度与公法1 6 ( - - ) 强制缔约制度与消费者权益保护法1 7 ( - - ) 强制缔约制度与反垄断法17 第三部分我国强制缔约法律制度的现状1 客 一、我国强制缔约法律制度的立法现状1 8 。 ( 一) 公共运输行业的相关规定1 8 v ( 二) 医疗服务行业的相关规定1 9 ( 三) 电信服务行业的相关规定2 0 ( 四) 电力服务行业的相关规定2 0 ( 五) 邮政服务行业的相关规定2 0 二、由公共服务行业看我国强制缔约法律制度的缺陷2 1 ( 一) 适用空间有限2 l ( - - ) 适用条件模糊2 l ( 三) 法律责任缺失。2 2 第四部分由公共服务行业看我国强制缔约法律制度的完善2 3 一、适当扩大强制缔约制度的适用空间：2 3 ( 一) 公序良俗的内涵2 3 ( 二) 公序良俗原则的机能2 3 ( 三) 强制缔约制度与公序良俗原则2 4 ( 四) 实践中问题的解决2 5 二、明确强制缔约制度的适用条件2 6 ( 一) 权利滥用的内涵2 6 ( 二) 权利滥用禁止原则的机能2 7 ( 三) 权利滥用的判断标准2 7 ( 四) 权利滥用禁止原则与强制缔约制度的适用2 8 ( 五) 实践中问题的解决2 9 三、充实相关法律责任3 0 ( 一) 私法上的责任3 0 ( 二) 公法上的责任3 3 四、建立一般性条款的可能性3 3 结 语3 5 注 释一3 6 参考文献4 l 致 谢4 3 攻读硕士研究生学位期间发表的学术论文题目4 4 v l 引言：问题的提出 一、公共服务行业拒绝服务系列案情介绍 ( 一) 出租车拒载危重病人引发人身损害赔偿 上海市民朱某在家吃晚饭时突然晕倒，他的家人急忙将其背到人行道上，此时出租车公司驾驶员陈某 恰好驾车路过此处，家人赶紧- 1 住车，请陈将病人送往医院陈见到朱醉酒昏厥且身上有大小便，就以病 人会弄脏车辆为由，拒绝将朱送往医院双方僵持十多分钟，后朱的家人只得另行拦了一辆出租车，将朱 送到医院。朱某经抢救无效死亡朱某家人以出租车司机拒载，致使病人错过了及时抢救的时间而死亡为 由将陈某和他所在的公司告上法院，要求赔偿1 8 6 万余元1 1 ( 二) 拒载宠物上车，司机惨遭殴打 2 0 0 4 年9 月3 0 日， 因拒绝乘客带宠物上车，出租车司机黄先生被打得鼻血横流黄介绍，1 7 时许， 他驾车经过南坪星宇花园，两年轻人招手上车，黄发现他们牵的一条小狗也要上车担心弄脏座套，当即 拒绝。不料，两人下车后先将右车门踢了两脚，一“白衬衣”更当场给了黄一拳，黄顿时鼻血直流出租 车可否拒载宠物? 市运管局投诉中心称，目前市内还没有成文的规定，但公交车上拒载宠物是有规定的。 【2 l ( 三) 四家医院拒诊，烧伤幼童丧生 3 岁幼童刘某在家不慎被开水烫伤，其父母带着孩子先后前往乌鲁木齐市第一人民医院等5 家医院求 治，但前4 家医院分另以交押金、没有烧伤科或没有床位等为由拒绝收治因时间延误，伤者未能得到及 时治疗，在第五家医院抢救无效死亡烫伤儿童被多家医院拒治后死亡一事在鸟鲁木齐引起强烈反响，事 发后不久，自治区医疗卫生主管部门在深入调查的基础上，对当事医院和医护人员进行了严肃处理。嘲 ( 四) 小区物业拒绝供暖 2 0 0 2 年l2 月3 0 日，枣庄市兴龙小区居民代表徐某等三人来到枣庄市公平交易局请求立案查处山亭区 房产物业管理处拒绝向用户供暖的违法行为据徐某等3 人介绍，2 0 0 2 年冬季供暖开始前，山亭区房产物 业管理处于1 1 月2 3 日在兴龙小区院内贴出通知，要求各位户必须在5 天内，按单元将暖气费收齐统一交 到小区换热站，逾期不交将不予供暖。收费通知贴出后，鉴于往年物业管理处收了暖气费后，供暖质量差， 用户室温达不到摄氏1 6 度最低规定标准，不少人心存疑虑居民李某等找到管理处要求与其签订供暖协 议，但却遭到对方的拒绝居民无奈退让说：“不签协议也行，但最低室温不低于摄氏1 6 度应该能保证吧? ” 管理处工作人员回答道：“要求不低于摄氏1 6 度太苛刻，我们做不到! ”后来，管理处于2 0 0 2 年1 2 月1 e 1 将李伟明所居住的1 号楼东单元的供暖阀门把手拆走，切断对该单元全体住户供暖。“ l 二、公共服务行业拒绝服务系列案例评析 以上是四个发生在我们生活中的真实案例，它们有一个公共的特征，即都是身为普通民 众的要约人与作为公共服务行业的受要约人在缔约过程中产生的纠纷。我们不禁要问，在“出 租车拒载危重病人引发人身损害赔偿”一案中，驾驶员陈某能否以危重病人会弄脏车辆为由， 拒绝将病人朱某送往医院? 在“拒载宠物上车，司机惨遭殴打 一案中，出租车司机是否有 权拒载宠物? 小区物业能否拒绝缔约? 