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大规模侵权实体法律问题探析 摘要 中国人民大学法学院朱岩副教授曾撰文指出，大规模侵权就是指基于一 个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成 人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害的侵权行为【l 】。大规模侵权 的概念是随着近几年陆续发生的松花江石油污染事件，重庆开县井喷事件， 三鹿奶粉事件等引起我国法学界关注的，并成为了关注焦点，其理论上的研 究刚刚开始。本文以2 0 1 1 年颇受瞩目的康菲溢油事故案为引，以探究大规模 侵权中的不确定性问题为视角关注大规模侵权。 本文由引言、正文和结语共三个部分组成。引言部分简要的阐述了本文 的写作动机、目的和意义，同时用现实的案例引出问题。在正文部分具体阐 述了大规模侵权的概念和特征，以及大规模侵权的不确定性的具体体现，大 规模侵权构成要件中凸显的不确定性和归责原则上突显的不确定性，并在正 文的最后说明了对大规模侵权相关制度的设立的几点思考和意见等等几个方 面进行分析，力求较为全面的介绍确定大规模侵权事件的处理过程中显现的 各种不确定性，为事件的解决提供一个确定的前提，同时为大规模侵权相关 制度设计提出几点建议。本文是在阅读了大量的有关大规模侵权书籍和相关 文章的基础上进行写作的，并在前辈研究成果基础上提出了关于大规模侵权 理论的个人意见，希望笔者的思考能为大规模侵权的理论研究略尽绵薄之力。 关键词：大规模侵权，不确定性，行政模式，救济模式 m a s st o r t s s u b s t a n t i v el a wp r o b l e m e x p l o r ea n da n a l y s i s a b s t r a c t z h uy a n ，r e n m i nu n i v e r s i t yo fc h i n al a ws c h o o la s s o c i a t ep r o f e s s o r p o i n t e do u t t h em a s st o r t s c o n c e p t t h em a s st o r t si sak i n do ft o r ta c t st h a ta r o u s e al a r g en u m b e ro fv i c t i m so rt h ep r o p e r t yd a m a g eo re v e nb o t ho f t h e m ，c a u s eo f t h es a m ek i n do fq u a l i t ya c t so ri n c i d e n t s ，s u c ha st h ed e f e c t i v ep r o d u c t s w i t h t h es o n gh u ar i v e ro i lp o l l u t i o ni n c i d e n t ，k a ix i a n b l o w o u te v e n t ，t h es a n l um i l k p o w d e ri n c i d e n t ，t h em a s st o r t s c o n c e p t sh a v eb e e nc a u s e dc o n c e r no fo u r j u r i s p r u d e n c ei nr e c e n ty e a r s ，b e c o m i n gt h ef o c u so ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h t a k et h e c o n o c op h i l l i p so i ls p i l la c c i d e n ta c tf o re x a m p l e ，t oe x p l o r et h ep r o b l e mo f u n c e r t a i n t yi nm a s st o r t s t h et e x tc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ，i n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n t h e i n t r o d u c t i o ns t a t ep r o v i d e sab r i e fe x p o s i t i o no ft h em o t i v e ，p u r p o s ea n dt h e m e a n i n go fw r i t i n gt h i st e x t ，a tt h es a m et i m er e a l i s t i cc a s ei ni tl e a d st ot h e p r o b l e m s p e c i f i c a l l yt h ep a r to ft h eb o d yi n c l u