（民商法学专业论文）建筑物区分所有权之共有权研究(1).pdf

建筑物区分所有权之共有权研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法 物权法 于媛媛 张驰教授 随着社会经济的发展，人们的住房呈现高层化趋势，因而产生了多个所有人 分别拥有一栋建筑物的情形，许多法律问题也随之产生。建筑物区分所有权制度 正是为了调节居住于同一栋建筑物中的人与人之间，因利用建筑物而产生的关 系，解决由此而产生的纠纷。在导言中，笔者没有认同建筑物区分所有权内涵的 三元论说即包含专有权、共有权和成员权，而认为建筑物区分所有权制度主要分 为专有权和共有权两部分。此观点建立在对于共有权性质认定的基础上，共同共 有的性质使得成员权成为共有权的当然内容。而对共有权性质的判断，亦是建筑 物区分所有权制度中的难点所在，其直接影响到实践中各种纠纷诸，如停车场问 题的解决。因此，笔者拟从建筑物区分所有权之共有权的性质分析入手，对共用 部分的范围进行界定，以期解决在实践中产生纠纷较多的问题。笔者的论述主要 分为以下四章： 第一章建筑物区分所有权之共有权的性质认定。笔者介绍了理论界对于该 问题的三种学说即总有说、按份共有说、共同共有说，而后逐一进行分析，在否 定了总有说之后，通过对按份共有与共同共有的比较，得出二者的本质区别在于 共同共有具有人合性。而建筑物区分所有权之共有权恰好体现了此人合性，而具 有共同共有的性质。 第二章建筑物区分所有权之共有权的客体范围界定及其类型化。笔者通过对 现行通用标准即结构上、利用上非独立性标准的反思，认为通说的标准并未真正 揭示共用部分的本质特征，通过对通说标准的深入挖掘，得出共用部分的本质是 利用上的人合性。而此点正与第一章得出的结论相吻合。第三节笔者通过该标准 对共用部分进行了类型化分析。 第三章共用部分难点问题探讨屋顶和地下停车场的权利归属。笔者分析 了对非独立性标准在屋顶和停车场归属中的运用所造成的模糊性，而后结合第二 章所得出的利用上的人合性的标准进行判断，得出了屋顶应为共用部分、停车场 目前不得为法定共用部分的结论。在停车场的讨论中，还针对现今问题提出了停 车场可以约定为共用部分，亦可以为开发商所独有，在没有约定或约定不明时应 为全体业主所共有的观点。 第四章我国物权法关于建筑物区分所有权之共有权规定解读。刚出台的 物权法设专章对建筑物区分所有权进行了规定。笔者结合本文讨论内容，重 点对共用部分的界定和地下停车场的归属问题进行了评析，认为对共用部分的界 定可以将利用上的人合性标准作为总的原则予以规定；对于地下停车场的归属应 从保护业主利用角度出发，在没有约定或约定不明时归业主共有。 总之，笔者试图从建筑物区分所有权之共有权的性质入手，分析现今在区分 建筑物的实践中所产生的问题，同时对我国的物权法提出一些粗浅建议。 【关键词】建筑物区分所有权之共有权共同共有人合性共用部分 地下停车场 t h er e s e a r c ho ft h ec h a r a c t e ro fc o m m o n0 w n e r s hip ( a b s t r a c tf o rl l md e g r e et h e s i s ) m a j o r ：c i v i1 & c o m m e r c i a ll a w r e s e a r c h ：r e a lr ig h tl a w a u t h o r ：y uy u a n y u a n s u p e r v i s o r ： p r o f e s s o rz h a n gc h i i nourc o u n t r y ， b e c a u s et h eh o u s i n gi nt h ec i t yt e n d st ob eh i g h e r a n dh i g h e r ，ab u il d i n gisb e c o m i n gc o o w n e db ym o r et h a nonep e r s o n ， a n d c o n s e q u e n t l y ， a1 0 to f1 e g a lq u e s t i o n sa p p e a r e d t h ec o n d o m i n i u m o w n e r s h i pi se s t a b l i s h e dj u s t t oa c c o m m o d a t et h er e l a t i o n s h i po ft h e p e o p l ew h oli v ei nt h es a m eb u il d i n ga n ds 0 1 v et h ep r o b l e m s i nt h ep r e f a c e ， t h ea u t h o rd i s a g r e e sw i t ht h ev i e wt h a tt h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i pi s c o m p o s e db y t h ee x c l u s i v eo w n e r s h i p ，t h ec o m m o no w n e r s h i pa n dt