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形成权行使问题探析 摘要 形成权是大陆法系特有的概念，由德国学者泽克尔( s c e k e l ) 首创。其产生的 背景在于当时德国正在进行的诉讼法与实体法的划分，为了为诉讼法上的形成之 诉找到实体法上的依据。形成权的提出，不仅为诉讼法上的形成之诉找到了实体 法上的依据，而且扩张了权利的范畴，使权利谱系更加完整。因此，德国法学家 h a n sd o l l e 将其称为法学上的发现。形成权发展至今，学说上一致认为其是依照 权利人单方的意思表示就能使既存的法律关系发生变动的权利集合体。形成权以 法律关系为客体，并具有迅速确定法律关系的功能。在形成权的类型中，最重要 的一种分类就是把形成权分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权，单纯形成权 是形成权的常态，其一般通过单方意思表示行使。在特殊情形下，单纯形成权也 可以代理行使和代位行使。形成诉权是指必须通过诉讼方式行使的一类权利，当 形成权作为抗辩权的部分功能而在诉讼中行使的时候，就有了形成反对权这种非 单纯意义上的形成权，从而也就引出了形成权在行使过程中的证明责任分配问题。 我国实体法中虽然没有典型意义上的形成诉权，但是有三种形成诉权的行使是值 得充分注意的。第一种分布在合同法中，即可撤销合同中撤销权的行使。第 二种分布在公司法中，即股东对公司瑕疵决议的撤销权的行使。第三种分布 在婚姻法中，即可撤销婚姻中的撤销权的行使。由于我国很少有学者从形成 权行使的角度对这三种权利进行研究，因此对此问题研究具有较深的理论价值与 实践意义。基于形成权的单方形成功能，需要对其进行较为严格的限制，这种限 制主要表现为形成权行使不得附条件与附期限以及除斥期间对形成权行使的限 制。 关键词：形成权；形成诉权；行使；限制 硕l j 学位论文 a b s t r a c t t h er i g h to ff o r m a t i o ni st h eu n i q u ec o n c e p ti nt h ec i v i ll a wl e g a ls y s t e m ，i ti s f i r s te s t a b l i s h e db yag e r m a ns c h o a rn a m e ds e c k e l i t sb a c kg r o u n dw a st h ed i p a r t i t i o n o fl i t i g a t i o na n ds u b s t a n t i v el a wi ng e r m a n yi nt h a tt i m e ，i no r d e rt of i n dt h eb a s i so f l i t i g a t i o no ff o r m a t i o ni nt h es u b s t a n t i v el a w t h er i g h to ff o r m a t i o nn o to n l yf i n dt h e b a s i so fl i t i g a t i o no ff o r m a t i o ni nt h es u b s t a n t i v el a w ，b u ta l s oe x p a n s i o no ft h es c o p e o fr i g h t s ，m a k et h er i g h to fs y s t e mt om o r ec o m p l e t e s o ，g e r m a nj u r i s th a n sd o l l e c a l l e di tt h ed i s c o v e r yo fl a w s i n c et h er i g h to ff o r m a t i o ng e n e r a t e d ，t h ea c a d e m i c w o r l da g r e e dt h a tt h er i g h to ff o r m a t i o ni sap e r s o nw h o d e p e n du n i l a t e r a lm e a n sm a k e l e g a lr e l a t i o n s h i pt oc h a n g e i t so b j e c ti sl e g a lr e l a t i o n s h i p ，a n dt h er i g h to ff o r m a t i o n h a v et h ef u n c t i o no fq u i c k l yd e t e r m i n et h el e g a lr e l a t i o n s h i p i nt h ec l a s s i f i c a t i o n so f t h er i g h to ff o r m a t i o n ，t h em o s ti m p o r t a n tc l a s s i f i c a t i o n si sm a k et h er i g h to ff o r m a t i o n d i v i d e di n t ot h ep u r e r i g h