（民商法学专业论文）律师民事责任性质研究.pdf

中文摘要 律师民事责任制度的建立和完善，对于保障当事人的权利，提高 律师队伍素质，实现社会公平与正义，都具有重要意义。目前国内学 者对律师民事责任制度的研究较少，且显得比较零散，缺乏理论深度， 尤其是对律师民事责任的法律性质，理论界尚存在诸多模糊认识和较 大的争议。本文采用实证调查、比较分析、法经济学及归纳演绎等研 究方法，对律师民事责任的性质问题进行了深入分析。 文章首先对律师民事责任的概念和法律特征进行界定，指出律师 民事责任属于一种私法责任、专家责任、过错责任和自己责任。继而 对律师民事责任性质的实质进行界定，明确本文研究的对象和内容。 第二部分从比较法的角度，考察英美法系和大陆法系各主要国家对律 师民事责任性质的认定。就律师对委托人的民事责任而言，英美法系 认为兼具违约和侵权责任性质，且以侵权责任为主要形式。大陆法系 各国做法不一，德国承认违约和侵权的两重性质，法国民法则完全否 认侵权责任，并提出“职业责任”的概念。就律师对第三人的民事责 任而言，两大法系均认可其侵权责任性质。第三部分在对我国学者关 于律师民事责任性质的主要观点进行评析的基础上，作者认为律师民 事责任不是一种非此即彼、性质单一的责任类型，而是一种以违约责 任为主、以缔约过失责任和侵权责任为辅的混合责任。第四部分从产 生律师民事责任的法律关系层面，分析律师民事责任的复杂、混合性 质特征。文章分别从律师与委托人之间、第三入之间、犯罪嫌疑人和 被告人之间、法律援助案件中受援人之间的法律关系出发，探讨了律 师民事责任的性质问题。最后，从法经济学的角度，分析律师民事责 任的性质应属于以违约责任为主、侵权责任为辅的混合型民事责任。 关键词：律师民事责任责任性质违约责任侵权责任混合责任 t h ec o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no fl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e mi s o fg r e a ti m p o r t a n c ef o rg u a r a n t e e i n gp a r t i e s f i g h t s ，i m p r o v i n gl a w y e r s q u a l i t ya n dr e a l i z i n gs o c i a lf a i r n e s sa n dj u s t i c e c u r r e n t l y ，s c h o l a r si no u r c o u n t r yh a v en o td o n em u c h r e s e a r c ho ni t a n di ts e e m st h a tt h est u d yo n l a w y e r s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e mi sr e l a t i v e l ys p o r a d i ca n dl a c ko ft h e o r e t i c d e p t h u pt on o w ，t h e r e i ss t i l ln os y s t e m a t i c ，t h o r o u g ha n du n i f i e d u n d e r s t a n d i n g e s p e c i a l l yw i t hr e s p e c to ft h e n a t u r eo fl a w y e r s c i v i l l i a b i l i t y ，t h e r es t i l le x i s tm u c ha m b i g u o u su n d e r s t a n d i n ga n dd i s p u t ei n t h et h e o r e t i c a lf i e l d a n dt h i st h e s i sc o n c e r n si t s e l fm a i n l ya d o p t ss u c h r e s e a r c hm e t h o d sa st h ee m p i r i c a ls u r v e y ，c o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，l e g a l e c o n o m i c sa n di n d u c t i o n - d e d u c t i o na n ds oo n t h ef i r s t p a r tp r o p o s e s ad e f i n i t i o no ft h ec o n c e p ta n d l e g a l c h a r a c t e r i s t i c so fl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t y ，p o i n t i n go u tt h a ti ti sak i n do f p r i v a t el a wl i a b i l i t y ，p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ，f