d e st h r e ep a r t sa st h ef o l l o w t h e f i r s to fi st h em a n i f e s t a t i o no ft h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so f t h em a s st o r t s ，t h e s e c o n di sa b o u tt h em a s st o r t s u n c e r t a i n t y , t h et h i r di sa b o u tt h eu n c e r t a i n t ya n d t h em a s st o r t s l i a b i l i t yp r i n c i p l e st h eu n c e r t a i n t y t h eb o d yo ft h ef i n a l a s p e c t s o ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h er e f l e c t i o n sa n do p i n i o n so nr e l a t e ds y s t e m so fm a s s t o r t a n a l y s i s t os t r i v em o r e c o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o nt od e t e r m i n et h e u n c e r t a i n t i e sa p p e a ri nt h ep r o c e s s i n go ft h em a s st o r t st h es o l u t i o na n dt op r o v i d e ac e r t a i np r e m i s e ，t om a k eaf e w s u g g e s t i o n sf o r t h ed e s i g no ft h es y s t e mo fm a s s t o r t s t h i st e x tw a sw r i t t e no nt h eb a s i so f r e a d i n gm a n yo fm a s st o r t s b o o k sa n d a r t i c l e s t h ep e r s o n a lv i e w so nm a s st o r tt h e o r i e sp r e d e c e s s o r s r e s e a r c hr e s u l t s o nt h eb a s i so f h o p ef o rt h em a s st o r t so ft h ea u t h o r st h i n k i n gt h e o r e t i c a lr e s e a r c h t od oa1 i t t l eh u m b l e k e yw o r d s ：m a s st o r t s ，t h em a s st o r t s u n c e r t a i n t y , a d m i n i s t r a t i v em o d e ， r e l i e f p a t t e m 己i 言 ji 口 首先，我国对大规模侵权的研究才开始，面对近年来陆续发生的影响广泛的大规模侵 权事件，2 0 1 0 年1 2 月1 1 日“大规模侵权法律对策研讨会”在中国人民大学进行，由我 国著名民法学者张新宝教授主持召开。正式开启了对大规模侵权的理论研究。 大规模侵权之所以引起各界，尤其是法学界的重视，并将其作为专门的课题来研讨， 很大一方面就是基于大规模侵权的不确定性。大规模侵权的不确定性研究是责任认定和责 任承担的前提【2 】。大规模侵权事件中存在诸多的不确定性而且这些不确定性的解决是确定 大规模侵权的构成要件及确定权利义务关系的基础。也正是因为其所具有的不确定性，导 致其侵权的认定和救济等方面不能依法有序展开进行。包括在寻找真正的受害主体时的难 以确定，在因果关系上难以辨析和决策，因为在有些大规模侵权案件中受害主体和侵权主 体之间的因果关系，即便采用最先进的科学论证也有可能无法准确地说明。 尽管如此，在大规模侵权案件中并不是所有的损害都难以救济，另外需要明确的是就 目前的实践看来，交通工具造成的事故损害的赔偿救济相对容易。然而交通工具造成事故 损害所引起的大规模侵权仅仅是众多的大规模侵权类型中的一种，因此对大规模侵权相关 制度的研究和建设仍显得十分必要。 其次，实体法视角下的大规模侵权。 大规模侵权事件的处理过程从某种角度来看就是将事件中的多种以及多重的不确定 性因素具体确定下来的过程。对于大规模侵权中的不确定性问题，在学者的研究中是存在 争议的。大规模侵权的不确定性究竟是属于实体法上的问题还是属于程序法上的问题尚存 争议。 笔者认为：侵权法中的大规模侵权问题亦或是大规模侵权中不确定性的问题均兼具实 体性和程序性的双重属性。按照杨立新教授的观点根据大规模侵权的特征，大规模侵权可 一以看做是若干个传统的单一侵权行为的集合 3 1 。