to ff o r m a t i o n ，t h er i g h to fa c t i o n a n dt h er i g h to f d e f e n s e t h ep u r er i g h ti so n eo ft h em o s tc o m m o nc l a s s i f i c a t i o n s ，i t su s u a l l ye x e r c i s e b yu n i l a t e r a lm e a s i np a r t i c u l a r ，i tc a ne x e r c i s eb yd e p u t ya n ds u b r o g a t i o n t h er i g h to f a c t i o ni sw h i c hm u s te x e r c i s eb yl i t i g a t i o n w h e nt h er i g h to ff o r m a t i o na sap a r to f f u n c t i o no ft h er i g h to fd e f e n s et oe x e r c i s e ，t h e ng e n e r a t e dt h er i g h to fd e n f e n s ea st h e r i g h to fs e n s eo fn o n - s i m p l e s op u l lo u tt h ea l l o c a t i o no fp r o v er e s p o n s i b i l i t i e si nt h e e x e r c i s eo ft h er i g h to ff o r m a t i o n a l t h o u g hi th a sn o tt y p i c a ls e n s et h er i g h to fa c t i o n i nc h i n e s es u b s t a n t i v el a w , b u tt h e r ea r et h r e et y p e so ft h ee x e r c i s eo ft h er i g h to f a c t i o nw o r t hn o t i c e o n et y p ei si nc o n t r a c tl a w ，i ti st h ee x e r c i s eo fa v o i d a n c ei nt h e c o n t r a c tw h i c hc a nb er e v o c a t i o n t h eo t h e ri si n c o m p a n yl a w ，i ti st h ee x e r c i s eo f a v o i d a n c eo fs h a r e h o l d e r st od e f e c tr e s o l u t i o no ft h ec o m p a n y t h et h i r di si nm a r r i a g e l a w ，i ti st h ee x e r c i s eo fa v o i d a n c ei nt h em a r r i a g ew h i c hc a nb er e v o c a t i o n b e c a u s e t h e r ea r ef e wp e r s o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ee x e r c i s eo ft h er i g h to ff o r m a t i o n ，t h i s i s s u eh a v ed e e p e rt h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i nv i e wo f s i n g l e f o r m a t i o nf u n c t i o no ft h er i g h to ff o r m a t i o n ，i tm u s tb es t r i c t l yr e s t r i c t e dt ot h ee x e r c i s e o ft h er i g h to ff o r m a t i o n b e c a u s ep e r s o nw h oe x e r c i s er i g h to ff o r m a t i o nc a nd e p e n d u n i l a t e r a lm e a st oc h a n g et h el e g a lr e l a t i o n s h i p ，i ns u c hc a s e s ，i fs t i l la l l o wp e r s o nw h o e x e r c i s e r i g h to ff o r m a t i o na t t a c h e dc o n d i t i o n sa n dp e r i o d ，w i l l m a k et h er e l a t i v e 形成权行使问题探析 p e r s o ni nav e r yd