作为公共服务行业的工作人员，他们是否享有绝对的 契约自由? 医院拒诊，是否应当承担民事责任? 若应当承担，该民事责任又当如何定性? 是 缔约过失责任，还是侵权责任? 这一系列问题地解决，无一不依赖于一项法律制度的健全， 这就是本文所要阐述的强制缔约法律制度。 第一部分强制缔约法律制度的产生 美国学者伯纳德施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展，每 一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标所反映出来的价值观念。嘲强制缔约法 律制度正是在特定的社会背景下产生并发展起来的以追求契约的实质正义为目标的一项法律 制度。 一、强制缔约制度产生的经济基础 众所周知，契约自由原则作为近代私法三大基本原则之一，占据着私法自治的核心地位。 契约自由原则的实质是，契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当 事人的意思而成立时，才具有合理性和法律上的效力。1 具体而言，契约自由包括四层含义， 即是否缔约的自由，与谁缔约的自由，决定契约内容的自由，以及当事人选择契约形式的自 由。在资本主义自由竞争处于鼎盛时代的1 8 、1 9 世纪，自由经济无疑为契约自由原则的形成 创造了最充分的条件自由经济主体的自主性与平等性，缔约当事人的可选择性以及交换 分配的公正。自由经济的基本观念是，主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约的当事人， 按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断力，讨价还价，进行谈判。市场原则反映在有 关要约、反要约和承诺的规则上，每一方都没有向另一方提供信息的义务，对讨价还价的唯 一限制是不得使用诈欺和虚伪的表述。n 1 自由经济理论确信，只要人们按照自己的自由意志 行事，一切事情必定有其最好的结局。曲1 正是这种自由竞争的经济基础才使得契约自由原则 有了置身的最适宜的土壤。 但是，对契约自由近似孤注一掷的追求，使得这一法律制度在使资本主义经济取得空前 发展的同时，也逐渐开始受制于发展了的经济要求。契约自由开始出现异化，不折不扣地贯 彻契约自由开始使当事人在订立合同时出现实质上的不自由。正如阿蒂亚所指出的那样：“我 们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已经由于社会经济诸条件的变 化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。”1 2 0 世纪以来，生产和资本的集中逐渐发展成 为普遍的经济现象。至二战后，随着生产和资本集中程度的进一步加强，垄断资本的规模和 对国民经济的控制程度以及垄断资本的统治形式，都有了新的发展。与此同时，普通民众的 弱势地位也越来越明显的表现出来：信息产业的迅速发展，高科技在生产销售领域的广泛应 用，商品与服务的科技含量空前增加，生产过程也因此高度复杂化，由此造成的结果是，无 论在经济地位、判断能力还是在选择对象等方面，普通民众都无法与提供商品和服务的大企 业相抗衡。对某些特定服务的依赖( 如公共服务业、医疗、运输业等) ，更使得社会公众的 意思自由失去了真实性。在社会资源由某些市场主体占有的前提下，普通民众要享有生产生 活所必需的服务，就只能与其订立契约，所谓的“契约自由由于缺乏实质的平等而无法实 现i 倘若占有优势地位的市场主体拒绝对服务需求者提供服务，那么服务需求者也只有接受 这种“契约自由”的结果。由此不难看出，拥有强大经济实力的市场主体与势力薄弱的普通 个人力量悬殊，个人利益在表现为弱势利益时，并不能得到充分实现。因而，要维护社会大 多数普通民众的利益，法律就必须对契约自由进行必要的限制。强制缔约法律制度正是在这 样的经济基础之上产生和发展起来的。 当绝对的契约自由对社会政治经济秩序的稳定不但没有起到积极的推动作用，反而产生 了阻碍作用时，这样的契约自由就应当受到限制。如上文所述，在某些生产生活领域，受要 约人与要约人常常处于明显不平等的地位。因为受要约人掌握了有限的资源，其对是否缔约 拥有很大的任意性，同时也不必承担由此带来的任何风险，而要约人对有限资源的迫切需求 却使其丧失了缔约自由，所以，倘若对受要约人的缔约自由不加以限制，必然会影响要约人 的正常的生产生活秩序，甚至会带来整个社会秩序的混乱。