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强制缔约基本法律问题研究 ( 法学硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民商法 李杜白 冯菊萍副教授 强制缔约作为一种社会现象越来越受到人们的关注，法学理论界与实务界对 其研究也更加深入。但在我国，由于相关的立法规定语焉不详，司法操作也很混 乱，加上法学理论研究的肤浅，造成强制缔约在我国法律界遭遇尴尬。为了使对 强制缔约的研究得到理论界的重视，并以此为契机促进我国的法治化进程，特别 是民事法的发展，本文拟对强制缔约的基本法律问题作一初步探讨。 除引言、结语以外，本文的主体部分由四章组成。每章的标题及主要内容如 下： 第一章：强制缔约的基本法律理论。这一部分是本文的核心所在。在这一章， 作者主要从强制缔约的产生、价值取向、具体情形、法律性质、违反强制缔约义 务的法律责任及强制缔约的例外等方面对强制缔约的基本法律理论加以阐述。本 文指出，强制缔约诞生于二十世纪垄断资本主义，其价值取向在于匡正契约自由 原则、维护契约实质正义。从其价值取向出发，本文认为，强制缔约的情形应当 采广义说，其性质属于介乎公法行为与一般民事法律行为之间的广义的私法行为 范畴。违反强制缔约义务人不但有承担公法上的责任的可能，而且还应当承担私 法上的民事责任，这种责任的性质属于侵权责任，而不是缔约过失责任、违约责 任或者其它特殊责任。无论公法上的责任还是民事责任，其承担方式都具有多样 性。然而，当负有强制缔约义务人具有“正当理由”时，他也可以拒绝缔约，构 成对强制缔约的抗辩。 第二章：强制缔约的类型化分析。在这一章，本文通过将理论界对强制缔约 的分类加以梳理，以违反强制缔约义务人承担的民事责任方式为标准，将强制缔 约分为直接强制缔约与间接强制缔约两种。另外，在强制缔约具体类型中，本文 从历史沿革、义务性质及责任承担、抗辩事由等方面对两种常见的强制缔约类型 公用事业强制缔约与医疗事业强制缔约进行了详细分析。 第三章：强制缔约与相关概念的比较研究。在这一部分，本文通过将强制缔 约与格式合同、行政契约及命令契约等相关概念加以比较，从而更加明晰了强制 缔约的内涵与适用范围。 第四章：强制缔约在我国民事法中的应用。针对在我国民事法中，有关强制 缔约的立法欠缺、司法操作混乱的这一现状，本文建议，在立法内容上，要扩大 强制缔约的适用范围，建立并完善强制缔约的民事责任承担方式；在形式上，要 加快民事立法进程，设立总则性的强制缔约法律条文等，以期对我国的民事法治 化进程有所助益。 本文的研究成果在于对强制缔约的基本法律问题进行了较为系统的论述，明 确了强制缔约的法律性质在于其私法性，侵权责任是违反强制缔约义务人应当承 担民事责任的形式，并在此基础上对强制缔约的两种典型类型展开分析，提出完 善我国强制缔约民事立法的建议。本文在强制缔约的产生与发展问题上，运用历 史与比较分析的方法对契约自由原则与契约正义理论进行了必要说明；在论及强 制缔约的法律性质、义务人的责任承担方式与相关概念时，采用了比较与逻辑推 理的论证方法，力求体系严谨；在对强制缔约在我国民事法中的应用进行论述与 具体类型分析时，也采用了理论结合实际的方法，注重立法建议的可操作性与实 际应用的可行性，以达到理论源于实践、服务于实践的写作目的。 关键词：强制缔约公用事业的强制缔约医疗事业的强制缔约 ar e s e a r c ho nb a s i cl e g a li s s u e s o f c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g ( a b s t r a c tf o rl l md e 擎e et h e s i s ) m a j o r ：c i v i l & c o m m e r c i a ll a w s c i e n c e r e s e a r c ha s p e c t ：c i v i l & c o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：l id u b a i t u t o r ：m s f e n gj u p i n g c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi si n c r e a s i n g l yd r a v d n ga t t e n t i o n sa n dc o n c e r n so fp e o p l e i nm o d e ms o c i e t yw h i c hi sd e f i n i t e l yac a l l i n gf o rf u r t h e ri n q u i r yb yp r a c t i t i o n e r si n p r o f e s s i o na n ds c h o l a r si na c a d e m i aa sw e l l i np r e s e ml e g a ls y s t e mo fc h i n a ，t h e r e a l ea m b i g u i t i e sa n db l a n k n e s si np r o v i s i o n so fl a ww h i c hm a k e sj u d i e i a lp r a c t i c ea n d a d j u d i c a t i