a u l tl i a b i l i t ya n ds e l fl i a b i l i t y a n da l s oi nt h i sp a r tt h ee s s e n c eo ft h en a t u r eo fl aw y e r s c i v i ll i a b i l i t yi s d e f i n e ds ot h a tt h e o b j e c ta n dc o n t e n to ft h es t u d yo ft h i s t h e s i si s c l e a r t h es e c o n dp a r t ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， o f f e r sas u r v e yo ft h ea t t e s t a t i o no ft h en a t u r eo fl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t yi n t h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a sf o rt h ec i v i l l i a b i l i t yo ft h el a w y e rt ot h ec l i e n t ，i t i sb e l i e v e dt h a ti ti n c l u d e st h e l i a b i l i t y f o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n di n f r i n g e m e n to fr i g h t s ，w i t ht h e i n f r i n g e m e n to fr i g h t s a si t sm a i nf o r m i n gt h ec o m m o nla ws y s t e m h o w e v e rc o u n t r i e sb e l o n g i n gt ot h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mp r a c t i c e d i f f e r e n t l y g e r m a n ya d m i t st h ed u a ln a t u r eo fb r e a c ho fc o n t r a c ta n d i n f r i n g e m e n to fr i g h t ，w h i l e f r a n c ed e n i e sc o m p l e t e l yt h el i a b i l i t yf o r i n f r i n g e m e n to fr i g h t sa n dp r o p o s e st h ec o n c e p to f “p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ” a sf o rt h ec i v i ll i a b i l i t yf o rt h et h i r dp e r s o n ，b o t hl a ws y s t e m sa d m i ti t s n a t u r eo fl i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n t t h et h i r dp a r to f f e r st h ea n a l y s i so ft h e m a i nc u r r e n to p i n i o n so fs c h o l a r si no u rc o u n t r yw i t hr e g a r do ft h en a t u r e o fl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t y ，o nt h eb a s i so fw h i c ht h ea u t h o rb e l i e v e st h a t l a w y e r s l i a b i l i t yi sn o to n et h a ti se i t h e rt h eo n eo rt h eo t h e r ，o ro n et h a t i so fs i n g l ep r o p e r t y ，b u ti n s t e a di ti sak i n do fm i x e dd u t yw i t ht h e l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta st h em a i no n ea n dt h ec o n t r a c t i n gf a u l t l i a b i l i t ya sa na s s i s t i n go n e t h ef o r t hp a r ta n a l y z e st h ec o m p l e xa n d m i x e dn a t u r eo fl a w y e r s l