也正是这种集合让大规模侵权处在一种尴 尬的境地，看起来可以采用传统的侵权救济方式和程序来进行处理，但是这种集合性质又 让它在传统模式中得不到很好的解决，这也是大规模侵权的特殊所在，同时这种集合的性 质使大规模侵权的处理具有了“私犯的公害化倾向”。这种尴尬的境地启示我们，现有的 程序在某种程度上可以为大规模侵权的救济提供依据和途径，但是基于其特殊性又有必要 在实体法上做出相关的规定或者说是特别的关注，以为程序法的顺利运行提供实体法上的 依据，从实体和程序两个角度综合对大规模侵权的救济是目前可行之举。然而此处需要明 确的是，基于上述观点，本文将在实体法的基础上，以康菲溢油事故为视角探讨大规模侵 权的相关实体法问题。 案例： 1 案情简介：康菲溢油事故 2 0 1 1 年6 月4 日在蓬莱1 9 - 3 油田海面发现少量油膜带。6 月8 日国家海洋局北海分 局确认溢油来自蓬莱1 9 3 油田，1 7 曰c 平台发生小型井底事故，3 0 日海洋局介入调查， 中海油和康菲石油中国公司( 以下简称康菲公司) 官方均未作出回应。7 月1 日中海油首 次回应漏油事故，称渗漏点已经得到控制，康菲公司也回应称已启动应急程序，渗漏点早 已得到有效控制，油膜回收工作也已基本完成。7 月5 日国家海洋局召开新闻发布会称事 故已得到控制，溢油污染8 4 0 平方公里。但是在7 月1 0 日b 、c 平台附近再次出现油带， 8 月2 4 日康菲公司召开发布会，总裁司徒瑞向公众道歉，称将对溢油事件负责4 1 ，发布 会第二条天康菲公司承认c 平台附近又发现新漏油点。 2 事件的处理结果 2 0 1 2 年1 月2 5 日，农业部、康菲石油、中海油总公司同时发布消息称，康菲出资1 0 亿元，用于解决河北、辽宁省部分区县养殖生物和渤海天然渔业资源损害赔偿及补偿问题； 同时，康菲公司和中海油从其所承诺启动的海洋环境与生态保护基金中，分别列支1 亿元 和2 5 亿元，用于天然渔业资源修复和养护、渔业资源环境调查监测评估和科研等方面的 工作【5 1 。 3 、对上述事件的分析 首先，由于污染而遭受损害的渔民没有参与而达成的所谓的“行政调解”是否成立是 否有效有待商榷。农业部是一个行政管理部门，其可以代表政府的权威和诚信，却无法代 表每一位受到损害的渔民以及他们的权益，因此农业部并没有权利对拥有所有权的渔民的 损害径行作出行政调解。另外，康菲公司是跨国大企业，其合作方中海油也实力雄厚，相 对而言，受害方渔民显得如此“弱小”；从污染性质、污染区域的受害程度来说，康菲公 司和受害渔民之间更存在严重的“信息不对称”【6 1 。因此这种所谓的行政调解的处理方式 在程序上存在瑕疵，同时其在实体上也难保公正。 其次，康菲溢油事故的救济并没有穷尽法律途径。据了解，目前i 0 7 位受害渔民起诉 康菲公司一案还没立案。是否应该支持渔民的起诉，而通过正当的法律途径解决事件的责 任问题是有必要确定的。因为我们每一个人，有一天都可能是污染的受害者。 再次，1 0 亿元的赔偿亦或是补偿将何去何从。康菲溢油事故所谓的赔偿从何而来， 又将向谁而去。谁是真正的受害者，谁是有权利接受这1 0 亿元赔偿金的主体，所以说在 侵权事件发生后赔偿权利主体所具有的不确定性将导致的问题是此1 0 亿元何处安身。 最后，1 0 亿元是从何而来的数据。对于溢油事故造成的环境污染的治理与恢复，相 关养殖户、渔民的损失等，即侵权造成的损害范围和数额尚未确定，何来1 0 亿元的“赔 偿”与“补偿”。 “当初康菲溢油事故的曝光，以及整个事件的进展，很大程度上是媒体和舆论推动的 结果，相关部门一直显得被动，现在公布的赔偿模式更像是相关部门与污染企业在社会公 众和来自更高层权力压力下的结果。”【7 1 如今面对此处理结果让人觉得来的未免有些仓促， 来的无理由，缺乏程序的正当性，让人如鲠在喉。同时也可以反映出，我国在发生大规模 侵权事件后救济行为采用的行政救济模式的习惯，司法包括在实体上和程序上都处在一个 地位尴尬的位置。 4 、事件可能涉及到的诉讼类型 第一，由于康菲公司违反中国相关的环境法律制度中的相关责任条款而引发的环境损 害赔偿诉讼。 第二，财产损害赔偿诉讼。主要包括两类，首先是位于渤海湾的公司及其雇员的利润 损害赔偿诉讼。此类诉讼的权利主体多集中于渔业和旅游业，他们的商业活动受到了此次 溢油事故的极大影响。其次，许多位于渤海湾的商业地产、住宅以及未开发土地的业主可 能对康菲公司提起的财产损害赔偿诉讼。因为，由于受到溢油事故的影响，渤海湾周边一 定范围内的不动产价格可能将有所下降。这种经济损失有可能也会要求从溢油事故的肇事 者身上获得补偿。 第三，人身损害赔偿诉讼。具体包括以下三类诉讼：首先，由于康菲溢油事故导致的 工人伤亡等人身损害赔偿诉讼。其次，渤海湾沿岸的居民，以油污和为清除油污污染所使 用的有毒性物质可能造成健康损害为由请求的人身损害赔偿诉讼。再次，参加清除油污行 动的工作人员以自己在参加清污工作后身体健康受到损害要求人身损害赔偿而提起的诉 讼。 第四，由于康菲溢油事故造成的渤海湾周边政府的财政收入的下降，由谁作为权利主 体请求赔偿，损失是否也在肇事者损害赔偿的范围，都有待进一步的确定，尽管如此康菲 公司亦面临此种诉讼或损害赔偿的可能性。 