o ni n e v i t a b l yc o n t r a d i c t sf r o mt i m et ot i m e w h a tp u t st h es i t u a t i o ne v e n w o r s ei st h es h a l l o w n e s so ft h e o r e t i c a ls t u d y ，w h i c he m b a r r a s s e st h ew h o l ep r o f e s s i o n t h i st h e s i si s a i m i n ga ti m p r o v i n gt h es i t u a t i o nb yc o n t r i b u t i n gt ot h el e g a l u n d e r s t a n d i n go ft h i sv e r yd o m a i n w i t l lar u d i m e n t a r ya n a l y s i so nt h ef u n d a m e n t a l i s s u e st h i sa i ms h o u l db ef u l f i l l e d ， p l u si n t r o d u c t o r yr e m a r k sa n de n d i n gr e m a r k s ，t h e r ei st h em a i nb o d ym a d eu po f f o u rc h a p t e r s t i t l e sa n dp r i m a r yc o n t e n t sr e a da sf o l l o w s ： c h a p t e rib e g i n sw i t hf u n d a m e n t a l so ft h e o r i e so fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g ，w h i c h i sa l s ot h ec o r ec o n t e n t se m p h a s i sa t t a c h e dt o f r o me l a b o r a t i n go na s p e c t sa st ot h e o r i g i n ，v a l u eo r i e n t a t i o n ，s p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so f , a n dl e g a le s s e n c ea n dl e g a l l i a b i l i t yi nc a s eo fv i o l a t i o no fd u t yi m p o s e d 。o fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g , a n dw i t h e x c e p t i o n st ot h eg e n e r a lr u l e ，t h i sp a r ta n a l y z e st h en o t i o no fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g r e a c h i n gac o n c l u s i o nt h a tt h e o r yo fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gw a sb o mi nt h ee r ao f m o n o p o l i s t i cc a p i t a l i s mw i t ha l lo r i e n t a t i o no fr e c t i 母i n gd o c t r i n eo ff r e ec o n t r a c ta n d b o l s t e r i n gs u b s t a n t i a lj u s t i c eo fc o n t r a c ta so u t c o m e so fv a l u e sj u d g m e n t t a k i n gt h i s a sas t a r t i n gp o i n t ，t h et h e s i sa d o p t sab r o a dv i e wo f n o t i o no f c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi sa na c t 、i t hl e g a ls i g n i f i c a n c ew h i c hi si ne s s e n c eb e t w e e n a c ti np u b l i cl a wa n do r d i n a r yc i v i lj u r i s t i ca c ta n ds t i l lw i t h i nt h ep r o v i n c eo fl e g a la c t i np r i v a t el a ws p h e r e t h ep a r t yw h of a i l st h ed u t i e ss h a l lb es u b j e c th i m s e