i a b i l i t yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g a lb a s i s o nw h i c hl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t yi sg e n e r a t e d t hi sa r t i c l ee x p l o r e st h e n a t u r eo fl a w y e r s c i v i ll i a b i l i t yf r o mt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el a w y e r , t h ec l i e n ta n dt h et h i r dp e r s o n ，t h eo n eb e t w e e nt h el a w y e r ，t h ec r i m i n a l s u s p e c ta n dt h ed e f e n d a n t ，a n dt h eo n eb e t w e e nt h el a w y e ra n dt h ea i d e d i n d i v i d u a lc i t i z e n si nl e g a la i dc a s e sr e s p e c t i v e l y t h ef i f t hp a r t ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fl e g a le c o n o m i c s ，p u t sf o r w a r da na n a l y s i so nt h en a t u r eo f l a w y e r s c i v i ll i a b i l i t ya n dc o n c l u d e st h a ti ts h o u l db eam i x e dl i a b i l i t y w i t ht h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta st h em a i no n ea n dt h el i a b i l i t y f o ri n f r i n g e m e n to fr i g h t sa sa na s s i s t i n go n e k e yw o r d s ：l a w y e r s c i v i ll i a b i l i t y n a t u r eo ft h el i a b i l i t y l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t o r t i o u s l i a b i l i t y m i x e dl i a b i l i t y h i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不合任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：刁锄，夕乙 p 睁1 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阗。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在一年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 。 ( 请在以上相应方框内打“ 竹) 作者签名：蚴如期：口 导师签名： 需东妒歹月诟日 律师民事责任性质研究 引言 随着我国律师队伍的日益壮大和律师业务的日渐兴旺，社会公众 对律师执业服务的质量要求愈来愈高，因律师执业不当给当事人造成 损失而要求赔偿的事例也越来越多。我国律师法第4 9 条规定： “律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务 所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过错行为 的律师追偿”。这一规定，使律师民事赔偿责任有了客观的法律依据。 设立律师赔偿制度的目的，一方面是为了规范律师执业行为，另 一方面则是为了保护因律师不当执业而受损的当事人的合法权益。然 而，由于对法律理解的差异，目前我国在处理律师或律师事务所的赔 偿问题上，做法并不相同。有的仅承认委托合同确认的权利义务，根 据自身是否违约来承认或否认应承担的责任，而不管律师是否存在侵 权；有的律师事务所则以“损害是律师个人所为 为由，拒绝向当事 人承担赔偿责任；还有的甚至以“律师法律水平低，损害并非律师故 意造成”等来搪塞当事人，否认律师存在的过错，逃避赔偿责任。凡 此种种，不仅影响了律师法的全面实施，使律师民事赔偿制度形 同虚设，同时也使受损的当事人得不到应有的救济，引起了当事人对 律师职业的怀疑和不满。之所以会出现这种现象，一个重要的原因是 因为有些律师或律师事务所对律师民事责任的性质缺乏准确、深刻的 认识。因此，如何从理论上认识律师民事责任的性质，对于全面贯彻 执行律师法，维护当事人的合法权益，提高律师法律服务的水平 具有重要意义。 