由此可以看出，对绝对的契约自 由加以限制，强制受要约人对要约人的要约在无正当理由时不得拒绝承诺，即强制缔约，对 于保障普通民众的切身利益以及社会政治经济秩序的稳定发展都有着非常重要的意义。 二、强制缔约制度产生的理论基础 ( 一) 形式正义向实质正义的演进 正义作为一个非常古老的观念，在西方最早产生于古希腊时期，它是一种调整自然力对 宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才 使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自从正义这个最早的、分歧 最广的理论思想被提出以后，人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。不同国家、阶级或 者党派的人对正义会有不同的理解。时至今日，正义被认为“关注的是使一个群众的秩序或 者社会制度适合于实现其基本目标和任务满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进 社会进步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生活方式所必需的。”n 们换言之，衡量 任何一种法律的正义性是以其促进社会进步，及符合最大多数人的利益为标准的。法律的正 义观，体现在契约法中，就是契约正义。 美国哲学家罗尔斯在其代表作正义论中，把正义分为形式正义和实质正义两种。形 4 式正义与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质、原则 如何，给予人们机会平等；实质正义与形式正义不同，它在于实现社会范围内实质性的正义 和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以 不同的法律调整，给予人们结果的公平。契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正 义走向实质正义之路。 1 8 、1 9 世纪发展和完善起来的契约理论认为，“契约即公正”，契约正义表现为契约 自由，自由意志将导向公正。如康德认为：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种 不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正。 m 1 在“契约即法律 的理论的指导下，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志，“立法者不得为当 事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约 是通行一时的格言。我国著名学者梁慧星 先生在评价和总结近代民法的理念时，将其归结为“形式正义”，并指出：“例如，按照契 约自由的原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即 所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案例也必须按照契约约定的条 款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急 需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在 内。”n 2 1 2 0 世纪以后，资本主义国家进入垄断时期，随之建立在自由竞争的经济基础之上的契约 法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出种种弊端，这时契约自由给予人 们的只是形式上的平等，而其无限制的发展却带来结果的极不公平。现实生活中，人与人之 间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距，缺乏实质上的平等， 契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具，从而导致贫富的急剧 分化和社会的动荡不安。当契约自由丧失自然与公正的本能时，契约正义问题便凸显而出。 n 阳德国著名法学家茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是：在今 天的社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想? 