i s a d v a n t a g e o u sp o s i t i o n t h i sr e s t r i c t i o nm a i l ye x p r e s sw i t ht h e e x e r c i s eo ft h er i g h to ff o r m a t i o nc a nn o ta d dc o n d i t i o n sa n dt i m e s ，a n dt h es c h e d u l e d p e r i o dr e s t r i c t i o nt ot h ee x e r c i s eo ft h er i g h to ff o r m a t i o n k e yw o r d s ：t h er i g h to ff o r m a t i o n ；t h er i g h to f a c t i o n ；e x e r c i s e ；r e s t r i c t i o n i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：4 弓了军日期：2 咖7 年多月弓。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在解密后适用本授权书。 2 不保密网。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：5 弓，哆予、 日期：2 印c 7 午岁月乡口日 导师繇际艨盲吼圳车乡胁日 硕i ：学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与研究意义 自1 9 0 3 年，德国学者泽克尔( s c e k e l ) 在其著作民法上的形成权一书中 创造性的提出形成权的概念以来，至今已有百余年的历史。法学界对形成权的研 究一般只涉及其概念、性质、类型、功能、以及其在权利体系中的地位等总论性 的问题，而对形成权行使问题缺乏系统性的研究。而事实上，形成权行使问题是 一个非常重要的问题，因为它是使纸面上的形成权得以最终实现的关键环节，形 成权只有通过行使，才能体现其价值。因此，对形成权行使问题的研究，不仅能 拓宽形成权研究的视野，而且能更好的凸显出形成权在权利体系中的地位。另外， 我国对形成权制度尚处于构建阶段，不仅现行立法存在诸多漏洞，而且相关理论 研究也很少有人涉足，因此有必要对此问题进行系统性研究，为民法典的制 定提供理论支持。 近年来，通过采用诉讼法和实体法相结合的方法来研究某个法学理论问题， 逐渐成为法学研究的一大趋势。通过这种研究方法，不仅能拓宽法学研究的视野， 而且对于审判实践也具有重大的指导意义。对于形成权行使问题的探析，就能很 好的使实体法和诉讼法加以融合。因为，在形成权的行使方式中，有一类形成权 的行使应该予以特别关注，这就是要通过诉讼方式才能行使的形成权一形成诉权。 因此本文的研究也主要集中在这一部分。比如，要探讨形成诉权，就不得不与形 成诉权的实现方式形成之诉相联系。当形成诉权作为抗辩权的功能而行使的时候， 如果要使其能有效的对抗对方的请求权，必须要对支持其主张的案件事实成功举 证，而此时形成权人应对哪些问题进行举证，往往决定着他的请求权能否得以实 现，因此这就牵涉到民事诉讼法领域的民事证明责任分配问题。对于这一问题， 主要参照的是德国著名法学家罗森贝克的规范说，因为其认为证明责任分配理论 建立在纯粹的实体法结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配 的原则，这已经成为大陆法系国家证明责任分配原则的通说。 对于形成权行使问题的研究，本人尽量体现理论和实践相结合的研究径路， 这充分体现在对形成诉权的研究当中，在这里，本人对我国实体法中出现的三种 典型的形成诉权进行了研究，它们分别是合同的撤销权、婚姻的撤销权、以及股 东对公司决议的撤销权，通过这种类型化的研究方式，本人期望能够对审判实践 有所指导和帮助。 1 2 文献综述 目前，法学界还没有学者专门对形成权行使问题进行系统化研究，只是在论 1 形成权行使问题探析 述形成权问题时顺带性的探讨了形成权的行使。国内大陆地区对形成权问题进行 系统研究的当属申卫星先生，其在其论文形成权基本理论研究中全方位的论 述了形成权，包括形成权的概念与特性，形成权的分类，形成权的产生、行使、 移转和消灭。在谈到形成权行使问题时，申卫星先生谈了三个问题，即形成权行 使的主体，行使形成权的义务以及形成权行使的方式。申卫星认为，“形成权的行 使主体一般为形成权人，无特定身份要求的形成权也可以由其代理人行使，甚至 特定情形下还可以由与形成权人处于相同地位的其他人来行使。形成权行使一般 不得附带义务，但是涉及到国家利益除外。在形成权行使方式上只是粗略的讲到 了普通形成权的行使方式，以及有些形成权需要通过诉讼方式来行使。另外，汪 渊智先生在其论文形成权理论初探中，也系统的论述了形成权问题，与申卫 星先生不同的是，他谈到了形成权在民事权利体系中的地位以及形成权行使的限 制，他认为，相对于请求权、支配权、抗辩权，形成权的地位较高，处于“一级 权利黟的地位。在论及形成权行使的限制时，具体论述了行使期间的限制、行使 方式的限制以及行使条件的限制。至于形成权行使是否构成权利失效，汪渊智先 生认为，“权利失效，仅使权利人不能行使其权利，并由法院依职权进行审查，但 权利本身并不消灭 。