h e m e m b e r s h i p b e c a u s ei nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h ec o m m o no w n e r s h i p s c h a r a c t e ri sak i n d o fj o i n to w n e r s h i p ，i nw h i c ht h em e m b e r s h i pi si n c l u d e d t h ej u d g i n go ft h ec o l n i i l o no w n e r s h i p sc h a r a c t e ri sv e r yd i f f i c u l t ，b u t ist h ek e yt os 0 1 v et h ep r o b l e mj u s ta st h eu n d e r g r o u n dp a r k i n gg a r a g e s ot h ea u t h o ra t t e m p t st oa n a l y z et h ec h a r a c t e ro ft h ec o m m o no w n e r s h i p ， a n dt h e nd i s c u s s e st h ep u b l i cp a r t t h et h e s i si sm a i n l yd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef i r s tp a r tf o c u s e so nt h ec h a r a c t e ro ft h ec o m m o no w n e r s h i po f t h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p t h ea u t h o ra n a l y z e st h e t h r e em a i nt h e o r i e s o nt h i si s s u e ， a n dc o n c l u d e st h a tt h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c eb e t w e e nj o i n t o w n e r s h i pa n dp a r to w n e r s h i pisp e r s o n a lu sew h i c hcang i v eap e r f e c t a n n o t a t i o nt ot h ec o m m o no w n e r s h i po ft h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p s ot h e c o m m o no w n e r s h i p sc h a r a c t e ri sak i n d o fj o i n to w n e r s h i p t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h es c o p eo ft h ep u b l i cp a r ta n di t s c l a s s i f i c a t i o n w i t ht h ec r i t i c i s mo ft h et r a d i t i o n a lj u d g i n gs t a n d a r d ， t h ea u t h o rr e g a r d st h ep e r s o n a luset ot h er i g h tw a yt oj u d g et h es c o p e o ft h ep u b l i cp a r t t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e st h ec l a s s i f i c a t i o no ft h e p u b li cp a r t i nt h et h i r dp a r t ， t h ea u t h o r d e a l sw i t ht h eo w n e r s h i po ft h er o o f a n dt h eu n d e r g r o u n dp a r k i n gg a r a g e c o m p a r e dw i t ht h ed e p e n d e n tj u d g i n g s t a n d a r d ，t h es t a n d a r do fp e r s o n a luse canm a k et h es c o p em o r ec l e a r u n d e r t h i sc o n c l u s i o nt h er o o fi si nt h es c o p eo ft h ep u b l i cp a r tw h i l et h e u n d e r g r o u n dp