如果现 实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，那么保护合同当事 人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底的受到强制性规则的限制? 现在我们 是不是已经进入了契约自由的原则应当被“契约公正性原则”所替代或者进行补充这样一个 时代? n 们对于茨威格特提也的问题，人们的当然结论是正视当事人之间经济地位不平等的现 实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。这是契约正义观念的重大变革。梁慧星先生将西方 民法理念从近代向现代的转变归结为形式正义向实质正义转变的结论，正包含了其契约理念 同样的转变。n 司 于是，契约正义在2 0 世纪出现新的诠释：一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排 来改善那些拥有最少的权力、机会、收入和财富的“最不利者 的处境，缩小他们与其他人 之间的差距。罗尔斯认为它是一种公平的契约或协议的结果，其本身意味着对契约自由的限 制。因此，现代契约正义实际上是一种抽象性目标原则，它以限制契约自由，弥补其弊端的 姿态登上舞台。它一方面要求契约当事人缔约和履约时，要考虑个人利益，追求个人利益的 最大化；另一方面要求在认识到缔约双方的缔约能力存在着差别，在制度设计时平衡双方交 易的利益，从而达到对弱者的保护，既而体现社会的整体利益。n 阳强制缔约制度的设计正是 区分了强者和弱者在缔约能力上的差别，强制居于事实上优势地位的强者，无正当理由不得 拒绝缔约要求，而作出承诺，以实现契约的实质正义。 ( - - ) 强制缔约制度产生的理论基础 任何社会科学理论的产生和存在都不是孤立的，一种社会科学理论的产生和存在总是与 当时的其他社会科学理论相联系，尤其是具体社会科学理论，其产生和存在总是以一般社会 科学理论为基础。n 7 1 强制缔约作为一项科学的法律制度，其产生不但根源于2 0 世纪上半叶现 实的经济关系，同时也受到当时各种社会科学理论的支持和推动。这里仅就对其影响较大的 法哲学、经济学和社会伦理学理论加以概括阐释。 1 新自然法哲学和社会法哲学：强制缔约制度产生的法哲学基础 新自然法哲学以美国法学家富勒为代表，强调法律的道德性。富勒认为，法律应该具有 某种道德性，具有内在道德和外在道德。法律的内在道德表现在法律的解释和执行的方式上； 法律的外在道德则表现在法律的实体目标上。在富勒那里，道德与自然法几乎是同义词。富 勒将反映法律内在道德的称为程序自然法，而将反映法律外在道德的称为实体自然法。这与 1 7 、1 8 世纪古典自然法学派将自然法解释为超然的、自然状态的实体自然法显然不同。n 耵新 自然法哲学强调法律与道德结合，这就为反对形式主义、主张实质正义的契约正义理论提供 了理论支持。因为强调法律与道德结合意味着，不能孤立考虑法律的形式，而必须考虑法律 的道德性，结合道德考虑法律问题。将其运用于契约领域就意味着，不能孤立考虑法律形式 上的自由，还应当结合道德考虑实质上的自由。n 们这样，新自然法哲学就为主张实质正义的 强制缔约制度提供了理论上的支持。 社会法哲学是要在社会这个大背景下，结合社会的政治、经济、文化和其他社会规范、 社会机构和社会集团等因素，研究法律的产生、发展、作用、效果、功能和适用。因此可以 6 说，社会法哲学的特点是主妻着眼于研究法律与社会的相互作用，这种研究通常被称作“社 会法律 研究，以经验的社会学理论为指导，具有十分浓厚的应用科学色彩，具有微观、 实践、经验的特征。很多学者认为，社会法学的一项特征就是以社会学的观点和方法研究法 律。踟 社会法哲学把法律与社会联系起来研究，同样为反对形式主义、主张实质正义的强制缔 约制度提供了理论基础。因为强调法律与社会的联系意味着，不能孤立考虑法律的形式，而 必须考虑法律的社会性，结合社会考虑法律问题。将其运用于契约领域就意味着，不能孤立 考虑法律形式上的自由，还应当结合现实社会的内在关系考虑实质上的自由。乜妇这样，社会 法哲学就为主张实质正义的强制缔约制度提供了理论支持。 2 凯恩斯的国家干预理论：强制缔约制度产生的经济学基础 1 9 世纪末，西方经济学界占支配地位的是“看不见的手 的自由放任理念，认为在竞争 环境中，通过市场的力量，个人的最大化行为会转化为一种最优化的社会状态。然而，到了 2 0 世纪2 0 年代末和3 0 年代初，资本主义世界发生空前经济危机的时候，百业萧条，工厂倒 闭，人心恐慌，局势动荡。危机动摇了人们对自由市场的信念。