l fn o to n l y t op o s s i b l er e s p o n s i b i l i t yi np u b l i cl a wb u ta l s ot oc i v i l l i a b i l i t y , l e g a ll i a b i l i t y i m p o s e d ，w h e nav i o l a t i o no c c u r s ，i sn o to u to fc u l p ai nc o n t r a h e n d oo rb r e a c ho f c o n t r a c to ro t h e r sb u to u to ft o r t s w h a t e v e rt h ee s s e n c eo fl i a b i l i t yi s ，t h ef o r m so f a s s u m i n g i tc o u l db ev a r i o u sa n dd i v e r s i f i e d ad e m u r r e rp r o v e sar u l e ，w h i c h d e f i n i t e l ya p p l i e st ot h ec a s eo fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g t h ep a r t yb e a r i n gl e g a ld u t y t oc o n t r a c tc a nr e f u s ew h e nh ep o s s e s s e s “l e g i t i m a t er e a s o n ” c h a p t e r2i sd e v o t e dt oa n a l y s i so nc a t e g o r i z a t i o no fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g i n t h i sc h a p t e r , ad e l i n e a t i o no fd i f f e r e n tf o r m so fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gg i v e ni n t h e o r yi su n d e rs u r v e y j u d g e db yt h ec r i t e r i ai nw h i c hf o r m so fc i v i ll i a b i l i t ya s s u m e d b yo b l i g o ri st a k e na sb e n c h m a r k ，c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi sd i v i d e di n t ot w of o r m s ， d i r e c tc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n ga n dc o l l a t e r a lc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g i na d d i t i o n , w i t h a ne m p h a s i so ne l a b o r a t i o n so v e rc o n c r e t ef o r m s t h i sp a r ta l s od e a l sw i t ht h et w o c o m m o n p l a c ef o r m s ，c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi nu t i l i t i e sa n di nm e d i c a ls e r v i c e ，f r o m a s p e c t so f h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t s ，e s s e n c eo f d u t y , a n dl i a b i l i t ya s s u m i n ga n dw i t hi t s d e m u l t e l c h a p t e r3i so nt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nn o t i o no fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n ga n d o no t h e rr e l e v a n tc o n c e p t s i nt h i sp a r t ，ac o m p a r i s o no fn o t i o n so fc o m p u l s o r y c o n t r a c t i n g ，o fs t a n d a r df o r mc o n t r a c t ，o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，a n do fc o n t r a c to u t o fc o m m a n