a r k i n gg a r a g ed o e sn o tb e l o n gt ot h ep u b li cp a r t t h ea u t h o r a ls os u g g e s t st h a tt h eu n d e r g r o u n dp a r k i n gg a r a g ec a nb e c o m ec o o w n e d w i t hac o n t r a c to rb e l o n gt ot h ed e v e l o p e r w h e nt h e r ei sn oc o n t r a c to r t h ec o n t r a c ti sn o tc o n c e r n e dw i t ht h eo w n e r s h i po ft h eg a r a g e ， i ts h o u l d b ec o o w n e db ya 1 1 t h ec o o w n e r so ft h e b u il d i n g t h ef o u r t hp a r ti sa b o u ta na n a l y s i so ft h ep r o v i s i o ni nt h er e a lr i g h t l a w t h ea u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h ep r o v i s i o no ft h ep u b l i cp a r ta n dt h e p a r k in gg a r a g e i naw o r d ，t h ea u t h o ra t t e m p t st os 0 1 v er e l a t i v el e g a lp r o b l e m so f c o n d o m i n i u mo w n e r s h i ps t a r t i n gw i t ht h ea n a l y s i so ft h ec h a r a c t e ro ft h e c o m m o no w n e r s h i p ，a n dd is c u s sa b o u tt h enewr e a lr i g h t1 a wt og i v es o m e s u p e r f i c i a la d v i c e s k e y w o r d s ： c o m m o no w n e r s h i po fc o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ，j o i n t o w n e r s h i p ，p e r s o n a lu s e ，p u b l i cp a r t ，u n d e r g r o u n dp a r k i n gg a r a g e 论文独创性声明 的学位论文丝童鲨塑坠金鱼互查壑至盛壑銎多力 是我个人在导师指导下进行的研究i 作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者龇孑也秀西霰 论文使用授权声明 日期 盥丝兰! 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：孑瑶矿瑗 导师签名：夕苏参力日期：p7 彬力虿 建筑物区分所有权之共有权研究 导言 随着人类社会的发展，我们所生活的世界正在发生着日新月异的变化，不断 涌现出新生事物，挑战着我们固有的法律体系。其中，随着人类空间利用手段的 提高以及由此而引发的纠纷，建筑物区分所有权制度应运面生。终于1 2 世纪初 叶，建筑物区分所有权于日耳曼法上被无限制地获得认许。1 资本主义工业革命， 极大地促进了生产力的发展，同时也加快了城市化进程。人口的急剧增长造成的 住宅紧张，威胁着社会的稳定。面对上述“住宅缺乏”情事，各国为谋问题之解 决。乃相继于自身民法典上确立建筑物区分所有权法律制度。z 然而，对于何为建筑物区分所有权之内涵，各国存在多种不同的学说，主要 有一元论说、二元论说、新一元论说、三元论说四种学说。 其中以二元论说和三元论说为主流意见。二元论说与三元论说，在承认建筑 物区分所有权包含对于专有部分的专有权和共用部分的共有权的前提下，二者的 分歧在于是否承认成员权为与专有权和共有权并列的区分所有权之构成要素。采 二元论或三元论，与对共用部分共有权的性质的认定有密切的关系。笔者认为， 建筑物区分所有权之共有权的性质系共同共有( 具体分析详见第一章) ，则各共 有人之成员权利为共同共有制度的必然结果，并无另行规定成员权之必要；既然 该成员权利系由共同关系所生，其地位与共有权亦不是并列关系。因此，笔者在 持建筑物区分所有权之共有权为共同共有观点的基础上，认为建筑物区分所有权 是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑 物专有部分所享有的专有权和对建筑物共用部分所享有的共有权的合称。 在组成建筑物区分所有权的两部分中，专有权因其客体亦即专有部分需具备 构造上及利用上之独立性。，所以权利义务范围较为明确，从而实践中产生的纠 纷较少。