此时，西方经济学家被迫对 现有的经济理论进行反省和批判，并企求新的理论来解释严峻的危机现实，以得出挽救资本 主义的可行办法，约翰梅纳德凯恩斯的宏观经济学说便应运而生。其基本观点是：资本 主义制度存在着分配不均、失业等缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的 根源，国家应当加强对整个经济生活的干预。其核心是国家干预理论。凯恩斯最根本的理论 创新就在于为国家干预经济的合理性提供了一整套经济学的证明，这是凯恩斯主义出现以前 任何经济学流派都做不到的。乜羽 凯恩斯国家干预的经济思想折射到反映社会经济生活的契约法领域，当然就是应当打破 形式上的契约自由，对契约自由进行适当限制。乜3 3 这样，凯恩斯的国家干预理论就为以限制 契约自由为手段、实现实质正义为目的的强制缔约制度提供了理论支持。 3 社会正义理论：强制缔约制度产生的社会伦理学基础 社会正义一直是社会伦理学讨论的核心问题。据英国政治学家戴维米勒教授的考察， “社会正义”这一概念产生于西方1 9 世纪晚期的自由社会，并在2 0 世纪早期成为理论界主 要的关切之点。社会正义讨论的问题是，“生活中好的东西和坏的东西应当如何在社会的成员 之间进行分配 。社会正义理论基于社会中的“每个成员的成功要求其他所有成员的合作”的 观念来讨论分配正义问题，其目标是“确定能够使每个人为社会幸福做出充分贡献的制度安 排”。托钔而要实现此目标，社会就应当坚持公平的观念，分配正义的价值取向应当是公平，分 7 配正义应当是分配的公平正义。分配的公平正义观的理论企图主要是为了解决自由社会中自 由与平等之间的摩擦，实现自由与平等之间的平衡，是一种中庸的正义观。这种正义观对于 自由观念盛行的自由社会而言，强调对自由作合理限制的主张，于社会更具有积极意义。瞄1 发端于1 9 世纪晚期并发展于2 0 世纪上半叶的以社会正义为旗帜的社会伦理学理论，在 第二次世界大战之后，受到了社会的广泛关注和认同，并且对于社会的政治和经济生活产生 了巨大影响，也当然的对作为反映社会经济生活的契约法理论产生影响。社会正义理论强调 的对于自由作合理限制的主张，对于古典契约法理论中的自由主义契约正义理论产生了巨大 冲击。汹1 以限制契约自由为手段、实现实质正义为目标的强制缔约制度，正是在社会正义理 论的影响下形成和发展起来的。可以说，社会正义理论为强制缔约制度提供了最为直接的理 论基础。 三、强制缔约制度在各国法上的体现 由以上分析可知，强制缔约法律制度的产生源自缔约当事人之间经济地位不平等的现实， 通过强制居于事实上优势地位的强者，无正当理由不得拒绝缔约要求，而作出承诺，以实现 契约的实质正义。强制缔约制度在各国的适用情况，笔者仅就所收集资料，作简要介绍： ( - - ) “同意”必要性的弱化 意思自治原则是自由资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的基石，在长达百年 的时间内，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。但是，从2 0 世纪起，进入垄断时期的资本 主义社会发生重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强，其法制的中心观念，也逐渐由个 人移向社会，意思自治原则走向明显的衰落。在法国现代合同法中，“同意”的必要性发生了 明显的“弱化 。根据有关判例，法国对某些享有垄断权力的个人或法人规定，某些当事人须 和任何一个向其提出请求的人缔结契约，其中包括司法助理人员及公共服务机构。这些当事 人处于长期承诺的状态，不能拒绝与顾客缔结契约。同时，法国强制缔约法律制度研究实务 上将这一规则扩大适用到了所有根据标准合同从事交易的商人。如果商人拒绝承诺顾客的要 约，并且该不作为在法院看来是不公正的，则商人应对其不作为承担责任。上述规定也适用 于某些特定的情况，如信贷机构不得拒绝为顾客开设存款账户；面包店老板不得拒绝出售其 面包；在危急情况下，医生不得拒绝为病人治病等等。通常情况下，对于违反法律规定拒绝 缔结契约的人，法律依照一定条件对其进行制裁。制裁方法有时为单纯的损害赔偿；如果涉 及到保护消费者利益，则有可能同时采用民事的和刑事的制裁方法。至于有关当事人是否能 获得契约的强制成立，依1 9 8 6 年1 2 月1 日命令第3 6 条第2 款的规定，应由高级法院首席法 r 官或商事法院首席法官酌情予以决定。啪1 ( 二) 拒绝缔约与违背良俗 在德国，民法典中没有规定强制订约，而是在其他的法律中出现了一些强制订约的情 形。如商法典第4 5 3 条规定，公交铁路必须承运按规定向自己提出的货物。