di sc o n d u c t e d ，w i t hw h i c ham u c hc l e a r e r u n d e r s t a n d i n go ft h e i m p l i c a t i o na n da p p l i c a b l es c o p ei sr e a c h e d c h a p t e r4 i so nt h ea c t u a li m p l e m e n t a t i o no fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi nc i v i ll a wo f c h i n a f o rm a k i n gu pf o rt h el a c k i n go fl e g i s l a t i o n sf o rt h i sv e r yi n s t i t u t i o na n d c o n f u s i o n sc a u s e db y , as u g g e s t i o ni sp u tf o r w a r di nw h i c he x p a n d i n go ft h es c o p eo f i m p l e m e n t a t i o na n dp e r f e c t i o no fa c c o u n t a b i l i t yi naf o r mo fc i v i ll e g a ll i a b i l i t yi s r e c o m m e n d e d t h ep r i m a r ya c h i e v e m e n to ft h i st h e s i sl i e s i nas y s t e m a t i ca c c o u n to ft h e f u n d a m e n t a ll e g a li s s u e so fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g ，e l a b o r a t i n ga n dc l a r i f y i n gt h a t t h el e g a le s s e n c eo fc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi sc h a r a c t e r i z e da sp r i v a t el a w , i n d i c a t i n g t h a tt o r tl i a b i l i t yi st h en a t u r eo ff o r mo fl i a b i l i t yf o rt h ev i o l a t i o n b a s e do nt h e s et w o c o n c l u s i o n s ，t h i st h e s i sa n a l y z e st h ea f o r e s a i dt w ot y p i c a lf o r m so fc o m p u l s o r y c o n t r a c t i n ga n dp u tf o r w a r dc o r r e s p o n d i n gs u g g e s t i o n sa n da d v i c e ah i s t o r i c a l c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa p p r o a c hi sa d o p t e di na c c o u n t i n gt h ef r e ec o n t r a c td o c t r i n ea n d j u s t i c et h e o r yo fc o n t r a c ti nd e a l i n gw i t ht h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n t so fc o m p u l s o r y c o n t r a c t i n g i nd e a l i n gw i t hl e g a ln a t u r e ，f o r m so fl i a b i l i t ya s s u m i n ga n dr e l e v a n t n o t i o n s ，t h ea r g u m e n t a t i o ni sc a r r i e do u tw i t ha na p p r o a c hb a s e do nc o m p a r a t i v ea n d l o g i c a li n f e r e n c em e t h o d sf o rt h es a k eo fp r e c i s e n e s s i nt e r m so fp r a c t i c a la d v i c ea n d s u g g e s t i o n sp u tf o r w a r d ，t h em e t h o d o l o g i c a le m p h a s i si sp u to nt h ep r a c t i c a l i t yo f p r o p o s a l s ，ac o m b