而以共用部分为客体的共有权，涉及利益关系较为复杂，实践中纠纷较 多。此种情况下，对共有权的讨论极具意义，它有助于我们从理论角度去理解现 1 陈华彬：现代建筑物区分所有权制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第4 页。 2 陈华彬：现代建筑物区分所有权制度比较研究 ，法律出版社1 9 9 5 年版，第5 页。 3 陈华彬，现代建筑物区分所有权制度比较研究 法律出版社1 9 9 5 年版，第9 6 、9 7 页 1 实的问题，对争议双方的权利义务作合理的界定。 建筑物区分所有权之共有权，系指建筑物区分所有人依照法律或管理规约之 规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。4 它归 根到底是一种共有，因其融和于建筑物区分所有权制度，而具有一些迥异于一般 共有的特征：1 、建筑物区分所有权之共有权对于建筑物区分所有权之专有权具 有从属性。在区分所有建筑物上，区分所有权人取得了专有权，便当然取得共有 权，专有部分的转让也必然导致共用部分的转让。专有权的大小也常常决定区分 所有权人承担修缮共有财产义务的范围。2 、建筑物区分所有权人之共有权人并 无一般共有人之共有物分割请求权。3 、建筑物区分所有权之共有权人无优先购 买权。 由于建筑物区分所有权之共有权所表现出的相异于一般共有权的特征，使得 各国理论界对该共有权的性质众说纷纭，奠衷一是。而对于建筑物区分所有权之 共有权性质的界定，正是我们理解建筑物区分所有权制度的基础，也是分析和解 决实践中产生的诸如停车场等纠纷的关键。由此，笔者将对有关建筑物区分所有 权之共有权性质的各种学说进行介绍、比较和分析，进而把握其性质，并以此为 切入点对停车场、屋顶等实践中产生的问题予以剖析，以期廓清业主与开发商的 权利义务关系，解决日益增多的高层建筑及住宅小区纠纷。 4 踪华彬：现代建筑物区分所有权制度比较研究，法律出版社1 9 蛄年版，第1 2 3 页 2 第一章建筑物区分所有权之共有权性质认定 第一节主要学说简介 现代各国基本上都将区分所有建筑物之共用部分推定为各区分所有人共有， 然而对于该共有的性喷为何，国内外学者则是仁者见仁，主要有以下几种观点： 一、总有说 总有，乃数人结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人。5 其基本特征是 团体的成员身份相对确定但不固定，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权 利，因丧失成员的身份而自然丧失权利。总有源于中世纪日耳曼社会的村落共同 体印马尔克公社。6 中世纪时，日耳曼将其村落与村民结合为一个实在的综合体。 村民在此综合体中不但享有个人地位，而且以其村落成员身份，对树落共同体财 产( 当时主要是土地) 享有占有、使用、收益的权利；马尔克公社享有处分、管理 的权利。也就是说，村落共同体财产的占有，使用、收益与处分、管理的权能相 分离，即分别属于村民与由村民组成的马尔克公社。由此，总有制度把一个所有 权分解为占有、使用、收益和处分等权能，规定各共有人仅享有部分权能，物之 管理和处分权能由共有人组成的团体行使，二者结合成为一个完整的所有权。总 有的管理权能属于共有人组成的团体，收益权能属于团体成员，总有权利的取得 和丧失依赖于团体成员资格的取得和丧失。 持总有说的学者认为，与总有相似的是建筑物区分所有权人对于共用部分也 无处分权。建筑物区分所有权人对于其在建筑物共用部分中的份额不得进行任何 事实上的处分，否则将侵犯其他共有权人的权利。建筑物区分所有权人也不可能 对共用部分进行法律上的处分，不能抛弃、出卖和设定负担等。建筑物区分所有 权之共用部分的处分权属于建筑物区分所有权人的管理团体。该团体是由建筑物 区分所有权人共同组成的对建筑物进行管理、维护、修缮的团体。因此有学者根 据上述观点认为区分所有建筑物的共用部分的权乖j 性质为总有。大泽正男先生在 其共有部分之所有关系与共有理论中谈到：从区分所有建筑物的管理权能与 用益权能的分离状态来看，非常明显的是，其管理权能属于具有合伙性质的团体 5 郑玉波：民法物权，三民书局2 0 0 5 年版，第1 3 5 页。 陈华彬：现代建筑物区分所有权制度比较研究t 法律出版社1 9 9 5 年版，第1 3 2 页 3 ( 如管理委员会) ，用益权则属于区分所有权人。因而，区分所有建筑物之共有关 系具有“总有”的性质。7 二、按份共有说( 互有说) 按份共有亦称“分别共有”、“普通共有”，系指数人按其份额，对于一物 共同享有所有权。在按份共有，各共有人分别按其应有部分，对共有物之全部享 有占有、使用、收益及处分权，因而与总有之构成员( 村民或社员) 仅对总有物有 占有、使用及收益权大不相同。同时，按份共有之共有人对共有物有明显的应有 部分，各共有人原则上可以请求分割，并可以自由处分其应有部分，因而与共同 所有人对共有物仅有潜在的应有部分，各共有人于共同关系存续中，不得请求分 割之共同共有亦有不同。持按份共有说的学者认为：建筑物区分所有，是将整栋 建筑物在观念上分割为多个专有部分，各专有部分之上所设专有权在法律上是完 全独立的。但在物理结构上，各专有部分不可分离。每个区分所有人通过各自的 专有权对整栋建筑物享有权利，承担义务。