从律师法第4 9 条的规定可以看出，所谓律师民事责任，是 指律师因违法执业或因过错给当事人造成损失而应当承担的民事责 任。损害赔偿仅是民事责任方式之一种；律师赔偿责任也仅是律师民 硕士学位论文 事责任的一部份。无论英美法系国家，还是大陆法系国家；无论境外 各国或地区，还是我国国内，对律师民事责任的性质认定，都存在争 议。律师民事责任究竟属于违约责任，还是侵权责任，还是两者皆有： 属于特殊责任，还是混合责任，国内外均未形成统一的观点和认识。 本文首先分析了英美法系和大陆法系各主要国家关于律师民事 责任性质的认定，继而对我国学者关于律师民事责任性质的主要观点 进行评析，然后从律师民事责任产生的法律关系和法经济学角度，对 律师民事责任性质进行分析。作者认为律师民事责任属于一种以违约 责任为主、以缔约过失责任和侵权责任为辅的混合责任。 律师民事责任性质研究 第一章律师民事责任及法律性质界定 1 1 律师民事责任的涵义 研究律师民事责任性质，首先要解决的问题是：何谓律师民事责 任? 它的法律特征是什么? 1 1 1 律师民事责任的定义 我国1 9 9 6 年颁布的律师法以立法形式首次确认了律师损害 赔偿责任。该法第4 9 条明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事 人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔 偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务 所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应 当承担的民事责任。这一条款为当事人追究律师的民事责任提供了 法律依据。但关于律师民事责任的定义，学术界并没有统一的认识， 以下是几种颇具代表性的观点。 第一，律师民事责任是指“律师在执行律师业务的过程中，由于 过错而致当事人合法权益遭受损害的，律师事务所对此应承担的民事 责任。” 第二，律师法规定的为律师执业赔偿，是指律师违法执业或 者因过错给当事人造成损失而应当进行赔偿的民事责任。律师有时对 第三人也要承担赔偿责任。 第三，律师的民事责任，是指律师在执行职务过程中，因自己的 故意或过失，使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责 任。 第四，律师责任赔偿制度是指律师在执行职务的过程中，由于故 西严军兴律师执业损害赔偿北京：人民法院出版社，2 0 0 1 4 3 。李桂英律师执业赔偿制度的几个问题中国法学，2 0 0 0 2 1 5 3 。肖胜喜律师职业道德与执业纪律北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 1 1 6 硕士学位论文 意或过失，侵犯当事人的合法权益，造成重大损失，依法由律师或律 师工作机构予以赔偿的制度。 第五，律师民事责任，是指律师违法执业或因过错给当事人造成 损失，其所在律师事务所承担民事责任后，因该律师有故意或重大过 失行为而被律师事务所追偿的一种法律责任。 上述观点不同的表述源自以下方面的分歧：第一，律师民事责任 的主体是谁，是律师个人还是律师所在的律师事务所，甚或两者皆是； 第二，请求权人包括哪些，除委托人外，与律师及律师事务所无委托 合同关系的第三人是否可以请求赔偿；第三，律师的主观要素，违法与 过错是否都是律师民事责任成立的主观要件：第四，当事人实际造成损 失是否为律师民事责任的构成要件之一；第五，律师民事责任的承担 方式，是仅限于损害赔偿，还是以损害赔偿为主的多种责任形式。 作者认为，律师民事责任的义务主体为律师本人，律师事务所仅 为责任承担主体，而不是责任主体，其承担的是一种替代责任；权利 主体既包括委托人，也包括第三人；违法与过错并不都是律师民事责 任产生的主观要件；实际损失的存在也不是律师民事责任成立的必备 要件；损害赔偿责任仅是律师民事责任的一种形式。因此，作者将律 师民事责任定义为：律师民事责任是指律师在执业过程中由于不当执 业行为而对外承担的民事责任。 1 1 2 律师民事责任的法律特征 1 1 2 1 律师民事责任是一种专家责任 所谓专家和专门职业，有四个特征：其一，工作性质属于高度的 专门性，其中心不是体力而是精神的、判断的工作；其二，重视高度 的职业道德和与顾客的信赖关系；其三，大多要求一定的资格，并由 专家集团维持一定的业务水平；其四，具有较高的社会地位。对专 。陶髦、宋英辉、肖胜喜律师制度比较研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 2 3 6 。程荣斌中国律师制度原理北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 2 2 。陈荚，律师民事责任若干问题研究：【硕士学位论文】湖北武汉大学，2 0 0 4 3 - 4 。 。 日】能见善久梁慧星译论专家的民事责任一一其理论构架的建议梁慧星主编民商 法论丛第5 卷，1 9 9 6 5 0 4 - 5 0 5 4 律师民事责任性质研究 家责任进行特别研究的国家都将律师视为专家的典型，律师民事责任 不可避免地带有专家责任的特征。第一，就其主体而言，律师执业资 格的取得有严格的条件。律师法第5 条规定：“律师执业，应当取 得律师资格和执业证书。”申请律师执业证书必须通过国家司法资格 考试取得法律职业资格证书，并在律师事务所实习满一年。