我国台湾地区系统研究形成权的论文，主要有林诚二的论 形成权，其研究内容主要是形成权总论部分，另外，台湾学者王泽鉴的民法总 则、史尚宽的民法总论对形成权的起源、功能等总论性的问题也有研究，值 得借鉴。 由于形成权这一概念是德国法学家首创，因此，德国法学家对形成权的研究 较多，德国著名法学家卡尔拉伦茨在其论文德国民法中的形成权阐述了形成 权的特征、不同类型的形成权、形成权的行使、形成权相对人的保障、形成权的 保护、形成权作为财产权的客体这六个方面的问题。在谈到形成权的行使问题时， 他谈到了两种形成权的行使方式。第一，通过形成宣告的方式行使形成权。第二， 通过形成之诉行使形成权。另外，拉伦茨指出，行使形成权一般情况下没有必要 声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使 形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任，这就找到了形成权行使与证明责 任分配原则的结合点，只是之后拉伦茨，并没有对此问题进行深入研究。最后， 在谈到形成权行使的第二个问题时，拉伦茨阐述了“以形成判决产生形成的效果”， 也就是形成判决的效力问题，拉伦茨认为，当形成权的行使涉及到重大或者广大 的法律利益安全时，只有经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。对此， 他例举了这种必须通过法院的形成判决才能产生形成效果的形成权主要散布在德 国 、股份法等实务中。另外，拉伦茨在其著作德国民法通论上册中对形 2 硕f 学位论文 成权总论部分也进行了阐述。此外，迪特尔梅迪库斯的德国民法总论也系统 的论述了形成权，限于篇幅，在此不在具体介绍，在j 下文中将会具体引用。 只本法学界对形成权进行研究的主要有本田纯一先生，他在其论文形成权 概念的意义及功能里论述了形成权概念及其意义、形成权概念在当前存在的问 题以及形成权的机能这三个方面的问题。本田纯一谈到了在目前的同本法学界针 对形成权的概念的功能性，所提出的一个新的问题，日本的学者们尝试着将以往 仅当事人一方具有的形成力扩张为双方均可具有形成力。并将缔结契约这类一般 权能包含于形成权当中，从而推断出形成权“具有设定法律规范的权能 。本人认 为，这一新的理论具有体系上的意义。在谈到形成权的机能时，本田纯一先生进 行了很好的归类。他认为，从重视法技术之性质的角度论述形成权的机能，形成 权主要有作为给付请求之手段的机能，作为强制执行之准备的机能，以及其实质 机能；从重视权利性的角度考察，形成权具有侵害机能和补充机能。最后，本田 纯一先生指出，“有关形成权，除以上所述，还有对符合上述功能的构造的分析及 形成权与形成诉讼的关系等诸多值得探讨的理论问题有待研究”。 1 3 研究思路与研究方法 本文首先对形成权的基本知识进行简单介绍，然后在此基础上引入单纯形成 权的行使问题。其中，探讨了一个问题，及单纯形成权能否通过准法律行为行使， 并对单纯形成权的特殊行使方式即代理行使与代位行使进行了研究。在形成诉权 的行使部分，采用了理论与实践相结合、国内法与国外法相比较以及诉讼法与实 体法相结合的研究方法，希望通过这种研究方法，拓宽法学研究的视野，并能对 我国的审判实践具有一定程度的指导意义。最后，在上述章节的基础上，论述了 形成权行使的限制，即形成权并不是能任意行使，由于它本身的特征，应对它的 行使进行较为严格的限制。 3 形成权行使问题探析 第2 章形成权本体性问题 2 1 形成权的历史缘起和特征 2 1 1 形成权的历史缘起 形成权这一概念最早是由德国法学家提出的，1 9 0 3 年，德国法学家泽克尔 ( s c e k e l ) 在其名著民法上的形成权一书中创造性的提出了形成权这一概念， 并系统性的论述了形成权的发生、变更、消灭等问题。泽克尔( s c e k e l ) 认为，这类 权利的共性有二：“一是它们通过私法意义的法律行为上意思表示( 有时需要借助 于国家行为，有时不需要) 来行使权利，二是这些权利的内容不是对其客体现有的 直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。 一句话，即形成一定法律关系。川形成权的提出，被德国法学家汉斯多利斯誉为法 学上的发现。乜1 形成权并不是泽克尔凭空创造的，其创立的最主要动因在于当时德国正在进 行的诉讼法与实体法的体系划分，在此过程中，法学家们发现有些诉讼形式，诸 如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等等，当事人就其法律关系 虽不可自由处分，却可向法院提出请求，由法院判决生效。此种诉讼形式，在实 体法上依据何在? 1 对此，法学家很难用既存的权利体系中的权利对此做一个合理 的解释。显然，这样一类权利无法为支配权、请求权这些原有的权利类型所包容， 而在诉讼法上却有因其而产生的诉权并能由此而发生法律效力。h 1 基于对此现象的 发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据，而如何对这类权利的法律地位 及法律效力加以体系化，成为当时法学需要研究的重要课题。1 这样，先后由埃内 克策鲁斯( e n n e c c e r u s ) 从权能的发生与本质上、奇特尔曼从权能的概念方面加以 界定，而最终则由泽克尔于19 0 3 年以“在其属于德国民法学上最卓越的论文中， 以创造性的文字，妥当简要地称之为形成权 。