i n a t i o no f t h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h e r e f o r e ，i sp r e f e r r e d k e yw o r d s ：c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g ，c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi nu t i l i t i e ss e r v i c e ， c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi nm e d i c a ls e r v i c e 强制缔约基本法律问题研究 引言 在现代社会中，人们常可发现，屡有电力企业拒绝供电、医院拒绝收治病患、 出租司机拒载乘客等事件见诸报端等媒体。对于此类报道，人们或许徒作茶余饭 后之谈资而一哂了之，或许感慨世道人生之炎凉而嗟叹几声。本文在此并无资格 对其态度进行评价，惟作为法律人，却心生一大疑问：这些现象背后是否隐藏某 种共同的本质，这种本质又是什么? 这个问题遂引出本文讨论研习的主题强 制缔约。 尽管强制缔约在现代生活中的适用事例比比皆是，其社会作用可谓显著。但 由于其诞生时间不长，加之牵涉面较广，法学理论界对其研究相对贫乏，实务界 的规定及操作显得更为少见。这一点在我国尤为明显。因此，结合各国的学说与 判例，对强制缔约的基本法律问题进行分析，并在此基础上力求对我国相关法治 建设有所借鉴，具有重大的理论价值和深远的实践意义。 第一章强制缔约的基本法律理论 强制缔约自诞生以来，在社会生活中发挥了重要作用。但有关强制缔约的理 论研究却乏善可陈，与其作用相比显得极不相称。为了有助于强制缔约更好地发 挥作用，对其基本理论研究就显得更加必要。对一个问题进行系统研究，离不开 其生存与成长的社会土壤。强制缔约也不例外。因此，本文在阐发强制缔约的基 本理论之前，有必要对强制缔约的价值取向与产生发展的历史背景等稍加笔墨。 第一节强制缔约的价值取向与产生背景 正义一词( j u s t i c e ) 源于拉丁语j u s ，其含义是指一种公正、公平、正直、不 偏袒、公道的特质或品质，同时也是一种公平交易或正当行事的原则或理念。1 从 韦伯斯特新国际辞典英文第三版，笫1 2 2 8 页。转引自汪渊智、冯锦生：论合同正义 法律角度看，正义“通常被认为是法律应努力达到的目标的道德价值。正义表明 人们的行为应当受法律约束。正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，也就 是说正义可以作为对行为进行评论或评价的标准。”2 在正义的分类上，有着不同 的标准。但古希腊哲学家亚里士多德对正义的分类最为著名也最具影响力。他主 张，将正义首先区分为普遍的正义和特殊的正义两种。对于后者，又将其分为分 配正义和平均正义。所谓分配正义，是指根据人们的不同地位和身份按照同一比 例来分配政治权利、社会荣誉和财富，它所追求的是比值相等，其主要作用于国 家与个人之间的分配关系，因而被认为只适用于公法领域。所谓平均正义，又叫 矫正正义或改正正义，是指对任何人都一样看待，双方的所得与所失应是对等的， 而不考虑双方的地位与身份如何。契约行为作为商品交换的基本形式，是作用于 人与人之间的交换关系的体现。因此，体现平均正义就成为契约行为的应有之义， 平均正义也便成为对契约法进行评价的道德标准。根据平均正义的要求，契约双 方当事人法律地位平等，并且应当自由缔约、善意履约。如果有违正义，国家应 当加以矫正。国家通过经济、政治和法律等手段，使违背正义的契约重新达到平 等、自由、善意的正义境界。 十八至十九世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正，而合 同自由能够自然地保证双方当事人所为给付的合理和平衡。当事人如果在协商中 不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。 3 这种契约自由要求当事人通过合意或同意( 大陆法系) 或者约因( 英美法系) 进行，只要当事人间的契约具备了这种形式，也便实现了契约正义。契约自由原 则就其本身来说，它包括两个要素，一为契约，二为自由。所谓契约，并非仅指 契约形式本身，其内部包涵了一种核心理念，即契约双方当事人的合意或同意( 英 美法称之为约因) ，契约双方当事人之间如果未达成彼此一致的合意，契约自然 无法成立，所谓契约自由也便成了一句空话。打个比方，契约自由好比一座楼阁， 那么契约双方当事人的合意就是这座楼阁的地基，如果地基不存，那自由也便成 为缥缈的空中楼阁了。所谓自由，就是有关契约的缔结、相对人的选择以及契约 的内容及形式都应当由也只能由契约双方当事人自主确定或选择，这种确定或选 载政法论坛1 9 9 6 年第6 期。 2 ( 英) 戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 2 8 页。 3 尹田：法国现代台同法，法律出版杜1 9 9 5 年版，第2 4 页。 2 择不受任何外力包括国家、社会和他人的干涉。否则，便无自由可言。阿蒂亚也 说：“至少可以说合同自由的思想包括两个紧密相连且并非截然不同的方面。第 一，它强调合同基于双方合意；第二，强调合同的产生是自由选择的结果，没有 外部妨碍，如政府或立法的干预。”