第二，律 师提供的是自己所属专业的专门服务，律师与委托人对法律知识、信 息的掌握程度不对等。这种不对等并不是缔约能力的不对等，而是专 业知识和评估能力的不对等。律师在专业知识方面比委托人具有更大 的优势，律师须以高度的注意和谨慎从事委托事项，在发生损害时不 得以“专业知识不足 为由要求免责。第三，委托人对律师寄以高度 的信赖。委托人通常都是法律上的外行，不得不将有关法律事务交给 律师进行判断和处理，并且高度信赖律师的专业能力和道德水准。信 赖关系的存在要求律师行业有严格的内部自律机制和高尚的职业道 德，在执业活动中本着忠于当事人利益的原则进行服务。第四，律师 被赋予较高的职业道德标准和高度的注意义务。律师所担当的道德水 准要求超出了一般的诚实义务，他们被期望提供高标准的服务，并被 期望特别地关注信任义务，律师也负有对相关的、不特定公众承担一 定的注意义务。可见，律师是典型的专家人士，本文所探讨的律师 民事责任也就隶属于专家民事责任之范畴。 1 1 2 2 律师民事责任是一种过错责任 民事责任的归责原则大体上有两类：一是主观归责原则，即以行 为人的主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错始有责任，无过 错即无责任，通常称为过错责任原则。二是客观归责原则，即以人的 意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，具体说，就是特 定损害结果或致害原因为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果 或致害原因存在，即不免责任之课负，通常称为无过错责任或严格责 张远毅我国律师民事责任制度研究：【硕士学位论文】北京中国政法大学，2 0 0 6 2 - 3 s 硕士学位论文 任原则。我国律师法第4 9 条规定：“律师违法执业或因过错给 当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务 所赔偿后，可以向有故意或重大过错行为的律师追偿”。可见，律师 承担民事赔偿责任须以过错为前提。过错是一个主客观相统一的概 念，它要求行为人的心理状态具有可非难性，并以一定的行为表现于 外部。律师民事责任实行过错责任原则，当律师因过错损害当事人 的权益，则应该承担相应的责任。过错是律师承担责任的必备条件， 如果律师既非故意，又非过失，则不会涉及责任问题。以违约责任为 例，合同法第4 0 6 条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给 委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因 受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿 损失。”实际生活中，律师因过错而给相对人造成损害的情形比较复 杂，因此如何确定律师的过错是一个需要慎重对待的问题。 1 i 2 3 律师民事责任是一种自己责任 所谓自己责任原则，就是指行为人承担其行为所生一切后果的 原则。即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而 无须对他人行为的后果负责。自己责任是相对于那些与行为没有关系 但在法律上依然要承担责任的责任制度而言的。律师法第4 9 条明 确规定：“律师因违法执业或过错造成当事人损失的，应由律师所在 的律师事务所承担赔偿责任；对有故意或者重大过失行为的律师，律 师事务所可向其行使追偿权”。从该条的规定来看，因律师执业不当 所造成的损失并非由律师本人直接赔偿，而是由律师所在的律师事务 所赔偿。一种观点认为，律师事务所就是律师赔偿责任的责任主体， 律师本人不能作为责任主体。第二种观点认为，承担赔偿责任的主 。王卫国过错责任原则第三次勃兴北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 4 5 2 4 6 。王卫国过错责任原则第三次勃兴北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 5 3 。 。王卫国过错责任原则第三次勃兴北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 8 0 。严军兴律师执业损害赔偿。北京：人民法院出版社，2 0 0 1 1 4 5 律师民事责任性质研究 体是律师和律师事务所。其中，律师事务所实际只是代位承担律师 赔偿责任，直接承担赔偿责任的，还是造成损失的律师本人。第三种 观点认为，承担律师赔偿责任的直接主体是律师事务所，而律师是间 接主体，也是实际的赔偿主体。圆第四种观点认为，依照律师的行为 和责任的关系，律师民事责任应当属于自己责任。 作者赞同第四种 观点，理由如下： 第一，从大陆法系主要国家的法律规定来看，律师民事责任不符 合对他人的致损行为承担责任的情形。在法国民法上，规定了三种情 况下，义务人应对他人的致损行为承担责任，分别是：父母与子女 的关系；主人与仆人，或雇主与受雇人；教师与学生，或手艺人 与学徒。德国民法则规定有两种情形：雇主对受雇人致人损害的 责任；监护人对被监护人致人损害的责任。 律师同律师事务所盼 关系显然不属于上述情形。 第二，我国民法通则仅规定了监护人应对被监护人的行为致他人 受损应承担的赔偿责任。 