4 第一部分学术界关于“大规模侵权 的争议 一、关于“大规模侵权”概念的争议 在目前的学术界当中中国人民大学法学院朱岩副教授对大规模侵权的概念、特征等的 理论研究成果受到学者们的广泛认可，同时很多学者以主演副教授的研究成果为基础将大 规模侵权的理论研究不断深化的。朱岩副教授关于大规模侵权的论述集中表现在2 0 0 6 年 载于法律适用的大规模侵权的实体法问题初探、2 0 0 9 年载于中国人民大学学报的 从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁、2 0 0 9 年载于法学杂志的风险社会下的危险 责任地位及其立法模式等文章。 朱岩副教授在大规模侵权的实体法问题初探一文中指出，大规模侵权的概念源于 美国法中的“m a s st o r t s ”，大规模侵权的重要特征应当同时包括侵权案件的数量、损害 赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”，从侵权实体法角度出发，侵权行为的 一次多发性及“同质性”，因果关系的推定性、损害后果的复杂性和概率计算方式等都是 大规模侵权行为不同于单个侵权行为的重要特征。因此所谓大规模侵权就是指“基于一个 不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产 损害或者同时造成上述两种损害的侵权行为。” 8 1 然而按照杨立新教授的说法，简单来看大规模侵权就是“规模较大的侵权行为”，是 侵权行为“量”的变化，而非侵权行为“质”的改变。无论其如何特别也要受到基本的侵 权法律规范的规制，也具备普通的侵权行为的一般构成要件。同时，大规模侵权区别于侵 权责任法中的与一般侵权行对应的特殊侵权，也就是说，大规模侵权不是特殊侵权，也不 是有些学者所主张的大规模侵权是一种新的类型的特殊侵权。一种类型的概念的确立首先 要考虑其是不是法律概念，其次其是不是具有法律上的意义。然而大规模侵权却无法在一 般侵权与特殊侵权的划分中合理定位自身的位置，因为按照杨立新教授的观点大规模侵权 在各种类型的侵权中都有发生的可能性。 但是笔者认为以上两种对大规模侵权概念的界定都有片面之处。杨立新教授的对大规 模侵权概念亦或是称之为性质的界定过于简单，虽然这样的界定让人简单明了的确定了大 规模侵权的概念，但却很少在实际运用中发挥作用同时也因此而丧失了对大规模侵权专门 进行理论研究的必要性。而对于朱岩副教授的对大规模侵权的界定过于笼统和泛泛，也不 能让人将大规模侵权具体的概念内涵和外延进行明确。因此笔者在阅读了大量的有关大规 模侵权相关的论著后认为结合大规模侵权理论研究的实际价值，认为对大规模侵权的概念 界定应当先设立一定的标准，在标准之下进行界定，才是最具实际意义和研究价值的。 二、关于确定“大规模侵权”标准的争议 ( 一) “大规模侵权”确定标准的争议 如想准确界定大规模侵权则应当从其侵权客体上限定确定大规模侵权的外延的标准 而笔者主张只有造成了人身损害的侵权事件才属于大规模侵权的范畴，也就是说大规模侵 权不应当包含财产损害的类似事件。 正如中南财经政法大学法学院麻昌华教授所主张的应当将大规模侵权的标准限定为 “人身利益”，本文亦是在认同并坚持此观点的基础上进行写作的。其一，由于一种大范 围的人身损害发生时，其社会影响是非常广泛的，因为这涉及到人的健康权，身体权，甚 至是生命权这也是现实中引起关注的重要原因，而财产损害往往不具备这样的效果。其二， 这种损害的将来状态区别于财产损害而具有长期性和潜伏性，这种人身损害所固有的不确 定状态加剧了人身损害本来的恐惧，自然受关注度更广，社会影响更大使大规模侵权有研 究的现实价值。 如果受害主体人身遭受损害而得不到妥善及时有效的救济则很可能引发不必要的社 会矛盾，同时也与我们所提倡的尊重和保障人权的理念不符，在当今的法制社会下，我们 要给予人的生命以足够的尊重。相反如果造成的损害是财产上的损害，或者说是一种生命 权，身体权，健康权之外的其他权利的损害，那么这种损害的赔偿和补救就显得不是那么 的迫切，也就是说救济的迫切性没有那么强烈，尽管可能造成的损害规模也很大，但是却 未体现出救济的迫切性，因此在这种情况下受害主体有时间等待司法程序的到来，经过法 律的认定来向侵权主体索赔，同时通常这种损害赔偿是一种确定的损害，能够实际获得损 害的具体额度，也不具有人身损害的那种损害的长期性和潜伏性等特点，从而在该类损害 及时、有效的在未得到赔偿时也不至于引发社会冲突和矛盾。 此外，上海社会科学院法学研究所助理研究员孙大伟博士还认为在确定大规模侵权事 件的外延的标准时还应当考虑到受害主体人数的多数性和不特定性，以及损害结果与侵权 行为之间因果关系的不确定性。笔者亦同意以这样的三个标准来界定大规模侵权的范畴。 对受害主体的不确定性以及因果关系的不确定性的论述参见本文的第二部分。 ( 二) 大规模侵权概念认定 因此笔者认为大规模侵权应界定为：“基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由， 给大量的受害人造成人身损害，并且受害人数以及侵权行为与损害之间因果关系具有不确 定性的侵权行为。”除此之外，在确定了认定“大规模侵权”的界定标准后也就可以在前 辈学术研究的基础上，更加深入的了解有关大规模侵权的特征和类型。 