这些权利和义务因各区分所有人拥有 专有部分占整栋建筑物的比例而应有所不同。3 并且，在区分所有入取得专有权 时，按专有部分所占比例分摊了共用部分，即价款中包含了专有部分和按比例分 摊的共用部分的价值。因此，将对共用部分的共有认定为按份共有。如果认定共 用部分为共同共有，则区分所有的分担将无法确定。但这种按份共有与普通按份 共有不同。在区分所有建筑物的共有中，共有人虽然可以按一定标准确定其共有 份额，但却不能将自己的份额分出或者单独转让。这是由区分所有建筑物的使用 目的及性质所决定的。 此说为台湾学者的通说。台湾学者于按份共有( 台湾称共有) 中引伸出“互 有”的概念，作为一种特殊的按份共有，以解释区分所有人对于共用部分权利的 性质。互有，谓标的物之性质上共有人无分割请求权之共有。9 持互有说的台湾 学者郑玉波先生以及大陆学者杨立新先生都认为，区分所有建筑物中的共有部 分，只为共有，不能要求分割，且这部分共有关系须永久持续，直至该建筑物报 废或完全归属一人所有时，才与区分所有关系一起消灭。因此，这样的共有不是 大泽正男：共用部分之所有关系与共有理论特别是中高层分让住宅场合，载于立正法学，4 卷l 号，第1 8 5 页。转引自陈华彬；现代建筑物区分所有权制度比较研究 ，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 3 7 页 8 何培华；房产法，法律出版社2 0 0 3 年4 月版，第4 9 页。 9 史尚宽；物权法论孔中国政法丈学出版2 0 0 0 年版，第1 7 2 贾 4 一般的共有，而是互有。1 0 三、共同共有说 共同共有亦称“公同共有”或“合有”，该说认为，建筑物区分所有权之共 有权是依法律的规定或者依契约的约定而结成共同关系之数人，基于共同关系而 享有一物的所有权。各共同所有物之全部所有权属于共有人全体，丽非共有人按 应有部分享有所有权。各共有人对于共有物不仅有占有、使用、收益的权利，而 且也有管理、处分的权利。只是管理权和处分权为达成共同关系之目的而设立的 规则所拘束。各共同共有人对共有物有潜在的应有部分，当共同关系消灭时，其 潜在的持份权即转化为个人所有权。但在共有关系维持期问，不得请求分割共有 物。 此说为日本民法界之通说。以我妻荣先生为代表的日本学者，认为于一栋区 分所有建筑物上所共同生活之人，为了共用部分之管理与共同生活秩序之维持， 往往须制定规约及选任管理人，彼此间因而形成合伙关系。因此，区分所有建筑 物之共用部分乃为全体区分所有权人合有( 共同共有) 。“ 第二节建筑物区分所有权之共有权性质学说评析 物上之所有权，可为一人享有，亦可为多数人共同享有。一人享有的情况下， 随着近代社会的发展，除了自然人以外，法人亦可作为主体；多数人享有的情况 下，称为共有。现今理论和立法上，共有主要分为按份共有和共同共有。区分所 有建筑物之共用部分，性质究为按份共有还是共同共有，亦或为总有，笔者于下 文将对各种学说予以详细讨论，以明确建筑物区分所有权之共有权的性质。 一、总有说 持总有说的学者从共有人对共用部分无处分权、区分所有权之共有权的管理 权能与用益权能分离的角度出发，得出区分所有权之共有权与总有具有相似性， 从而认为其具有总有的性质。然而，该种做法并不能分辨建筑物区分所有权之共 有权的性质究为总有还是共同共有。因为作为共同共有的共有人，亦是既不能单 m 杨立新：共有权研究，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第3 7 l 页。 “我妻荣：债权各论( 中卷) ，岩波书店，昭和4 8 年版，第7 5 2 页。转引自陈华彬：现代建筑物区分 所有权制度比较研究k 法律出版社1 9 9 5 年版，第1 3 6 页 5 独对共用部分进行事实上的处分，也不能擅自对份额进行法律上的处分；同时， 共同共有亦是管理权能归属于管理团体、用益权能归属于共同共有入个人由此 可见，如此简单的类比做法，将导致仅从表面现象观察，而忽略对于总有制度的 性质分析。因此，在理论上似乎不算是充分理解区分所有权之共有权的法律关系， 以及总有制度的运作机理。故笔者认为，有必要对总有制度做较为深入的分析， 才能得出较为妥当的结论。 首先，观之总有制度本身。总有作为一种共同所有的形态，是人类从事农牧 时代起几乎共通所采的所有形态，故在近代所有权发生以前即存在。1 2 在作为总 有权的客体的总需地上，并没有如现代确立全面支配的所有权，而是区分为土地 地面上之收益权与土地本身的处分权，前者归属于各个村民，后者归属于村民的 团体。由此可以看出，在近代所有权确立之前，总有是通过在同一物上承认收益 权与处分权各自作为独立权利并存的方式，来实现集体和个人对土地的利用。 近代个人对物的全面支配确立后，所有权作为一种全面支配客体的物权，包 括了占有、使用、收益、处分四方面权能。此时总有是否能够契合近代所有权制 度、能否迎合时代发展趋势，实有讨论必要。 在近代所有权青度下，一物之上只能存在一个所有权，但是该所有权为一人 独有或为多人共享，皆未尝不可。近代共有制度利用了所有权“量的分割”的原 理实现数人所有一物，即于一个物上成立的所有权只有一个，数人共享一个完整 的所有权，“完整”即指该权利包括占有、使用、收益、处分四项权能，每个共 有人的权利都及于物的全部。其与单独所有权的不同之处，在于共有人在行使其 权利时受制于其他共有人。