4 反映在实证法上，各国都相继在民法典中( 英 美法系国家则通过判例法与制定法) 规定了契约自由原则或反映了契约自由精 神。5 随着社会生产力的发展，垄断资本主义取代了自由竞争资本主义，社会两极 分化日益严重，许多契约的双方当事人经济地位并不平等，诸如劳动者与企业、 消费者与生产者的关系都是如此。契约一方操控甚至垄断了自由缔约、履约和解 约的基础，而另一方则完全丧失了这种基础。在这种背景下，契约双方当事人形 式上的法律地位平等被实质上的经济地位不平等所湮没，意思表示的自由实际上 也常常因为弱势一方违背自己意志发生、变更和终止契约关系的社会现实而名存 实亡，纯粹尊重一方的意思自治只会使得另一方陷入实质上不公平的境地。在这 种背景下，十九世纪以前深入人心的“契约即正义”、“契约即公正”的形式正义 的契约理念再也难以令人信服，追求契约当事人双方法律地位平等与意思表示自 由的契约自由原则，也在二十世纪遇到了前所未有的危机。有学者甚至发出了“契 约已经死亡”的呐喊。6 此外，随着生产力的发展，城市工业化进程加快，公用 事业的迅速发展导致了自然垄断的出现，邮电、通信、电力、交通、供水等公用 事业，处于优势地位的契约一方，依靠其对资源的这种垄断，不仅可以任意地不 4 ( 英) p s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2 0 0 2 年版， 第9 页。 5 法国民法典在第1 1 3 4 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的 效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约，应以善意 履行之。”德国民法典第3 0 5 条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者， 除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的契约。”在英国，1 8 7 5 年的p r i n t i n g a n d n u m e r i c a lr e g i s t e r i n gc o vs a m p s o n 一案中，法官判决道：“如果有_ 件事比公共秩序所要 求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神智清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权 利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么就应当认为这些合同是神圣的，并应由 法院强制执行。”m e f u r m s t o n ，l a w o f c o n t r a c t ，b u t t e r w o r t h c o ，1 2 “e d ，1 9 9 1 ，e 1 1 ，转引 自苏号朋：格式合同条款研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 1 3 页。美国联邦 最高法院1 8 9 7 年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中特别说明，宪法第1 4 条修正案所提到的 自由包括了“公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。” ( 美) 伯纳德- 旖瓦茨：美国法律史，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第1 2 4 1 2 5 页。 6 有关“契约死亡”的理论介绍，参见( 美) 吉尔莫：契约的死亡，曹士兵等译，载梁慧 星主编：民商法论丛第3 卷，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 9 8 页以下。 履行契约或者解除契约，而且还可以拒绝对方当事人的缔约要求。从形式上看， 这种行为虽然符合契约自由原则，但实际上已然违背了契约的实质正义。要想继 续维系契约正义，就必须对契约自由作必要的修正，即从单纯追求契约形式正义 到追求契约实质正义与形式正义的并重。7 而维护契约的实质正义，就要求法律 或公序良俗对契约自由作出必要的限制，以匡正陷于流弊的契约自由原则。正如 黄立先生所言：“给予当事人谈判达成利益均衡的机会，以形成内在的契约合理 性，是契约自由的基础。但是，公平的谈判以双方有旗鼓相当的力量为前提，在 双方当事人力量不平等时，立法就有介入的必要了。这种介入在私法中有增加的 趋势，所谓的契约强制，就是这种公权力介入后的现象。”8 反映在缔约 问题上，就出现了本文所要讨论的中心论题强制缔约。 第二节强制缔约的情形 有关强制缔约的情形，理论界看法不一。但归纳起来，有两种学说：狭义说 与广义说。狭义说与广义说的分类标准在于强制缔约的主体与内容。强制缔约作 为缔结契约的一种特殊方式，其主体与一般的缔约情形一样，即要约人与受要约 人( 承诺人) ，其过程也是与要约、承诺这一基本的缔约步骤紧密相连。至于强 制缔约的内容，也与一般缔约情形别无二致，9 只是在强制缔约情形，当事人丧 失了一般缔约情形的全部或部分的自由而已。所以，结合强制缔约的主体与内容 的不同，可以将强制缔约情形分为四类：受要约人丧失缔约自由、要约人丧失缔 约自由、受要约人丧失选择相对人自由与要约人丧失选择相对人自由。对强制缔 约内涵的分析，也应当从这四种情形出发加以讨论。 