律师事务所同律师的关系并非监护与被监 护之关系。 第三，认定律师事务所为责任主体存在以下理论逻辑和实际执行 方面的紊乱。 其一，责任主体不同于责任的承担主体。对于责任的承担主体， 应当包括对损害后果在法律上应当负责和可以负责的主体。对于责任 主体则仅仅是指对损害后果直接应负责任的主体。显然，责任承担主 体的概念范围要大于责任主体的概念范围，前者可能包含后者。换句 话说，责任承担主体可以同时是责任主体，但责任主体不一定是责任 。青锋中国律师制度论纲北京：中国法制出版社，1 9 9 7 5 5 8 。 。刘海对建立我国律师执业责任赔偿制度的几点思考理论与改革，2 0 0 1 ，( 4 ) 。鲁哈达律师民事责任研究：【博士学位论文】吉林吉林大学，2 0 0 6 1 2 - 1 7 。法国民法典第1 3 8 4 条 。( ( 德国民法典第8 3 1 、8 3 2 条。 回中华人民共和国民法通则第13 3 条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人 损害的，由监护人承担民事责任监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任 硕士学位论文 承担主体。对于民事责任在很多场合我们可以找出这样的例子。例如 法人人格否认案件中，股东对法人债务承担的偿还责任，在这种情况 下，法人是责任主体，股东是责任承担主体；对于雇工造成他人损害 来说，雇工是责任主体，雇主是责任承担主体。对于律师民事责任来 说，责任主体应当是具体的执业律师，律师事务所只不过充当了责任 承担的主体而已。况且，律师事务所也并非最终的责任承担者，其完 全可以向具体的执业律师追偿，而最终由具体执业律师承担赔偿责 任。 一 其二，从行为和责任的关系上看，是律师的行为产生了责任而不 是律师事务所的行为产生了责任。从我国目前的情况看，律师在执 业中的过错，除产生民事责任外，还可能会产生行政责任和刑事责任。 对于律师执业的行政责任和刑事责任，受到行政处罚和刑事制裁的一 般都是律师本人，而不会因此要求律师事务所或者其负责人对此承担 一定的行政责任或者刑事责任。这样，就会产生疑问，为什么在民事 责任领域就一定要由律师事务所来承担责任呢，我们能够得到的解释 只能是，该规定并非依据行为和责任的内在逻辑制定，而是由于其他 原因的存在而对行为和责任的内在逻辑进行突破。在法律上，责任主 体与行为主体相分离的制度总是被慎重运用的，因为这样很容易使责 任制度失去其应有的功能。 我国律师法之所以将律师事务所作为直接的赔偿责任主体， 主要是考虑对当事人利益的保护。相对于律师个人来说，律师事务所 在承担责任能力( 主要是资金方面) 上相对较强，避免律师不当执业 对当事人造成损害后无力承担责任或者逃避承担责任。可以预言，如 果将来律师的赔偿能力普遍足够强大的话，或者有其他诸如完善的律 师执业保险制度存在，律师事务所对律师职业承担责任的规定可能会 鲁哈达律师民事责任研究： 。同上 。鲁哈达律师民事责任研究： 【博士学位论文】吉林吉林大学，2 0 0 6 1 5 - 1 7 【博士学位论文1 吉林吉林大学，2 0 0 6 1 6 律师民事责任性质研究 被改变。第十届全国人大常委会第三十次会议审议修订、2 0 0 8 年6 月1 日正式实施的新律师法第1 6 条，规定符合条件的律师可以 申请设立个人律师事务所。这就进一步证明了律师民事责任实际上属 于一种自己责任。 1 1 2 4 律师民事责任是一种私法责任 在法律责任的知识体系中，私法责任是和公法责任相对应的一种 责任体系。相对于公法责任，私法责任因法定或约定义务的违反而产 生，责任的承担是可能的、非强制的。律师民事责任属于私法责任， 表现在以下几个方面： 第一，律师民事责任在内容上依据私法关系而产生。律师民事责 任并非来自于法律对同国家有关或者同社会公众有关的某种关系的 调整，而是来自于私人之间订立的契约和平等交往、交易。律师民事 责任的内容主要取决于当事人和律师的合同约定。 第二，律师民事责任在执行上具有私法责任的特点。法律责任一 般都具有国家强制性，但对于公法责任和私法责任二者来说，国家强 制在其中扮演的角色不同。对于公法责任来说，国家强制力主动参与 执行和保障；对于私法责任来说，仅仅在当事人诉请时，国家强制力 才参与执行。律师民事责任显然属于后者，为私法责任。 第三，从律师民事责任产生和发展的历程，同样可见证其私法属 性。当社会发展到需要并产生律师这一职业之后，律师和他人的交往 并非建立于血缘、身份等因素的基础上，而是建立在律师和当事人订 立契约的基础上。律师民事责任表征着人和人之间交往的一种约束 机制，表明在特定的主体之间，通过责任的约束以达到某种目的。因 此，无论来自契约，还是来自于人与人的自然交往，律师民事责任的 定位应当是因为人与人之间的私的交往受到法律调整而产生的一种 o 律师法第1 6 条：设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立 人还应当是具有五年以上执业经历的律师设立人对律师事务所的债务承担无限责任 。梁慧星民法总论北京：法律出版社，1 9 9 6 2 7 。鲁哈达律师民事责任研究：【博士学位论文】吉林吉林大学，2 0 0 6 1 8 2 2 9 硕士学位论文 私法上的责任。 综上所述，律师民事责任是指律师在执业过程中由于不当执业行 为而对委托人和第三人承担的民事责任。 1 2 律师民事责任性质研究范围的界定 律师民事责任的性质指的是什么? 