根据以上对大规模侵权的界定标准及概念的讨论，以及为了进一步深入讨论和研究大 规模侵权的一个重要特殊性即不确定性等的相关问题就有必要在这里了解大规模侵权的 特征以及其区别于其它侵权行为的特殊性。 所谓的大规模侵权，其本质上仍然属于侵权，就法律的适用而言仍旧首先选择适用侵 权法来对其进行调整。换句话说，大规模侵权事故仍然属于侵权问题。既然属于民法侵权 问题，对大规模侵权的特征加以讨论和研究，就必然首先要在侵权法的基本范畴之内讨论。 因此大规模侵权具有普通侵权行为的一般要件特征，即有侵权人，有受害人，有损害发生， 侵权行为与损害结果之间具有因果关系等。 此外，大规模侵权之所以常常会引起轰动影响，就说明其具有普通侵权案件的一般特 征之外，还具有与之不同的特殊性【9 】。按照我国法学界的研究现状及各学者进行的比较法 上的研究成果来看，都趋向从以下几个角度来理解大规模侵权的特殊性： 第一，大规模侵权的受害人数众多，有些事件的受害人甚至达到百万千万。 第二，大规模侵权的受害人不确定。由于侵权行为的长期性和潜伏性，导致真正受害 人和非真正受害人，现实受害人和潜在受害人的存在【1 0 】。如果仅仅按照传统的单一侵权 的程序来救济受害人，则不足以对受害人进行救济。 第三，损害和侵权行为之间的因果关系不容易判断。 第四，大规模侵权造成的巨大影响，通常不仅是对受害主体权利的影响，还具有非常 大的社会影响，因为对大规模侵权事件处理的不及时或不公正很有可能导致社会秩序的混 乱。这也正是通常我国在大规模侵权事件发生后率先采用行政模式救济的主要原因。 在2 0 1 0 年举办的有关大规模侵权的法学研讨会上，岳业鹏博士主张的将大规模侵权 事件按照侵权类型进行划分会有四种类型。其一，是产品责任领域，主要是指药品责任和 食品责任比较突出；其二，是重大安全事故类，比如说重庆井喷案；其三，环境污染类案 件，本文在引言中引用的案件便属于此类大规模侵权事件；其四，是证券侵权的案件，比 如说东方电子案，克隆电气案等等( 但是按照上述对大规模侵权的界定笔者认为可以对此 类案件排除在大规模侵权事件的研究范围之外) 。笔者不甚同意他的观点，按照上述对大 规模侵权的概念、特征及其界定标准的讨论，如果对大规模侵权案件的类型进行划分，那 么应该从以下几个角度划分才能够涵盖大规模侵权的外延。首先，基于归则原则的不同进 行的类型划分，如采用过错责任原则处理的大规模侵权事件例产品责任中销售者责任；无 过错责任原则，例如环境污染类事件等。其次，基于侵权责任法构成要件上的不确定性进 行划分，侵权主体不确定的事件，例如三鹿奶粉事件，侵权受害主体不确定的事件以及因 果关系的不确定。最后，基于侵权损害结果范畴的不同类型进行划分，如单独造成财产损 害的事件( 按照上述对大规模侵权事件的界定不包括此类) ，单独造成人身损害的事件， 既造成财产损害又造成人身损害的事件。 最后笔者认为在此处有必要重申在考虑大规模侵权的特征及分类时，还应当特别注意 大规模侵权的不确定性这一重要特殊性。因为甚至可以说大规模侵权事件之所以具有特殊 性均是由于其所具有的不确定性所导致的，本文也将以的大规模侵权的不确定性为视角更 加深入的审视大规模侵权。同时就现今的理论研究来看，整个的大规模侵权的研究还处于 初期阶段，对其不确定性也没有专门的立项研究，仅仅是在大规模侵权的损害赔偿等其他 角度的论证过程中略有涉及，而笔者认为对大规模侵权的不确定性的确定化探讨有必要作 为一个从实体上审视大规模侵权的角度，也是具有一定理论和现实的意义，同时由于不确 定性的确定化是进行责任确定和责任承担的前提，这样的思考角度就显的尤为必要。 三、关于研究“大规模侵权”意义的争议 ( 一) “大规模侵权”事件产生的社会背景 1 社会化大生产 工业化社会的来临改变了整个民法的市民社会基础，就侵权行为而言，社会共同生活 的危险由来源于单个人之间的个人侵权逐步过渡到以企业为中心的危险活动【1 1 】。i , j k 化 和信息化已大大改变了我们所处的社会，所有的人是如此的不同，但又紧密相连。随着社 会分工的细化和社会生产、销售、交往模式的改变，侵权形态也出现了急剧的变化。现代 社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体 性纠纷便相伴而生。”u 2 由此也就导致了大规模侵权事件在近年来的频发现象，导致了大 规模侵权性质私害的公害化倾向和公共危机的属性。 2 人与自然关系的紧张和恶化 现代社会，人与自然关系的日趋紧张并有急剧恶化趋势。“现代工业对自然资源掠夺 性的生产模式，环境污染案件导致的后果不仅仅直接造成事件发生时所在地的居民遭受重 大损害，而且往往由于环境污染所固有的长期性、潜伏性、不中断性，导致跨地域、多人 群的侵权案件不断发生。”1 1 3 在康菲溢油事故发生后不可避免的给海水及海洋环境造成污 染，甚至油污的清理过程还可能会因清污的需要而造成二次污染。同时也正是由于环境污 染所固有的长期性和潜伏性以及不中断性，在该事件中不仅仅是辽宁省和河北省的环境污 染，环境污染的范围随时有可能扩大。这正是现代社会的生活方式，在某种程度上违背自 然规律的结果，产生了人与自然的关系的不和谐，甚至可以说矛盾重生。也正因如此，也 使得现代的侵权事件往往演变成为大规模性的侵权事件，让众多的不明就里的人成为受害 主体。 3 科学与技术的不确定性 “无论社会如何发达却总是处在一个不断探索的过程中，无论在哲学上主张可知论还 是不可知论，都无法否认，在前沿科学领域始终存在无法控制的不确定性。