心1 诚如台湾学者林诚二所言：“形 成权理论的发展，究其实质，乃是原欲求此一权能与诉讼法有关联性存在，使得 诉讼法上的形成之诉有实体法的依据。 抽1 2 1 2 形成权的特征 形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果 之权利。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭 的权利。该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人 的同意即可产生变动法律关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。 为了充分掌握形成权的内涵，需要对形成权的特征加以归纳，目前学术界一 般认为形成权具有以下特征。 4 硕i j 学位论文 1 形成权的客体为民事法律关系 客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。从权利 的作用上看，支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益等，请 求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体直接 指向民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间 的法律关系发生变动，其以追求法律关系的变动为结果。所以形成权的客体既不 是物或行为，也不是人身利益或智力成果，其行使直接指向是法律关系自身，这 也正是形成权区别于其他权利的标志。 2 形成权无相对义务观念存在 民事权利通常与一定的民事义务相对应而存在，方享有的权利，即另一方 应当承担的义务，但形成权并不存在着相对应的义务。在请求权法律关系中，一 方当事人享有权利，相对人总是负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行 义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利。形成权效力的产生 不需要相对方作出某种辅助的行为或共同的行为，因为法律赋予形成权人享有形 成权，只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定即可自动 产生相应的效果，既不需要相对人的作为或不作为，也不需要相对人对该意思表 示同意或不同意。例如无权代理的情况下，被代理人享有追认权、善意相对人享 有撤销权，这两种权利都是形成权。被代理人行使追认权或者相对人行使撤销权 都只需要依自己单方的行为，不需要相对人的介入，只要相对人不妨碍其权利的 行使( 例如将权利人击成重伤而不能正确表达自己的意志) 即可。h 1 3 形成权无被侵害的可能 在现代民法中，凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一， 但均有不被侵害之对世效力，任何人都负有不得侵害的消极义务，此项对世效力， 已成为权利的共同属性。但是，形成权却例外，没有被侵害的可能，不能成为侵 权行为的对象。【6 j 这是因为，形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响， 但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。 那么形成权在行使过程中有无被侵害的可能? 由于形成权的行使行为是一种单方 法律行为，权利人只要将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人 行为的介入，因而也无侵害的可能。 4 形成权一般不能单独转让 由于形成权是一种技术性权利，这就决定了形成权只能同某一法律关系结合 在一起，而不能单独存在。换言之，形成权是依附于某一法律关系的人和法律地 位，离开了这一法律关系，形成权的存在就失去了意义，因而不可以单独转让形 成权。若要让与，需要同其所依附的法律关系一同转让；再由于形成权只是具有 变动一定法律关系的功能，而不直接体现为一定的财产利益，只是为权利人实现 5 形成卡义行使问题探析 一定的财产利益的手段，因而也不具有单独转让性。较为特殊的是法定代理人的 追认权，依赖于一定的身份关系，因而其单独让与更是受到了限制。在例外情形 下，有的形成权可以单独转让。这样的形成权不多，能列举的例子有：约定的先 买权，可以基于当事人特别的允许而转让；如无相反的约定，买回权可以转让。 形成权一般不单独转让，但是可以伴随其所依附的法律地位的移转或转让而移转 或转让。如合同当事人的法律地位的移转，其所享有的解除权也随之移转。 2 2 形成权的类型 为了从更细微的角度了解形成权，有必要对形成权的类型做出说明，目前国 内学者对形成权类型的划分可谓五花八门，本人认为最全面的当属申卫星先生的 观点，其根据不同的标准把形成权划分为以下七类。设立性形成权、变更性形成 权、消灭性形成权；不影响他人的自我自动型形成权与影响他人的侵入型形成权； 单纯形成权、形成诉权与形成反对权；财产性形成权与身份性形成权；原发性形 成权与次发性形成权；独立的形成权与不独立的形成权；消极形成权与积极形成 权。由于本文并不是形成权总论研究，而是对形成权的行使问题做出探讨，因此 只对上述其中七种类型做出简单说明。