对该问题的回答，即为本文研 究范围和内容的确定。性质指的是事物本身所具有的与他事物不同的 特征，是事务的本质。律师民事责任，是指律师在执业过程中由于 不当执业行为而对外承担的民事责任。可见，律师民事责任属于民事 法律责任的一种。传统民法理论认为，民事责任是指当事人违反民事 义务所应当承担的民法上的不利后果，分为违约责任和侵权责任。台 湾学者曾世雄先生认为：“依责任发生之依据为标准，民事责任可分 为契约责任、侵权责任及法定责任。”此处法定责任是指既不符合违 约责任要件，也不构成侵权责任，但依据法律的直接规定而应承担民 事责任的情形，如无因管理和不当得利之债。那么，律师民事责任究 竟属于违约责任，还是侵权责任? 还是两者皆属? 甚或第三种责任类 型呢? 这将成为律师民事责任区分于其他民事责任的本质所在，即为 律师民事责任的性质所在。本文正是围绕这一问题而展开论述。 律师执业过程中，因自身执业不当等过错行为，可能导致多方面 民事责任的产生。其一，因未能按照委托合同约定履行义务，应对委 托人承担责任；其二，因出具虚假法律意见，或违反法律规定的其他 注意义务，而应对委托人之外的第三人承担责任；其三，因违反律师 职业道德和执业纪律，诋毁同行，而应对其他律师承担侵权责任；其 四，因违反律师事务所相关规定，而应对事务所承担相关责任等。根 程荣斌中国律师制度原理北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 2 2 tt p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 6 4 4 6 1 5 h t m ，2 0 0 8 3 2 5 o 张新宝侵权责任法原理北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 1 9 回曾世雄损害赔偿法原理北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 4 。经查阅我国大量的学术专著( 田韶华著：专家民事责任制度研究；马宏俊编：律师法修改中 重大理论问题研究；唐先锋著：我国专家民事责任制度研究) 和学术论文，学者都是将律师民 事责任的性质作如此界定 律师民事责任性质研究 据我国律师法第四十九条规定，律师民事责任是指律师在执行 律师业务的过程中，由于过错导致委托人或第三人合法权益遭受损 害，而应承担的民事责任。圆因此，律师承担民事责任的对象仅限于 遭受损害的“当事人”。律师对律师同行和事务所承担民事责任的情 形不属于“律师民事责任”的范畴。 因此，本文只就律师对委托人 和第三人( 即当事人) 承担民事责任的性质，进行研究。 研究律师民事责任的性质，即检讨律师对委托人和第三人承担的 民事责任，分别属于违约责任、侵权责任、第三种特殊责任，还是兼 具违约和侵权的混合责任，具有以下现实意义：其一，有利于督促律 师在执业过程中，认真执业，积极防范民事责任的发生，切实保护当 事人的合法权益；其二，有利于委托人或第三人根据自身遭受损害的 不同情形，以不同的方式和途径，向律师主张权利，维护合法权益； 其三，有利于司法机关判断民事责任是否成立? 是否追究律师的民事 责任? 承担何种民事责任? 因为，不同性质的民事责任，其构成要件、 归责原则、举证责任、担责方式等均不相同。锄 o 律师法第4 9 条：律师因违法扰业或过错造成当事人损失的，应由律师所在的律师事务 所承担赔偿责任；对有故意或者重大过失行为的律师，律师事务所可向其行使追偿权。 。田韶华、杨清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 3 7 8 。 。马宏俊( ( 律师法修改中的重大理论问题研究北京：法律出版社，2 0 0 6 2 2 2 - 2 2 3 。王利明侵权行为法研究( 上卷) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 4 8 。 1 l 硕士学位论文 第二章律师民事责任性质的比较法考察 2 1 英美法系对律师民事责任性质的认定 2 1 1 律师对委托人承担民事责任的违约性认定 律师接受委托人的委托，为当事人提供法律服务，一般都会签订 委托代理协议或法律服务合同。为明确律师的工作职责和法 律义务，委托人都会尽可能的将律师应尽的职责，应履行的义务，写 进合同条款。如律师未按合同约定履行职责，为委托人提供法律服务， 或者提供的服务不符合约定要求，由此给委托人造成损失的，委托人 将依据合同，要求律师承担民事赔偿责任。如英国律师法第3 7 条规定，律师或曾经担任律师的人从事与其执业相关的活动给当事人 造成损失的，受委托律师应当承担赔偿责任。2 0 0 0 年a r t h u rj s h a l l c o - v - s i m o n s 一案中，出庭律师因未能全面履行合同约定义 务，在法庭上存在过失行为，而被判决向委托人承担赔偿责任。律师对 委托人的民事责任，首先属于违约责任，这一点在英美法系基本上没 有异议。 2 1 2 律师对委托人承担民事责任的侵权性认定 一般情况下，律师与委托人之间都存在服务合同关系，但一份合 同往往难以穷尽各方当事人的权利和义务，加上律师与委托人之间在 信息上的不对称、专业水平上的不平衡，致使委托人难以通过事先约 定及违约责任的追究来保护自己的合法权利。因此，违约责任并不能 对委托人予以充分的保护，侵权法上的救济成为了英美法系现实的需 要。 