自然科学犹如 一把双刃剑，在给人类社会带来福利的同时还可能潜藏着另一种危机。”【1 4 】典型的事例 就是塑料的发明，在几个世纪以前塑料袋的发明，甚至被誉为与世界四大发明不相上下的 伟大的人类创造，但如今塑料却是破坏环境的主要源头，而且其不容易降解性，给人们的 生存及环境污染的治理带来了很大的威胁。但是在发明的最初，却没有人意识到这个问题。 可见，科技的不可预知的长期性、潜伏性也提醒着人们，在享受科学发展带来的极大便利 和福利的同时，应尽可能的发挥其有利的一面，尽可能的缩小并防范其弊端对人类社会的 破坏。所有的论断能也只能在竭尽全力的基础上作出，因为科学的不可预知性的核心就体 现在从来没有也不可能被完全知晓。因此在这个风险社会的背景下的大规模侵权也当然的 具有了难以避免的不可预知性和不确定性。 ( 二) 国内学界对大规模侵权学术研究意义的争论 在2 0 1 0 年1 2 月1 1 日由中国财经政法大学侵权法研究所与中南财经政法大学民法典 研究所共同举办的“大规模侵权法律对策研讨会”正式开启了大规模侵权理论研究工作。 在这次会议上学者对大规模侵权专门立项的研究意义也持很大的不同意见。 如在该次会议上中国人民大学法学院姚辉教授就提到，就其本人的理解，大规模侵权 并不是个法律概念，对其做专门的立项研究不具有多大的法律意义。首先其概念的内涵 和外延就难以确定，难以一致。如果简单的就认为“规模大，受害人多”就认为其属于一 种新类型的侵权，然后寻求特殊法律制度予以特殊的保护，那么这个观点是难以令人信服 的。因此如果想论证大规模侵权有专门的理论研究价值的话，那么就先解决，大规模侵权 是属于产品侵权，环境侵权，医疗侵权等在现今中华人民共和国侵权责任法中所述一 般侵权与特殊侵权种类以外的侵权类型，还是把各种现有的侵权模式聚拢在一起统称为 “大规模侵权”。如果是后者，则完全没必要，如果是前者，则更需要有充分的论据论证 这种类型的侵权是什么。 此外姚辉教授还提出，即便把“大规模侵权”作为一个项目进行学术研究，如果解决 不了上述的问题则更有学术意义和实际意义的就是搞明白“大规模侵权”这个制度设立的 目的和意义。由此可见，姚辉教授是不同意“大规模侵权”这样的一个概念的，也更倾向 于“大规模侵权”不是一个法律概念，因此并不具有理想研究的意义。 但是，众所周知的是大规模侵权是张新宝教授的一个研究课题，而且其他很多的法学 研究者都对大规模侵权的概念、特征以及救济的途径等做了很多的工作，尤其是朱岩副教 授，在学术界对大规模侵权的概念和特征等方面的研究，被广为接受，因此也可以看出， 绝大多数的法学研究者都认为大规模侵权有进行专门研究的现实和法律意义，具有充分的 必要。 ( 三) 大规模侵权研究的法律意义和现实价值 张新宝教授认为之所以把大规模侵权研究当成一个特殊的法律问题来看是因为它对 我们的人们的权利，对我们的统治次序或者是社会次序有着极其重要的利害关系。大规模 侵权主要涉及到以下下五个方面的利益，因此需要特殊的手段、特殊的应对措施。其一， 被侵权人数多的受害主体得到及时有效的救济。民数众多的受害主体应当得到及时有效的 救济，例如在三鹿奶粉事件中几十万几个月大甚至是刚刚呱呱坠地的婴儿瞬间死去，这是 任何一个社会都不会容忍的。其二，维护社会次序之稳定，在我们这样的社会制度里不会 出现揭竿而起的情况，但是如此规模巨大的受害主体很可能会自发的组织起来去为自己的 权利抗争，这不仅是社会稳定的需要，也严重威胁着执政党的最大利益。其三，维护各种 受保护的权利之间的平衡。对受害主体权利保护以及保证侵权主体的正常经营等权利之间 存在矛盾，对受害主体的无限保护很可能导致另外一些家庭的陷入困境。其四，节约司法 成本，也即节省社会成本，节省政府成本，合理的救济制度让纠纷尽快并且尽量以简单的 方式解决，这就涉及到成本问题。最后，是负担的公平性问题。即使损害在侵权主体，政 府，受害主体，第三人之间合理分担，达到成本最低，效益最优。法律对此的寻找过程中 要保证各种利益的和平性，或者是平衡，以确保制度设计的相对公正。 笔者在广泛阅读了有关大规模侵权的相关论著之后，认为在现今的时代背景下有充分 的理由支持大规模侵权的制度研究具有重要的意义。 首先正所谓“存在即有其合理性”的哲学论断，当今社会屡次发生的大范围的人身损 害事件，而受害主体的救济每每成为各界的关注焦点，尤其是在事件发生后，作为行使行 政职能的政府在其中做了很多的工作，对受害主体的及时赔偿和救济发挥了重要作用。但 是由此也引发了一系列的探讨，包括救济的途径，责任追究的模式，行政救济模式的合法 性依据以及侵权责任法的补偿性和惩罚性等等的矛盾冲突。因此可以说大规模侵权事件作 为一种社会现象逐渐成为社会的焦点，引起广泛的关注，在各种迷惑并存的情况下，作为 法治下的管理模式有必要这种社会现象进行深入的研究，即便研究的结论认为大规模侵权 仅仅是单个侵权模式的简单重复的一种集合，但是这也是一种认识上的推进，更何况大规 模侵权学术研究的必要性还不仅仅体现于此。 其次，大规模侵权事件尤其是存在巨大人身损害发生的大规模侵权事件中，如果事件 处理的不好或者处理的不及时都有可能引发大范围的社会骚动，这是从社会秩序的角度考 虑。同时从社会管理与被管理的情绪来考虑，加之在当今社会我们所提倡的“以人为本” 的理念，就必然要求我们在发生大规模侵权事件后要及时给予受害主体以救济，对生命权， 健康权以足够的重视和尊重，给生命以尊严。