而总有作为数人共享一物的一种形式，将管理权能与 用益权能分离的做法，实际上是对于所有权“质的分割”。在这种“质的分割” 的情形下，作为该团体的成员是否仍是物的所有人不无疑闯。从权利本质的角度 考虑，所有权的本质在于支配，所谓支配，即为能够在物上不受干涉地实现权利 人自己的意志。团体中的各个成员所享有的仅为该物上的用益权能，包括使用权 能和收益权能。所谓使用权能，乃不损毁其物体或变更其性质，而依其用法，以 供吾人需要之谓；所谓收益权能，乃收取标的物之天然孳息或法定孳息之谓。” 可见，各成员并无自由支配该物的权利，仅能够在一定范围内享有使用和收益的 控古振晖：共同所有之比较研究。台湾财产法暨经济法研究协会出版社2 呻6 年7 月版，第3 2 6 页 n 郑玉波：民法物权，三民书局2 0 0 5 年版第6 8 页 6 权利。而团体所享的管理权能，实际上为处分权能，包括事实上的处分和法律上 的处分，前者乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损等行为，后者乃就权利为 转移、设定、抛弃等行为。1 4 可见，团体所享有的管理权能，实能决定该物之命 运。因此，从近代所有权角度考虑。总有制度中物的所有权人实际上为该团体成 员所组成的“实在的综合人”，而并非团体中的成员。然而，在总有制度中，该 “实在的综合体”并不于成员之外另行成立独立的人格体，却因所有权“质的分 割”而实际上拥有物的所有权。因此，很难在现行物权体制下，为总有构筑一个 完满的理论框架 其次，于建筑物区分所有权制度下观察，若将建筑物区分所有权之共有权的 性质定位于“总有”，则无异于否定了各区分所有人对于共用部分的所有权，而 由建筑物区分所有权人共同组成的对建筑物进行管理、维护、修缮的团体成为共 用部分的所有权人。这显然与将共用部分分摊进各共有人购房面积的事实相违 背，建筑物区分所有权人在买房时所交付的共用面积分摊费所购买的是共用面积 的所有权，而并非用益权。 综上所述，总有制度将用益权能与处分权能相分离的该种“质的分割”，实 际上并非数人共享所有权的一种形式，并不符合建筑物区分所有权数人共有共用 部分的实际情况。因此，建筑物区分所有权之共有权的性质并非是总有。 二、按份共有与共同共有之区别 建筑物区分所有权之共有权究为按份共有，抑或共同共有，关键是要厘清按 份共有与共同共有的区别，以此为切入点来分析建筑物区分所有权之共有权的性 质，很多问题便会迎刃而解。 按份共有与共同共有，通说认为，其区别大致有六：( 1 ) 成立的原因不同。 共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则无此限制。因此，共同 共有人间存在人的结合关系，而按份共有人间则否。( 2 ) 权利的享有不同。在 按份共有，共有人是依应有部分享有所有权，即按其应有部分对共有物为使用、 收益。而在共同共有，共有人的权利，及于共有物的全部，而非按应有部分享有 所有权。( 3 ) 处分应有部分的不同。在按份共有，共有人可以自由处分其应有 部分。而在共同共有，则无应有部分处分之可言。( 4 ) 分割限制的不同。在共 一郑玉波：民法物权 - 三民书局2 0 0 5 年版，第6 8 、6 9 页 7 同共有关系中，各共有人不得请求分割共有物。而在按份共有关系中，共有人除 因共有物的使用目的不能分割或合同定有不可分割的限制外，可以随时请求分 割。( 5 ) 共有物管理的不同。在按份共有，除合同另有约定外，一般而言，共 有物的简易修缮与保存行为，共有人可以单独为之，改良行为则在获得共有人过 半数或应有部分合计过半数的同意后，始可以为之。而在共同共有，除法律或合 同另有约定外，共有物的管理，皆应获得全体共有人的同意后，方可为之。( 6 ) 存续期闯的不同。共同共有的存在通常有其共同的目的，故一般而言，共同共有 关系的存续期间通常较长。而按份共有关系，则具有暂时性。坫 就共同共有，我国民法通则第7 8 条第2 款规定：“共同共有人对共有 财产享有权利，承担义务。”我国新出台的物权法更是明确规定：“共有人 对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明的， 除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”从我国规定可以看出，法定的 共同共有关系，如夫妻之间的财产关系，可以根据意思自治，以约定份额的方式 将共周共有转化为按份共有。可见，我国立法确定共同共有的基础是各共有人对 共有财产是否划分为一定的份额，即是否有“应有部分”。所谓“应有部分”， 是指各共有人对所有权在分量上应享的份额。 共有入全体拥有各共同共有物的 所有权，而非按应有部分享有所有权，因此对该共同共有物的全部，共有人并无 应有的部分存在。相反，按份共有是以应有部分的存在为权利行使依据。 笔者认为，该观点值得商榷。 首先，共同共有中存在“应有部分”。一物之上，不管是按份共有还是共同 共有，都只存在一个所有权，区别仅在于二者是对这一个所有权的不同的行使方 式。既为一个所有权，而为多人共享，则各共有人的权利必有其限度，否则各共 有人之问排他的意思相互影响、相互侵犯，共有关系势必难以为继。共同共有既 属多人共享一个所有权，则亦存在此问题。因此，各共有人也需要明确各自权利 界限，以维持该共有关系之和睦。