这在铁路 交通法中也有了更为详尽的规定。又如，根据护理保险法第5 条第2 款规定，有权经 营汽车责任保险的保险企业，通常必须向依该法第1 条负有保险义务的汽车持有人提供保险 保障；根据能源经济法第1 0 条规定，能源供应企业有义务向在自己供能范围内生活的受 取人供给能源。运输和能源方面的强制订约是与对这方面给付的迫切需要联系在一起的，并 且是与常常还存在的、至少是事实上的垄断联系在一起的。如果拒绝缔约意味着是一种故意 违背良俗的侵害，那么可以提出损害赔偿的请求。啮1 ( 三) 服务义务的出现 契约自由是普通法法律文化中最为神圣的自由之一。但是，就某些从事公共行业的当事 人而言，普通法对其契约自由权利进行了限制。这些被称为“公共服务组织 的人不能选择 是否与谁缔结契约，必须无歧视地为大众服务。由于负有“服务义务”，公共服务组织只能以 “合理的 理由拒绝为个人提供服务。尽管普通法对“合理的 定义是模糊的，但法院已经 为拒绝缔约找到了合理的根据，以阻止不当行为或不道德行为，并保护企业的正常营业。 学者对普通法上公共服务组织服务义务的起源提出两项解释。第一项解释认为，服务义 务出现于1 5 世纪，对从事公共行业的当事人的垄断权力作出了回应。根据这项解释，在中世 纪的竞争市场上，一般的法律对那些和大多数商人进行交易的市场主体给予了足够的保护。 但是，在事实垄断的形势下，要求更多的保护以确保商人们公平地和每一个人进行交易。普 通法因此确认了一项特殊义务，即要求那些处于垄断地位的当事人为社会大众服务0 第二项 解释不是把焦点放在这些组织的经济地位上，而是关注这些组织从事的特殊行为。这项解释 假定普通法使这些组织承担服务义务是因为其“使自己持续为大众服务，并以此为业。由于 从事“公共行业”，这些当事人必定加入了向大众提供商品和服务的商业领域。拒绝为个人服 务被视为违法，这不仅是因为个人的权利被侵犯，还因为公共服务组织违背了其向公众提供 物品和服务的承诺。因此，服务义务的出现是为了阻止这种拒绝服务的行为。 历史上，美国法院对一个组织是否属于传统的被认为是“公共的”实体提出形式上的要求， 以此来决定其是否受服务义务的约束。这类实体包括酒馆、公共承运人如铁路和公用仓库。 其他实体，包括餐馆、跑道和娱乐场所。考虑到服务义务的起源和它所蕴涵的价值，法院扩 大了公共服务组织的概念，将此前在其范围外的一些私人组织包括在内。现代法院承认不仅 9 包括餐馆，而且包括加油站、医院和房屋建造者在内的更广范围内的组织应承担普通法上的 契约义务。删 ( 四) 公法上的照顾生存义务 日本学者山下丈将法律规定的契约强制缔结，按照其在公法私法上的不同规定区分为两 类。一种是公法上的照顾生存的义务，是指那些供给公众生活上必需商品或服务的企业得应 相对人的要求提供该商品或服务，不得对相对人进行区别对待。这种义务被视为一种公法上 的义务，对其的违背将导致公法上的处罚。公共交通、天然气、自来水、电力、邮政、医疗 卫生等公用事业都负有这种公法上的强制缔约的义务。另一种就是私法上规定的强制缔约义 务。如日本民法第2 6 9 条规定，当地上权消灭时，土地所有者提供时价买取作物，土地使用 权人无正当理由便无权拒绝。这种私法上的强制缔约义务的违背不会导致公法上的惩罚，但 义务人将承担私法上的义务。咖1 此种分类法所讲的公法上的强制缔约与本文意义上使用的强 制缔约涵义相同。 纵观日本立法体系，关于强制缔约的规定主要体现在铁路营业法、海上运输法、 邮政法、运输事业法、煤气事业法、电气事业法、有线电视广播法、以及医师 法等法律规范中。负有缔结契约义务的当事人主要可以分为以下五类：公共交通运输部门， 动力供应部门，邮政机构，有线广播电视机构以及医护人员。强制受要约人对要约人的要约 予以承诺并不意味着受要约人在任何情况下都必须履行缔约义务。根据日本相关立法，适用 强制缔约的限制条件主要包括以下二种：( 1 ) 仅规定当要约人的要约在受要约人的服务区域 时，受要约人才负有承诺的义务；( 2 ) 规定只有当要约人的要约同时符合法律规定、公序良 俗且在受要约人的服务能力范围内时，受要约人才负有承诺的义务。因此，除了当要约人的 要约违反法律规定，或违背公序良俗，或超出受要约人的服务能力，受要约人有权拒绝承诺 外，在要约人的要约超出受要约人服务范围的情况下，受要约人也有权拒绝与要约人缔结契 约。在日本的特别法中，还对违反强制缔约义务详细规定了公法责任。受要约人未履行缔约 义务所应负的行政责任和刑事责任主要包括罚款、罚金、徒刑或者罚金与徒刑并科几种形式。 ( 五) 直接强制缔约与间接强制缔约 台湾地区学者将强制缔约分为直接