但是上述七种类型中有一种类型是与形成 权行使密切相关的，那就是单纯形成权、形成诉权与形成反对权，下面对其仔细 分析。 根据申卫星先生的观点，形成权依其行使方式不同，可以把它分为单纯形成 权、形成诉权与形成反对权。一般来说，形成权的行使只需依照单方面的意思表 示即可，即形成权人直接向相对人为意思表示即可发生法律关系的变动，这种形 成权称为单纯形成权或简单形成权，比如合同解除权、抵销权、追认权、选择权 等。而在特殊情形下，形成权的行使必须通过向法院提起诉讼的方式来行使，通 过法院的形成判决来确定其效力，此种形成权称为形成诉权。比如现行中华人 民共和国婚姻法第1 1 条所规定的婚姻撤销权、中华人民共和国合同法第5 4 条所规定的对因重大误解、显示公平所订立的合同予以撤销或变更时，必须通过 人民法院或仲裁机构来确认，第7 3 条所规定的因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权的代位权与第7 4 条所规定的“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务入以明显 不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人 也可以请求人民法院撤销债务人的行为 的撤销权等。法律之所以规定此类形成 诉权须通过诉讼进行，一方面是因为这些形成诉权的行使对相对人的利益影响巨 大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；阳1 另一方面是为了使形成权的行 使得到控制，避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性。单纯形成权与形成 6 硕l ：学位论文 诉权之间是可以相互转化的，行使单纯形成权，如果相对人提出异议，权利人只有 向法院提起形成之诉，此时便转化为形成诉权了，有关形成诉权的问题在后面的行 文中将会详述。 本人认为，形成反对权应该不能独立成为一种形成权的类型，而是形成诉权 行使过程中所具有的抗辩功能的一种体现。这种权利的行使者不是形成权人，而 是形成权相对人，行使此权利的目的在于消除或者修正他人行使形成权的法律效 力。一1 比如德国民法典第5 7 4 条所规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩 权， 这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表 达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权 利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为 人的单方行为而实现的。n 叫因此从某种意义上来说，形成反对权具有部分抗辩权 的功能。 2 3 形成权的功能 为了在价值层面了解形成权，需要探讨形成权的功能。从形成权的概念可以 看出，形成权最主要的功能在于以单方意思表示设立、变更、消灭某种法律关系。 由于形成权的类型多样，各种类型的形成权的功能可能不尽相同，但本人认为， 除上述主要功能外，一般来说，形成权具有以下三种功能。 第一，具有迅速确定法律关系的功能 对于效力待定的法律行为，形成权人行使形成权的法社会效果就是使双方问 的法律关系尽速确定。而一般来说，行使形成权的对象一般是效力待定的法律行 为，比如限制民事行为能力人做出的超出其能力范围的行为，无处分权人、无代 理权人做出的处分、代理的意思表示等效力待定的行为。在这种情况下，如果不 迅速确定法律关系，将对善意第三人产生非常不利的影响。因此，在这种情况下， 立法者规定了追人权这一形成权，使不确定的法律关系尽速得到确定。另外德国 法学家梅迪库斯认为：“抵销权的行使可以避免不必要的给付和对待给付，简化给 付过程，法律规定终止合同的可能性，则使当事人相对容易接受那些无限期的或 受到干扰的长期债务关系的约束。川当然，这是站在形成权的法社会效果上来考 察的。如果从行使形成权的主体来考察，这一功能也可称为救济功能。 第二，作为给付请求之手段的功能 身份性形成权由于具有高度的人身专属性，通常必须通过诉讼的方式来行使 以达致其法律效果。而财产性形成权，特别是撤销权、解除权的行使就会在形成 权人与形成权相对人之间发生返还的义务关系。如在双务买卖合同中，当合同被 。德国民法典第5 7 4 条( 承租人针对解约的抗辩) 第1 款规定，租赁关系终结后如果终止租赁关系对于 承租人或者他的家庭成员家政明址困难，i 酊月根据估价终结租赁关系对于租人的利益也不合算时，承租人 可以针对出租人的解约要求提i l i 抗辩，并和其延长租赁关系。但足租赁含l 一规定柯明确的租赁期限者除外。 7 形成权行便问题| ；l 析 形成权人撤销或解除时，形成权人即享有要求相对人返还标的物( 或款项) 、损害 赔偿等请求权。从这一角度可以看出，“形成权的行使具有行使给付请求权的前置 程序的功能”。陋1 第三，抗辩的功能 当形成权人在诉讼中行使形成权时，形成权即具有对抗对方请求权的功能。 关于在诉讼中形成权人以单方意思表示行使形成权的性质，学说上主要有三种观 点：私法行为说( 私法行为与诉讼行为并存) 、诉讼行为说、两性说( 一行为兼采 诉讼法与实体法性质) 。