但律师对委托人的责任是否可以成立侵权责任? 这在英美法系， 则是一个相对比较复杂和备受争议的问题。因为这涉及到违约责任与 o ( 2 0 0 0 ) h l j n o 4 3 转引自田韶华、杨清专家民事责任制度研究北京：中国检 察出版社，2 0 0 5 3 8 0 。 o 田韶华、扬清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 6 2 。田韶华、杨清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 。6 3 。 律师民事责任性质研究 侵权责任的区分界限。如承认其侵权责任性质，是否会侵蚀传统理论 上属于合同法领域的问题呢? 这是需要值得注意的。依传统的民事责 任理论，违约责任与侵权责任分属于两种不同的领域，有着重大的区 别。区分标准主要有四个：其一，合同关系的存在。即若存在合同关 系，则责任性质为违约责任。反之，则属于侵权责任；其二，民事义 务的性质。如果一个行为违反的是法律规定的义务，则该义务是侵权 性质的，由此产生的责任属于侵权责任。反之，如果一个行为违反的 是当事人约定的义务，则该义务是合同性质的，由此产生的责任属于 违约责任：其三，侵害对象的性质。违约责任的基础是相对权未能获 得实现，而侵权责任的基础则是绝对权受到了侵害；其四，所保护的 利益的性质。如果当事人就未能获得依允诺而获得的期待利益提起诉 讼，则为违约之诉，而如果就人身利益或有形的财产利益提起诉讼， 则为侵权之诉。基于这一认识，律师对委托人民事责任的侵权性认 定，便存在以下几个方面的难题：其一，律师与委托人之间往往订有 合同；其二，律师对委托人应尽的注意义务，一般依合同约定而产生； 其三，律师的执业不当行为给委托人造成的往往是无形的经济利益损 失，而非人身利益及有形财产利益损失。尽管如此，英美各国的侵权 法并未因此对律师民事责任关闭大门，反之，在判例实践中，主要通 过以下几个途径来实现对侵权责任的适用。 第一，律师对委托人承担注意义务的法定性。在英美法系，注意 义务是指行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损 害的义务。 这一注意义务既可能存在于合同法上，也可能存在于侵 权法上，但它主要是作为过失侵权责任的构成要件而发挥作用。也 就是说，律师的注意义务既可产生于合同当事人的约定，又可产生于 。王利明违约责任和侵权责任的区分标准法学，2 0 0 2 5 。 西田韶华、杨清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 6 4 。 。w i “j a mp s t a t s k y ，t o r t s ：p e r s o n a li n j u r yl it i g a t i o n ，w e s tf u b li s h i n gc o m p a n y1 9 9 0 ， p 2 , 1 5 。 西毛大春、王枫英美侵权法上的注意义务述评梁慧星主编民商法论丛，2 0 0 1 2 1 4 5 0 硕士学位论文 法律的直接规定。由于委托人与律师在法律专业水平方面的极不平 衡，所掌握的信息很不对称，委托人很难通过合同的约定，明确律师 应尽的各种注意义务。相反，律师对委托人的注意义务更多、或主要 来源于法律的直接规定，成为侵权法上的注意义务。根据英美传统 侵权法理论，在当事人之间存在合同关系时，违反合同原则上并不产 生侵权责任，除非当事人过失履行合同，且存在一种独立于合同关系 的侵权法上的注意义务。因此，若要承认律师对委托人承担民事责 任的侵权性，必须承认律师承担了一种独立于合同之外的侵权法上的 注意义务，这一点在英美法系的司法实践中逐渐得到了承认。例如， 在1 9 9 1 年美国s o u t hw e s t e r nb e l lt e l c o v d e l a n n e y 一案中， 法官认为：“当事人之间存在的特殊关系，也会产生侵权法上的义务， 例如，在专家存在职业上不当行为的情形。在m a t t o xv 0 b r e i n ， p c 9 9 0p 2 d7 8 ，8 3 ( c o l o 1 9 9 9 ) 一案中，法官同样认可了律师对委 托人的侵权法上的注意义务。英美法系学者已普遍认为，专家对委托人 承担的注意义务，是一种法定义务，是独立于合同关系而存在的。 第二，纯粹经济损失规则的突破。所谓纯粹经济损失，是被害人 所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的 人身或有形财产遭受损害而间接引起的。或者说，它并非被害人所享 有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。 在英美法系，传统的侵 权行为理论认为，侵权法的救济对象仅限于人身损害和有形的财产损 害。所以，无形的纯经济损害不属于侵权法的保护范围，但故意引起 的纯粹经济损失除外。这就是所谓的排除性规则( e x c l u s i o nr u l e ) 或纯粹经济损失规则( e c o n o m i cl o s sr u l e ) 。 但这一规则在2 0 世 。田韶华、杨清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 6 4 a m e r i c a l ln u r s e r yp r o d u c t sv