因此在这种情况下，就有必要探讨在发生大 规模侵权后采用何种救济途径才能迅速和有效的救济受害主体，同时也就就当然的需要对 大规模侵权的范围、内涵、特征救济途径、法律意义等等问题进行系统的专门的研究，以 为救济机制的提供前提条件。 第三，大规模侵权的破坏力和影响力，由于现代社会信息的发达，己不仅仅是表现在 对民众的人身权利的损害上，就是对于整个社会的秩序都存在强大的破坏力。由于在大规 模侵权行为发生后，涉及范围广，受害人数众多，社会影响大，现如今的司法资源的制度 体系显得捉襟见肘，力不从心【l5 1 。如果事件不能够被及时，公允的处理，则很可能会成 为极为危险的社会因素，威胁社会秩序的稳定与和谐，很可能让社会为此付出沉重的代价。 同时此类事件的处理涉及到多种利益或者说多重利益的权衡、取舍，其是否能够得到妥善 的处理则体现着相关制度设计的公允和价值之间的协调统一【l6 1 。换言之，这种制度设计 要实现的是正义、自由以及社会效率等价值观的平衡，因为这种制度设计也直接关系着对 社会生活价值观的引导，指引，甚至教育着社会公众的行为方式。我们期待着对每一次大 规模侵权事件处理和相关理论的研究都能够促进此类事件得到相对公允的处理结果和相 关制度设计的优化，进而推动完善的社会秩序的构建，因为每一个人都有可能成为此类案 件的受害者。 因此，笔者认为对大规模侵权的学术研究是有意义，是有着现实的法律价值和社会价 值的。同时也正如姚辉教授所提醒的一样，对大规模侵权的学术研究尤其也要重视有关制 度设计的目的，因为制度的目的将作为问题处理的原则贯穿在事件处理过程的始终，是行 为的指南，为行为提供方向。 四、关于大规模侵权可适用的现行法律盘点 就目前我国的法律体系以及对大规模侵权的理论研究的现状而言，大规模侵权尚不属 于一种特殊的侵权责任类型，更加没有专门调整大规模侵权的法律法规【i 。况且，目前 对大规模侵权作为一种新的类型的特殊侵权的妥当性还有待于进一步的论证，但是正如西 方一句法谚“法的生命在于运用”。在现今的法治环境下，大规模侵权案件的处理并非绝 对的无法可依，也不意味着法律对此没有调整依据。例如，在当下的法律体系中，有突 发事件应对法这样的行政法规范，有民事诉讼法这样的程序法规范，有侵权责任 法这样的实体法规范，还有产品质量法这样的经济法规范。从法的一般原理出发， 任何法律的制定并不是一蹴而就的，是需要现实的社会基础的，因此与其说立法者制定法 律，不如说是立法者将社会中需要的并早已显现的规则记录和整理下来，同样对大规模侵 权是否需要特别的立法以及所立之法的正当性和合理性笔者相信在社会需要之时必然会 确立。同时现行的侵权责任法中的一般规则，对大规模侵权的性质进行了一定的预见 性的规定，为应对大规模侵权及有关案件的处理也提供了基本的实体法根据【l 引。 在此有必要说明的是，再好的立法如果不加以实际的运用，就如同空中楼阁，如何以 现有的司法资源向大量的受害主体提供救济才是大规模侵权行为制度设计的重要出发点。 因此，在解决大规模侵权事件时，迫切需要的不是一味的高呼立法，相反则是对现行法律 的充分适用。而在法律适用过程中实体法要做的是将现行相关实体法之规定，具体化，并 在程序法定的过程中，确立认定的标准和尺度，为程序的有效推进提供一种路径和方向， 实现实体法与程序法的遥相呼应，相得益彰，从而彰显法律的价值和生命力。 第二部分大规模侵权特殊性不确定性探究 “事实上，处理大规模侵权的问题，最主要的就是要更好地去除这种侵权案件中的不 确定性，这也是导致法院普遍不予立案的重要原因。 【1 9 】尽管如此，大规模侵权中不确定 性的解决仍然是相对性，因为任何试图将大规模侵权事件的处理过程中的不确定性完全的 确定下来的想法都是不可能的，而本文对大规模侵权中不确定性的探讨仅希望能将这种不 确定性在可能的范围内通过某种制度上的设计将其减少或降低。因为只要在法律的范畴内 讨论大规模侵权，那么其中的不确定性就不可能完全去除，甚至可以说只要在法律的范畴 讨论大规模侵权那么它的不确定性便与生俱来的存在了。 一、大规模侵权不确定性与传统法律不确定性的关系 法律的确定性为行为提供保障，为法律后果的实现提供保障，维护法律制度的连续性， 使个体可以在现有的行为模式中自由选择，是私人自治的基础。法律确定性必不可少的是 制定有约束力的法律以及需要在全体社会成员中培育一种法律意识。法律的确定性在我国 已有重大进步但是每个适用法律的人都自然而然的按自己的方法处理案件，导致无法实现 判决的统一。因此法律本身所带有的不确定性局限的克服需要确定一套法律适用技术，使 法律适用者按照一定的方法适用法律【2 0 l 。因此可以说法律本身就是确定性与不确定性的 辩证统一。 正是由于法律本身所具有的不确定性，大规模侵权中的不确定性也就成为了不可避免 的问题。无论是从事件处理的法律程序需要相关法律来加以规范，还是从大规模侵权本身 是一个法律问题而不可避免的要受到相关法律牵连来看，大规模侵权中不确定性的存在具 有其必然性。大规模侵权的不确定性的确定化也必然要考虑到并且必然要受到法律本身确 定性和不确定性的影响。由于法律的确定性，我们则有研究大规模侵权确定性的必要，并 且给予了一个确定的平台。同样是由于法律的不确定性注定了本文的研究内容有其不可避 免的相对性，也注定了结果的相对性，即大规模侵权问题中不确定性的确定化的相对性。 