但无论如何，在上述意义上所说的形成权的抗辩功能就 是指形成权人在诉讼中对抗对方的请求权，从而采取攻击、防御、抗辩手段获得 对自己有利的判决。 神j 诉讼中行使形成杈究竟足依照实体法还足诉讼法或者同时依照实体法和诉讼泫来规范该行为。学者 有三种观点。( 1 ) 私法行为说。n i 诉讼中行使形成权的行为实质，卜足两个行为的合并，也就足说权利人一 方面行使实体法i ：的形成权，另一方面又将行使形成权的法律效果作为诉讼中的攻击防御的r 段。冈此。 就行使成权这一部分而苦，必须在相对人柏：场时作 ；行使的意思表示，用实体法对】e 进行脱制。而对后一 部分则用诉讼法进行调整。( 2 ) 诉讼行为说。该学说认为行为人在诉讼中行使形成权的日的足为了获得 利己的判决。闪此，该行为的实质足诉讼行为，应根据诉讼法的相关规定进行调整，即使形成权相对人小 到庭，也可以产生形j 戊的法律效果。( 3 ) 两性说。在诉讼中行使形成权的行为网时具备私法行为和诉讼行 为的性质。对于形成权的构成要件。应依照实体法；而行使形成权的方式则可用诉讼法进行调整。 8 硕l ：学位论文 第3 章单纯形成权的行使 3 1 单纯形成权的行使主体 由于形成权( 为了行文方便，本章的单纯形成权就简称为形成权) 必须通过 法律行为才能行使，而意思表示是法律行为的核心构成要素，其必须由完全民事 行为能力人做出才是完全真实有效的，因此，形成权行使的主体一般是完全民事 行为能力人，限制民事行为能力人与无民事行为能力人所做出的单独行为是无效 的。 形成权一般由本人行使，但在特殊情况下，无特定身份关系的形成权也可由 其代理人行使，对此，后文将详述。由于前文在阐述形成权特征的时候已经说明 形成权是一项技术性、手段性的权利，它必须以它之先所依附的法律关系为为基 础，因而如果基于共同的法律关系，也会出现共同形成权人，比如，在婚姻关系 存续期间，夫或妻一方所取得的财产一般来说属于夫妻共同财产，在性质上属于 共同共有，如果夫或妻一方在受到欺诈的情形下与另一方订立了财产转让合同， 那么在此种情形下，夫妻作为共同形成权人可以共同行使合同撤销权，以维护其 合法权益。另外，基于按份共有关系的共同形成权人，只能就其所享有的份额主 张形成权。 3 2 单纯形成权行使的一般方式 3 2 1 通过单方意思表示行使单纯形成权 由形成权的概念可知，形成权人行使形成权需通过单方的意思表示进行，即 单方意思表示到达相对方或相对方了解时，形成权的行使即可发生效力。而单方 意思表示行为与法律行为分类中的单方法律行为极为相似，极易混淆，因此有必 要在此做出区分。 单方法律行为，是指由当事人一方的意思表示而成立的行为，有发生债权法 上效果的，如赠予行为或捐助财产设立财团的行为；有发生物权法上效果的，如 所有权的抛弃；有发生亲属法上效果的，如非婚子女的认领；有发生继承法上效 果的，如遗嘱。同时，单方民事行为可分为有相对人的单方行为及无相对人的单 方行为。前者如撤销、解除契约等，于其意思表达到达相对人时发生效力；后者 如遗嘱、捐助行为等。形成权行使的表象上是权利人单方决定法律关系的发生、变 更或者终止，和单方民事行为功能及行使效果类似，因为都是单方作为而形成新 的法律关系。笔者认为，形成权的行使与单方法律行为确实存在一定的包容关系， 但是这种包容关系是不完全的。即形成权的行使是单方法律行为的一种典型表现。 9 形成权 亍使问题 ；i 析 但是单方法律行为除了行使形成权的行为之外，还有其他行为，捐助行为、债务 免除、遗赠、设立基金等单方法律行为。因此，形成权的行使与单方法律行为之 问是不完全的包容关系。 3 2 2 单纯形成权能否通过准法律行为行使 所谓准法律行为，意指：“由法律之规定当然发生，但均以意思表示一定心理 状态于外部为特征。睛3 由于其与法律行为概念极为相近，故学说上称为准法律行 为。准法律行为包括意思通知( 如催告) 、观念通知( 如事实之通知) 、和感情表 示( 如宥恕) 三种表示形式。那么准法律行为是否能构成形成权行使的方式呢? 从我国民法及相关法律对有关形成权的规定看，许多形成权都必须作出意思表示 或直接规定以通知的方式来表达，如合同法第9 6 条第一款规定：“当事人依 据本法第9 3 条第二款和9 9 条第二款的规定，主张抵捎的，应当通知对方，通知 白到达对方时生效。 第9 4 条规定：“主张解除合同的，应当通知对方，合同自通 知到达对方时解除。这与准法律行为中的意思通知相类似。但若明确了准法律行 为的特点，我们就应明确准法律行为不是形成权的行使方式。准法律行为的特征 在于，不论表示人内心是否意欲发生一定的法律效果，法律均使其直接发生某种 法律效果。n 们虽然准法律行为包含着意思表示或某种特殊精神内容的表示要素， 也会因该意思表示直接导致法律效果的发生，但与形成权的行使有两点根本区别。 1 形成权主体在行使形成权时对法律关系的得丧变更是抱着直接追求的心理念度 的；而准法律行为中的意思表示或精神表示并不直接追求所产生的法律效果，即 使行为人本身可能具有法效意欲的程度，但法律并不要求，此项意思至法效意识 即可。2 行使形成权所导致的法律效果既可是当事人事先约定的，也可是法律规 定的，而在准法律行为，产生的法律效果不是根据当事人的意思或精神内容，而 是根据法律规定来确定的。 根据以上论述，可知准法律行为不是形成权行使的方式，但准法律行为与形 成权行使还是有关联的，其表现为。 1 作为形成权相对人催告权的行使方式 由于形成权赋予一方当事人得以单方意思干预他人的法律关系，突破了意思 自治原则，牵涉到当事人之间的利益关系平衡，故也应注重保护相对人的利益。 