该权利的尺度，即为“应有部分”，其通过对 所有权进行“量”的分割达成划分权利界限的目的。所谓“量”的分割，是指将 所有权的占有、使用、收益、处分的权能逐一分割，分别为不同的人享有，而各 ”粱慧星，陈华彬：物权法，法律出版社2 3 年版。第2 4 3 、2 “页 坼王利民：物权本论，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 2 7 ，2 2 8 页。 ”壬泽鉴；民法物投i 通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 2 6 页 s 共有人得在其“势力范围”内行使该所有权的全部四项权能然而，在共同共有 关系存续期间，应有部分并不能如在按份共有中那样，可以在不侵犯其他共有人 合法权利的前提下，或为让与，或设定担保，在共同共有中，各共有人在共有关 系破裂前不得随意处分其应有部分。由此，相对于按份共有中的自由“彰显”， 应有部分在共同共有中便显得较为“隐秘”，放学理上又称之为“潜在的应有部 分”。 其次，共同共有中存在“份额”。所谓份额，应为于共有物分割时，各共有 人所能分得之额度。共同共有人可以对共有物进行份额上的约定，待共有关系解 体时，依此分割共有物。有学者认为，只有共同共有关系解体时，才能分割共有 物，而此时共同共有关系已不复存在，而代之以按份共有，因此份额的存在并不 是在共同共有存续期间，共同共有中无份额。笔者认为，除了在按份共有中确定 “应有部分”，“份额”只有相对于共有物分割才具有意义。不论是按份共有还 是共同共有，在存续期间内共有人行使权利的资格范围，皆依“应有部分”而定。 只有在分割共有物时，各共有人得依据该份额进行分割。共同共有虽然在共同关 系解体时方可分割，但在其存续期问，各共有人对于分割时所能获得的共有物的 多少存在期待，亦即，共同共有人对于该份额的实现存在期待利益，只是于分割 时刻方得实现。因此，参照“应有部分”的潜在性，此处似可称其为“潜在的份 额”。 再次，共同共有中的“应有部分”与“份额”并非一一对应的关系。按份共 有中，各共有人的应有部分与其对共有物划分的份额一一对应，所享份额越大， 其所享有的应有部分越大，处分共有物时所拥有的发言权越大；而共同共有中， “应有部分”和“份额”有时候并非一一对应，各共有人所享之应有部分，如无 特别规定或约定，应为均等，各共有入在行使权利的资格上为均等，不存在谁拥 有过多权利或者较少权利。例如夫妻对于其共同财产如果没有特别约定，应为均 等。因此，在任何共同共有关系中，共有人的“应有部分”皆为均等，具有平等 的处分权。由此，当存在于共有物上的“份额”未经约定而推定为均等时，“应 有部分”与“份额”达到了表面上的一致；当存在约定“份额”的情形时，例如 在法定的共同共有中，如夫妻财产关系，夫妻二人虽然对财产的份额作了非均等 的约定，却并不能影响夫妻关系存续中对于夫妻共同财产平等的处分权，此b 寸“应 9 有部分”与“份额”在大小上产生了错位：应有部分相等，但份额不等。可以看 出，各共有人的“应有部分”亦即权利范围，并非来源于所享份额的多寡。按份 共有中的“应有部分”与共同共有中的“应有部分”的划定方法并不相同。 由是观之，按份共有与共同共有的区别，并不在于是否存在份额，是否存在 应有部分，而是在于应有部分之来源为何，亦即共有人行使权利的资格划定依据 为何。按份共有中，应有部分依份额而划定；共同共有中，应有部分因某种原因 而为均等。要探查该原因，则需要对共同共有制度作整体上的考量。 共同共有制度作为居于总有与按份共有中问之一种共同所有形态，最远可溯 及至日耳曼亲属法的家属共同体，亦即最古老的形态为由共同继承所生成的共同 体。当家长的死亡遗产归属于共同继承人全体时，由于共同继承人对于外部构成 独立之一个综合体，故原先的遗产就作为独立之特别财产归属于该综合体。此种 财产共同的形态甚至扩大至婚姻关系，利用于夫对妻的支配，影响至夫妻的一般 夫妻财产制，即夫对于共同财产拥有管理权及代理权，但处分权之行使原则上以 夫妻之共同行为为必要。1 8 随着社会的发展，共同共有制度逐渐走出身份法的领 域，扩大至其他法域，依从“由身份至契约”的发展趋势，在不具身份基础的人 与人之间的契约也成立了共同共有的财产共同，而失去家族性质，为了达到财产 法上的目的，也逐渐适用于多数人共同取得权利义务的情形。由此可见，共同共 有制度在因共同目的而组成的人的集合以及前述家庭、夫妻、继承人所形成的基 础关系之上，建筑了对于物的管理利用的物权关系，该人的集合虽未超越成员而 具有独立法律人格，但其强烈的人合性不言而喻。此人合性之存在，正是共f 司共 有之应有部分存在和均等的依据。为了维系身份关系或者为达到共同目的而组成 的人的集合，在不存在凌驾于成员之上的单一主体的前提下，唯有对个人进行最 大限度地限制才能压制个人主义对团体组织的冲击，亦即对于共有物的处分，只 有共有人全体一致的情况下方得行使；同时，这也相当于赋予每个共有人以平等 的发言权，不存在少数屈从多数的现象，也就不存在个体控制团体的情况。因此， 共同共有的应有部分存在和均等皆取决于共同共有的人合性。 进一步研究可以发现，正是基于共同目的的存在，亦即人的结合的存在，限 制了应有部分的处分和共有物的分割，使得各共有人不得转让其应有部分、不得 ”古振晖：共同所有之比较研究 ，台湾财产法暨经济法研究协会出版社2 0 0 6 年7 月版，第2 5 5 、2 5 6 页。 