法律的实施与适用实质上就是运行法律的过程，就是为纸质的法律赋予生命，变成活 的法律的过程，也就是将法律从不确定走向确定的过程。“如果不注重法律的运行，不关 心法律从一般到个案的转化，法律就是空的，成为简单的宣言性文件。” 2 1 “实施法律， 也就是要把法律从一种既定的、抽象的、一般的规范变成具体的、个案的，涉及每一个具 体案件解决的规范。 2 2 】在这种转化过程就是通过司法过程，调查并排除大量的非理性的、 偶然性的、推测性的因素，所以从这个角度而言，法律的实施与适用就是法律从不确定走 向确定的过程。这也就是在提醒我们无论大规模侵权中不确定性的相对性程度有多大，其 最终都会在个案的实际实施和运用中得到最终的确定。同时也提醒着我们任何理论研究的 最终价值将体现在实际运用当中。任何实体法的价值也必然要通过程序法的争议来实现， 大规模侵权中不确定性的确定化研究亦然如此。 “法律是天生的改良派，任何改革和制度更新都必须是渐进的，尤其要注意与现有制 度的衔接和配合，在这个意义上，法律的不确定性在某种角度上看还体现为对传统或习惯 的尊重和妥协。” 2 3 1 从某种角度上讲，确立大规模侵权中不确定性的确定化原则，也j 下是 对各种利益关系的权衡和多重价值的综合考量，是各种利益和价值的尊重和妥协。因为这 些利益和价值都在大规模侵权中有着重要的体现，都期待着对自身的尊重和给予公平的对 待，这种选择为现在的司法者在处理大规模侵权事件提供方向性的指引，有助于对大规模 侵权中不确定性的确定化，同时也必然对在后的行为起着引导性的作用。 正如法律的确定性与其不确定性像硬币的两个面，两者相伴而生一样，在法律范畴下 的大规模侵权也当然的具有其不确定性的方面也是必然的。本文试图对大规模侵权中不确 定性进行探索，尽量在现行的法律体系内降低不确定性的因素，但是也正因如此，大规模 侵权中不确定性的解决也只能是相对的减少或降低，也就是说大规模侵权中不确定性的解 决不可避免的具有相对性。 与此同时，大规模侵权的不确定性与传统法律的不确定性还有区别。例如大规模侵权 的不确定性相较于传统法律的不确定性更为具体，也就是说二者的不确定性的具体表现是 不一样的。大规模侵权的不确定性从某种角度上说是脱离不开传统法律也就是脱离不开传 统法律所具有的不确定性的，但是尽管如此大规模侵权的不确定性是相对更为可见的，更 为具体的。此外大规模侵权的不确定性在某种程度上通过适当的方法是可以确定下来的， 否则具体案件的处理将不堪设想。换句话说大规模侵权不确定性的确定化虽然具有相对性 但是在一定范围和情境下是可确定和可以避免的，但是传统法律的不确定性是天然的，不 可避免的。也正是基于此，也就有了研究大规模侵权的不确定性特点的必要和意义。 1 4 二、大规模侵权不确定性的具体体现 ( 一) 受害主体人数众多且具有不确定性 “受害人的多数性和复杂性，这是区别于普通侵权的重要特征之一，是识别大规模侵 权的重要标志。受害主体的多数性可能体现为涉及几百人、上万人甚至成百上千万人。受 害人的复杂性表现在直接受害人、间接受害人和潜在受害人等多层次上。”【2 4 j 受害人和非受害人的鉴别是不确定的，就引言中列举的康菲溢油事故可能引发的几类 诉讼为例可以看出可能涉及到的受害主体。因环境受到污染根据环境法提起的环境损害赔 偿诉讼的权利主体；财产损害赔偿诉讼中因利润损害赔偿诉讼中位于渤海湾的公司及其雇 员，以及因受到溢油事故的影响，渤海湾周边一定范围内的不动产价格下降而提起财产损 害赔偿诉讼的位于渤海湾的商业地产、住宅以及未开发土地的业主；人身损害赔偿诉讼中 由于康菲溢油事故导致的伤亡的工人，以油污和为清除油污污染所使用的有毒性物质可能 造成健康损害为由请求人身损害赔偿诉讼的渤海湾沿岸的居民，以自己在参加清污工作后 身体健康受到损害要求人身损害赔偿而提起的诉讼的参加清除油污行动的工作人员；由于 康菲溢油事故造成的渤海湾周边政府的财政收入的下降权利主体。 就上诉可能引发的诉讼而言，哪些权利主体是真正的受害主体，应当及时有效的给予 救济，哪些是非真正的受害主体而不应包含在救济的范围之内，其在一定标准下，确定受 害主体前面对整个大规模侵权事件是不确定的。“同时，还可能发生这样一种情况，即一 部分受害人可能在发现侵害原因和损害后果之间具有确定的法律上的因果联系之前已经 死亡，那么其近亲属是否也可以作为受害主体，要求赔偿和主张权利。”【2 5 】此外基于大规 模侵权事件侵权行为具有潜在性和长久的持续性，甚至还有可能在整个大规模侵权事件的 处理过程中乃至处理结束后，部分受害人仍没有发觉权利已经受到损害从而出现现实受害 人和潜在的受害人的情况。 受害主体数量的不确定，就上诉康菲溢油事故中受害主体，各类权利受侵害主体的数 量也是难以确定的。单就财产损害赔偿诉讼和人身损害赔偿诉讼中的受害主体就难以具体 化。在渤海湾周边的企业及其雇员或者个体鱼类养殖户等利润受到损害的赔偿中，有太多 的不确定性的因素，比如“周边”的概念的确定，是以距离来计算还是以企业的主营业务 来源是否主要来自于渤海湾作业，还是选择其他标准来判断，结果有很大的差异，不确定 性的存在不言而喻。而在人身损害赔偿诉讼中，生活在渤海湾附近因环境污染而身体受到 损害的居民如何确定，“附近”是一个模糊的概念，多大的距离算作附近，尤其是由于环 境污染受到损害的，这个“距离”更难以确定。其后果就是受害主体的