催告权即是赋予相对人的一种权利，我国合同法第4 8 条第二款、第9 5 条第 二款均赋予了形成权相对人以催告权，催告权能促使权利人决定是否行使权利， 从而使法律关系早同确定，以免权利相对人因法律关系不确定而利益受损。而这 种催告便是典型的准法律行为中的意思通知。 2 作为部分形成权行使的前置行为 在某些情况下，形成权人不能直接行使形成权，必须先向相对人发出催告， 在催告后的合理期限内相对人仍不履行相关义务时，方能行使形成权。如我国合 1 0 硕f ：学位论文 同法第9 4 条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期 限内仍未履行的，当事人可解除合同。” 3 3 单纯形成权行使的特殊方式 3 3 1 单纯形成权的代理行使 如果不是与身份密切相关的形成权或专属于形成权人的形成权，原则上应当 可以由其代理人行使，以扩充权利人行使权利的范围，弥补其行为能力的缺陷或 不足。代理人向形成权相对人做出形成法律关系的意思表示，同样可以产生法律 关系产生、变更、和消灭的法律效果。但形成权乃私法之利器，其行使威胁到法 律关系的稳定，因此在选择代理人时要尤为慎重。一般来说，限制民事行为能力 人和无民事行为能力人由其法定监护人代为行使形成权。当然，形成权人也可以 与他人订立委托代理合同，将形成权委托授权他人行使，但是为了充分保护形成 权人与形成权相对人的利益，形成权人只能将形成权委托给完全民事行为能力人 来行使。 一般来说，形成权行使的委托代理，必须另行委托独立于原基础法律关系的 委托代理。上面在讲形成权特征的时候已经讲到，形成权是一项技术性、手段性 权利，它必须依赖于其背后的基础法律关系而存在，也就是说只有特定的法律关 系主体才可以行使形成权。如果代理人为原基础法律关系的代理人，为了充分维 护形成权人与形成权相对人的利益，其并不必然的享有形成权，因为其在代理原 基础法律关系的时候，形成权并没有基于一定的事实而产生，所以，一般来说， 形成权的代理行使并不是出于本人的事先授权。毕竟代理人不是原基础法律关系 的当事人，其没有特定的地位，因此其要代理形成权，必须要有独立于原代理权 限的特别授权，除非原基础法律关系的当事人已经在原委托代理合同中事先概括 授予，但是，本人认为这种情况一般会很少出现，因为他要求原基础法律关系的 当事人有精深的法律功底和全面的预测能力。n 2 1 因此，本人认为，形成权的委托 代理行使，应有独立于原委托代理合同的特别授权。 由形成权的概念可以推知，行使形成权的行为为单方法律行为，对于单方法 律行为原则上不允许无权代理。我国民法通则没有对单方法律行为的无权代理做 出明确规定，本人认为，有关这一问题，可以借鉴德国民法典第1 8 0 条的规 定：“1 对于单方法律行为，不允许无代理权的代理。2 但如果单方法律行为的相 对人，在为法律行为的当时，对代理人所主张的代理权没有提出异议，或同意代 理人为无代理权的行为，则准予关于契约的规定。3 在对无代理权的代理人为得 到其许诺的单方法律行为时，亦同。 也就是说，对于形成权的无权代理原则上不 予承认，但是，无权代理人在行使形成权时，原基础法律关系的相对人没有对其 提出异议，并且事后，形成权人也没有对其代理行为表示反对，那么从意思自治 形成权行使问题探析 和维持法律关系的稳定性和效益性出发，此时，应该承认此种无权代理行为的有 效性。在形成权的代理行使中，也可能会出现表见代理的情形。无权代理是形成 权相对人根本不知道原基础法律关系的代理人或他人有代理权，而实际上此时代 理人恰好没有代理权。而形成权的表见代理，是指形成权相对人有正当理由认为 代理人有代理行使形成权的权利，在这种情形下，本人认为，为了保护善意相对 人的信赖利益，表见代理可直接产生形成法律关系的法律效力，即可直接引起法 律关系的产生、变更与消灭。但是，如果代理人行使形成权的行为，损害了形成 权人的利益，形成权人可以要求其予以赔偿。 3 3 2 单纯形成权的代位行使 债权人代位权制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响 债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行债务 人对第三人的权利的制度。代位权是以传统的代位权理论作为基础，债权人代位 权制度即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全几项 价值所设立的制度。n 3 3 因为债权人行使代位权的效果能使债务人与第三人的法律 关系发生变更，所以这种性质类似形成权。但是从本质上来说，债权人的代位权 不是依照债权人本身所拥有的对次债务人的债权发出单方意思表示而行使的，而 是依靠债务人的债权而行使的。因此，债权人代位权又不同于固有意义上的形成 权，而是称其为广义上的形成权，史尚宽先生也称其为管理权或能权。n 引 在我国，形成权能否代位行使呢? 这就要考究我国代位权的客体范围，即债 务人的哪种权利才能由债权人代位行使。我国合同法第7 3 条第l 款规定：“因 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求 以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由此 条可知，代位权的客体为债权。为了进一步明确，我国合同法解释一第1 3 条