由于契约自由原则的价值取向是契约正义( 包括实质正义与形式正义两个有机组成部分) ， 所以说，对契约自由的限制并非是对契约c a 由原则简单的否定，而是对契约自由原则的一种 扬弃。“对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落而是对契约自由原则真实 意义的恢复与匡正。”李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。台湾学者邱聪 智也有“鉴于国家之干涉契约自由，并非意在对于契约自由本身为限制，而系旨在保障契约 实质c a 由之实现”一语。邱聪智：新订民法债编通则( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 2 页。 8 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 1 页。 在一般缔约情形，缔约当事人享有缔约自由、选择相对人自由、决定契约内容自由和缔约 形式自由。在缔约过程中，以缔约自由与选择相对人自由与缔约主体结合得更为紧密。但是， 在强制缔约中，对决定契约内容自由的限制也具有很强的现实意义。因为，如果契约一方享 有契约内容决定自由，他可以趁机抬高缔约条件和要求，这就违背了契约正义，致使强制缔 约的价值落空。 一、狭义说 狭义说，即上述分类的第一种情形，是指受要约人丧失缔约自由的情形，由 于受要约人丧失缔约自由，根据承诺的特定性( 承诺只能指向特定的要约人) ， 所以此时受要约人亦同时丧失了选择相对人的自由，只能与向其发出要约的要约 人发出承诺以缔结契约。究其实质，乃是法律或公序良俗强制受要约人承诺以成 立契约，受要约人的承诺并非基于契约自由原则作出，而是基于法律规定或公序 良俗的要求。这种狭义说的观点主要有：“个人或企业负有应相对人的请求，与 其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。” ”“在此种契约形态，苟具备一定之条件，对于欲缔结契约之人，不问其系何人， 对其缔结契约之要约，法律上负有承诺而与其成立契约之义务，非有重大事由不 得拒绝。换言之，国家为公共利益对于特定人课以与欲缔结一定内容契约之人缔 结契约之义务。”1 1 上述观点尽管不尽相同，但共同之处在于受要约人丧失了缔 约自由和选择相对人的自由，法律强制受要约人向要约人承诺以成立契约。 二、广义说 广义说不仅包括狭义说( 上述第一种情形) ，还包括其他三种情形，即要约 人仅丧失缔约自由、要约人仅丧失选择相对人的自由和受要约人仅丧失选择相对 人的自由。在要约人仅丧失缔约自由情形下，要约人受到法律或公序良俗的强制 必须缔结契约，至于选择相对人的自由则并未受到强制，要约人仍然享有。适例 如强制保险，在强制保险中，要约人( 被保险人) 因受到国家法律强制，丧失了 不缔约的自由，从而必须与受要约人( 保险人) 缔结保险契约，但他仍然享有选 择相对人的自由，即他可以选择具体的保险人进行投保。在要约人仅丧失选择相 对人的情形，要约人基于契约自由原则享有缔约与否的权利，但是他一旦选择缔 约，则法律或公序良俗便强制其与某一特定的相对人缔约，而此时不能选择另外 的相对人缔结契约。如在有关不动产租赁的优先购买权的适例中，出租人享有是 否出卖不动产的权利，即他享有是否缔结不动产买卖契约的自由，但如果他决定 ”参见王泽鉴：债法原理( 第一册) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 7 页。同说参 见崔建远：合同法，法律出版社1 9 9 8 年版第5 0 页；屈茂辉、蒋学跃：我国强制缔约 义务制度探析，载人民法院报2 0 0 1 年1 1 月2 日。 “杨崇森：私法自治制度之流弊及其修正，载郑玉波主编：民法总则论文选辑( 上) ， 台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第1 3 7 1 3 8 页。 5 出卖该不动产，则不动产承租人在同等条件下享有优先购买权。此时，出租人作 为要约人在享有缔约自由的同时却丧失了选择缔约相对人的自由，而只能与特定 的相对人缔结契约。”在受要约人仅丧失选择相对人的自由的情形，则与要约人 仅丧失选择相对人的自由相类似，在此不再赘述。有人认为，强制缔约包括内容 型强制缔约、对象型强制缔约和强制承诺。内容型强制缔约指强制主体从事积极 行为以订立某种类型的契约，对象型强制缔约指强制主体只能与某些特定相对人 订立契约，强制承诺指法律对义务人附加承诺的义务。”这也是广义说的观点之 一。内容型强制缔约相当于要约人或受要约人仅丧失缔约自由的情形，而对象型 强制缔约与要约人或受要约人仅丧失选择相对人的自由的情形对应，强制承诺则 将内容型强制缔约中的受要约人丧失缔约自由情形突出，与狭义说下的强制缔约 情形无异。 三、对强制缔约情形的评析 在狭义说的情形，受要约人丧失了缔约自由，他只能选择缔结契约而没有不 缔约的自由，而且由于承诺的特定性( 只能指向特定的要约人) ，所以受要约人 同时亦丧失了选择相对人的自由，此时契约只能在特定要约人与受要约人之间缔 结，而且这一契约得以缔结正是强制使然。所以，受要约人丧失缔约自由的狭义 说属于强制缔约。