1 0 分割共有物，同时对于共有物的管理须共有人全体方可决定，而由于其所具有的 共同目的的达成通常需要较长的时期，因此共同共有一般存续时间较长；而按份 共有，作为个人主义色彩最强的共同所有形态，发生原因多基于共有人间的法律 行为，因为并不具有团体结合的关系，在个入主义彰显的情况下，成为极不稳定 的共有形态，具有暂时性；同时各共有人因为没有人合性团体的限制，而可以自 由处分应有部分、随时请求分割共有物。前述( 2 ) 至( 6 ) 项之不同，皆源于( 1 ) 中所阐述的共同目的而生之人合性。由此可见，按份共有和共同共有的根本区别 在于是否具有人合性，共同共有有，而按份共有无。 第三节建筑物区分所有权之共有权的性质为共同共有 对于建筑物区分所有权之共有权的性质，存在按份共有说与共同共有说两大 主流意见。按份共有说的主要依据在于，区分所有人按专有部分所占比例分摊了 共用部分，即价款中包含了专有部分和按比例分摊的共用部分的价值。因此，将 对共用部分的共有认定为按份共有。如果认定共用部分为共同共有，则区分所有 分担将无法确定。同时，此按份共有不同于一般的按份共有，为份额不可转让、 不可分割之按份共有。结合上节就按份共有与共同共有区别的分析，可以看出， 按份共有说的错误之处在于，将存在于共有物之上的“份额”等同于代表共有人 权利资格的“应有部分”，将是否存在份额或者应有部分作为按份共有和共同共 有的分界线。判断建筑物区分所有权之共有权的性质，应以是否具有人合性作为 区分标准。 笔者认为，建筑物区分所有权之共有权的性质为共同共有，具有人合性。理 由如下： 第一，区分所有权人具有身份关系。这种身份上的联系是基于团体的建立， 而团体的建立是基于共同居住和共同支配、管理共用部分的需要。一栋建筑，由 于各专有部分物理上的聚合，使得各所有人居住在一起。在共同的居住关系中， 各区分所有人需长期地使用共用部分，为便利生活，具有合理有效使用共用部分 的共同目的。同时，各区分所有人的生活方式的不同形成了生活冲突，它需要团 体的力量进行协调；另一方面，数人共有同一物业后，由于每个区分所有人对共 有物的利用、维护、处置等想法上的差异，需要在尽可能体现所有人意志的前提 下统一支配、统一管理共有物，只有运用团体的规则才能形成充分民主的高度集 中和统一。1 9 而按份共有说，并不能将业主团体的存在与共用部分结合在一起， 割裂了二者之间的联系。 第二，各区分所有人所享之应有部分，并不取决于所有专有部分或所占共用 部分的大小，其决定因素在于区分所有人团体的人合性。各区分所有人的应有部 分即权利资格为均等，表现在业主团体的投票中即为人头决的表决制度。瑞士 民法典按人头计算投票权，投票权一人一票。数人共有一套房屋的，仅拥有一 个投票权。一人拥有数套独立房屋的，或者数人共有几套独立房屋的也只拥有一 个投票权。应当承认，物业管理规定虽具有主体法的性质，但其本质毕竟是财产 法，若拥有一百平方米面积房屋的业主与拥有五十平方米房屋的业主、拥有两套 房屋的业主与拥有一套房屋的业主所享的决定权是相等的，不利于物业管理关系 的调整。于是瑞士方面规定以人头作为投票权的确定依据，另一方面还补充规 定，业主团体的决定除投票权过半数外，还须拥有专有面积过半数的业主同意。 2 0 但是，以房屋面积作为投票补充的做法，并非承认了应有部分是基于份额面定， 而是为了避免由于专有部分差距过分悬殊而造成某些业主利益的损害，实践上的 操作并不能代替理论上的应然。 因此，建筑物区分所有权之共有权人，其应有部分并非基于份额而生，而是 来自业主团体的人合性。 第三，建筑物区分所有权之共有权中，应有部分与份额产生错位，亦即应有 部分均等而份额并不均等。区分所有人按专有部分所占比例分摊共用部分，实际 上是对共用部分划定份额。“认定共有部分为共同共有，则区分所有分担将无法 确定”的观点，在明确了应有部分与份额的区别后，便即不攻自破。如上段所述， 建筑物区分所有权之共有权的应有部分，其决定因素在于团体的人合性，之于区 分所有人的意义在于行使权利的范围；而份额的决定因素多在于法律行为，之于 区分所有人的意义在于，当该栋建筑物物理上之破坏造成各专有部分间失去共用 之依赖或专有部分销毁时。所有人得依该份额请求共有物之分割。此时，产生了 应有部分与份额表现上的错位。因此，认定建筑物区分所有为共同共有，与共用 部分份额之分担并不矛盾。 坶傅鼎生：( 物权原理与物业管理，载政治与法律，2 0 0 4 年第6 期。 傅鼎生：物权腻理与物业管理载链t 治与法律2 0 0 4 年第6 期 1 2 第四，各区分所有人在共有关系存续期间，不得自由处分其应有部分、不得 分割共有物，正是基于该共有具有人合性。按份共有说基于专有部分与共用部分 的不可分离关系，将该共有权定义为不可分割之按份共有，找对了专有部分与共 用部分的关系，却下错了结论。正是由于专有部分与共用部分的不可分离，使得 对共用部分的利用事关每个专有权人的切身利益，因此，对于共用部分的利用需 要虑及全体专有权人，需要较强的团体性来掩盖个体个性的张扬；同时，对于共 用部分的支配、管理也需要有一种长期丽稳定的结构。基于此，共同共有以其人 合性和稳定性，恰好可以胜任，而不得自由处分其应有部分、不得分割共有物为 共同共有人合性之必然要求。相对于此，按份共有的结构模式，其所具有的较强 的个