在要约人仅丧失缔约自由的情形，要约人丧失了缔约自由，他 只能选择缔结契约，但与受要约人丧失缔约自由的情形不同，由于要约人仍然享 有选择相对人的自由，加之要约人选择缔约的相对人并不确定，所以契约可能会 “在英美法系国家，1 9 9 3 年英国议会通过了租赁改革、房屋和城市发展法( l e a s e h o l d r e f o i t i i ，h o u s i n g a n d u r b a n d e v e l o p m e n t a c t ) ，在某些条件下赋予私人承租人买下房东的房 屋的权利，甚至在违背房东的意志的情况下。房东被法律强迫订立买卖合同，不管其是否愿 意。( 英) p - s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2 0 0 2 年版， 第2 2 页。对民事优先权与下文所述的物权法领域中的越界建筑、土地所有人对地上权人工 作物的购买权等权利的性质，大陆法系民法理论界存在争议。主要有形成权说及请求权说两 种，但以后者为有力说。相关论述参见谢在全：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版，第2 0 0 页，第3 8 6 页。黄茂荣：买卖法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第 3 l 页。如以请求权说为前提，则在契约当事人间有强制缔约的适用，在学说上被称为直接 强制缔约。参见易军、宁红丽：台同法分则制度研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第2 9 4 页以下。本文以为，此类权利的作用在于合理配置社会资源( 这与契约的社会作用相似) ， 稳定既有社会关系，以达到定分止争的目标，在维护私益的同时具有公益性的一面。这一点 与本文论述的强制缔约的价值取向也有相似之处。但是，这只是笔者的推论而己，对其研究 还有待深入。 ”彭亚楠：解析“契约自由”，载c a 大法律评论2 0 0 0 年卷第2 辑，中国人民大学出版 社2 0 0 0 年版，第3 7 9 页。 因为受要约人的不特定或者受要约人的拒绝或不予承诺而不能成立。有人据此认 为此种情形不应当属于强制缔约，因为契约本身最终并未成立。1 4 本文对此不敢 苟同。强制缔约是国家通过法律或公序良俗预先对契约一方当事人的缔约自由与 选择相对人的自由予以限制，将契约双方存在的实质上的不平等加以矫正，使契 约双方最大限度地实现平等，并达到维护契约实质正义的目的。这种限制在当事 人缔约前就已经在法律或公序良俗中存在，而并不考虑当事人缔约的后果。另外， 契约成立只是强制缔约的一种法律后果而已，除此之外，强制缔约还有其他法律 后果，如追究违反强制缔约义务人的法律责任等，详见后述，此处不赘。以此观 之，上述观点无异于倒果为因、舍本逐末。而且，在受要约人不特定的情形下， 由于要约人丧失了缔约自由，所以他必然要向不特定的受要约人发出要约，契约 虽然可能因为该受要约人最终拒绝或不予承诺而无法成立，但这也并不违背强制 缔约的要求。因为契约正义的体现在于法律或公序良俗强制要约人发出要约，如 果任由要约人依据契约自由原则自由决定是否发出要约，则彻底地违背了契约正 义的要求。至于受要约人是否予以承诺以成立契约，这是受要约人享有契约自由 的体现，而且这也并不违背契约正义的要求，因为法律或公序良俗并未强制受要 约人必须予以承诺。对受要约人来说，契约正义的要求就在于赋予其充分的契约 自由，是否发出承诺缔结契约是受要约人的自由，法律或公序良俗无权干涉。在 要约人或受要约人仅丧失选择相对人的自由这两种情形中，结论也是如此。虽然 要约人或受要约人可能因为其仍然享有并行使缔约自由，从而使得对其丧失选择 相对人自由的强制变得毫无意义，我们也不能以契约最终未能成立为理由一概将 其排除出强制缔约。就上述四种情形来看，本文认为除了受要约人丧失缔约自由 ( 狭义说) 的情形外，在维护契约正义的价值取向的前提下，广义说的其他三种 情形也应当包含在强制缔约情形之内。 第三节强制缔约的法律性质 有关强制缔约的法律性质，有公法行为说和私法行为说两种理论。有关公法 与私法的分类标准，法理学界观点众多。1 5 但公法行为说主张国家通过公法调整 “参见陈璨：强制缔约法律制度研究，华侨大学硕士论文，第4 页。 ”有关公法与私法的分类标准的学说有主体说、权利说和社会关系说等，参见卢云主编：法 7 当事人的缔约行为，当事人私法上的意思自治受到限制，契约因公法的强制而成 立；私法行为说崇尚当事人的意思自治，并以此决定当事人缔约行为的法律效力。 缔约的最终决定因素是公法上的强制还是私法上的意思自治，是二者区别的焦 点。就强制缔约来说，主张公法行为说的理由在于“强制”。由于契约当事人的 意思受到法律或公序良俗的强制，契约当事人的缔约自由受到限制，而这种强制 或者限制的来源在于法律的强制性规定或者公序良俗这种对当事人行为产生强 制力的社会道德规范。在这种情形下，契约当事人之间的意思自治得不到充分体 现，将强制缔约归结为公法行为也就理所当然。加之，强制当事人缔约的主要规 范法律也多为具有社会管理性质的经济法或者民事单行法( 如反垄断法等) ， 这就更加印证了强制缔约的公法性。 但是，本文对此有不同看法。首先，在强制缔约中，法律或者公序良俗的强 制只是一种外在的形式而已，并非是强制缔约的内容。强制缔约的内容在于缔约， 即在契约双方当事人之间缔结契约。形式为内容服务，强制缔约也概莫能外。法 律或公序良俗的强制，其目的并非其它，而只是为了在契约当事人之间缔结契约。 就缔约行为内容本身来看，无论是从缔约主体、还是从缔约步骤或者规则( 法律) 适用，抑或是从缔约的内容或形式上看，1 6 都是一个彻底的私法行为。强制缔约 行为的主体是私法上的要约人与受要约人，他们法律地位平等，都是私