（民商法学专业论文）房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制.pdf

1 内容摘要 随着我国房地产市场的飞速发展，二手房买卖中的居间活动也越来越频繁。房屋买 卖居间人不断向专业化、职业化方向发展。在房屋买卖居间合同中由于双方当事人在信 息上的不对称，信息优势一方容易出现机会主义倾向，损害对方当事人的利益，也就是 所谓的道德风险问题。在信息优势相对化的情况下，道德风险的出现并不是单边的，任 何时间、 任何情形下， 具有信息优势的任何一方合同当事人都有机会主义的冲动。 因此， 房屋买卖居间合同中道德风险是双边的。实践中的案例越来越多地证实这一问题。针对 居间合同的立法，我国现有的合同法却假设只有居间人出现道德风险问题，因此在 合同权利义务设计上倾向性地对居间人设定更多的义务，加剧了双方当事人在信息、地 位上的不平等，有失合同法公平、公正的价值追求。对于房屋买卖居间合同中出现的双 边道德风险问题，要从合同法努力克服信息不对称，维护合同当事人利益公平的调整目 标出发，调整当事人间的权利义务关系，以实现当事人双方在信息、地位上的均衡。 本文主要分为四个部分。第一部分首先通过对居间合同法律构造的分析，指出居间 合同在居间报酬取得的不确定性和委托人给付义务的附条件性两个方面体现其特殊性。 进而在此基础上分析得出，在其他合同中也会出现的双边道德风险在居间合同显得尤为 突出并指出了居间合同中双边道德风险的表现。此部分的论述也将为后卫的展开奠定理 论基础。第二部分则是对我国居间有关立法不足的分析。在此部分主要是以我国合同 法第二十三章居间合同的规定为着眼点，从居间合同中双方当事人权利义务的架构上 指出现有立法的不足。在此部分的最后，还针对本文要讨论的房屋买卖居间领域的特别 法上的不足进行了简要的分析。第三部分是本文的重点之一，主要内容是将居间合同中 的双边道德风险问题具体化到房屋买卖居间领域，指出双边道德风险在房屋买卖居间领 域存在的主要样态。具体来说，在居间人一方就主要表现为居间人隐瞒重要事实或者提 供虚假信息促成委托人交易成立以获取居间报酬；在委托人一方则是在房屋买卖居间领 域愈发频繁的 “跳单” 现象和隐瞒或提供虚假信息骗取交易成功， 最终损害居间人利益。 第四部分是对上述房屋买卖居间合同领域存在的双边道德风险的法律规制，共分两个方 面展开，一方面是从立法上进行规制，另一方面则是从制度建设方面进行完善。在立法 上，主要是重在适应时代发展需求，摆正立法的理论取向，努力实现居间合同当事人双 2 方在权利义务上的对等。具体上是三大建议即明确居间人如实告知义务的范围、规定居 间人的积极调查义务和委托人的如实告知义务。制度上则从房屋买卖居间整个行业领域 出发，结合行业实际和发展需要，完善相关制度，从制度上对双边道德风险进行防范。 关键词：居间合同；信息不对称；双边道德风险；法律规制 1 abstract with the rapid development of the real estate market in china， the intermediate exercise of second-hand house trade become more frequent than before. housing intermediator is developing in the direction of specialization and professionalization. moral hazard in the performance of such contracts refer to the possible impairments of benefits done to one contractual party by the other， who takes advantage of the information asymmetry between the two parties. in the case of information asymmetry, moral hazard are not exclusively taken by one contractual party. at any time and under any circumstance, both parties have opportunities to utilize their advantages in the information asymmetry. this is what is called bilateral moral hazard. examples in practice is increasingly confirmed this issue. the contract law of the prc, based on the assumption that only the intermediator has the chance to materialize moral hazard, tendentiously imposes more obligations on the intermediator than on the client, intensifying the inequality in information and status possessed by the two parties, which violates principles of equality and justice respected by the contract law. in reality, clients are also capable of materializing moral risks in the performance of intermediary housing contract. in some cases, clients dishonest conducts in performing contracts can result in the impairment of intermediators benefits. to avoid the double moral hazard in the performance of intermediary housing sale contract, efforts should be made in eliminating the information asymmetry, maintaining the fairness in benefits distribution and ensuring the justice in stipulating legal rights and obligations of contractual parties. this article is divided into four parts. the first part indicates that the uncertainty of the payment and the payment obligation of the mandator is conditioned, this two aspects in contract of mediate, by analysis of the law construction of the contract of mediate which reflects the particularity. and then based on this analysis, it is concluded that the morality risk occurs in other contracts is more striking in contract of mediate and points out the presentation of double moral hazard in contract of mediate. the analysis of this part will provide the theoretical foundation for the following parts. the second part analyzes the deficiency of the related current laws about mediate. in this part, mainly based on the regulation of chapter twenty- three of the contract law, points out the deficiency of the related laws from the construction of clients right and obligation in contract of mediate. in 2 the end of this part, aimed at the deficiency of the special law of housing sale meditate which this article will discuss ,brief analysis is made. the third part is one of the key points in this article, the main content is concretize the bilateral morality risk in contract of meditate to housing sale meditate and points out that main modalities of the bilateral morality risk existed in housing sale mediate. to be specific, the intermediator hides important matter of facts or supports false information and urges mandator to make a deal in order to get the meditate payment ;for mandator, the phenomenon of “jump-bill” is more and more frequent in contract of meditate and hides or supports false information which damages intermediators interest finally. the forth part is the law regulation of bilateral morality risk existed in housing sale contract of meditate, divided into two parts: one part is to regulate from the legislation, the other part is to perfect from institution construction. in legislation, the key point is adapting to the need of times development, sets theoretical trend of legislation right and strives to fulfill the equity on right and obligation of the both parties of the contract of meditate. to be a specific, there are three suggestions that explicating the range of truthfully- inform obligation of mandator, ruling the positive investigation of mediator and the truthfully- inform obligation of mandator. in mechanism, from the whole field of the housing sale meditate, combined with the industry reality and need of development, related institutions should be perfected and the bilateral morality risk should be prevented from institution. key words: intermediate contract; information asymmetry; double moral hazard; law regulation 1 目录 引引 言言 . 1 1 一、居间合同的法律构造和双边道德风险一、居间合同的法律构造和双边道德风险. 2 2 （一）居间合同的法律构造 . 2 （二）居间合同中的双边道德风险 . 3 二、我国居间合同相关立法及不足二、我国居间合同相关立法及不足 . 6 6 （一）理论假设倾斜和规则设计失衡 . 6 （二）居间人如实告知义务范围不明确 . 7 三、双边道德风险在房屋买卖居间合同中的主三、双边道德风险在房屋买卖居间合同中的主要样态要样态及分析及分析 . 8 8 （一）居间人的道德风险 . 8 （二）委托人的道德风险 . 8 四、房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律四、房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制规制 . 1414 （一）立法规制 . 14 1.明确居间人如实告知义务的范围 . 15 2.设置居间人的积极调查义务 . 17 3.规定委托人的如实告知义务 . 19 （二）制度规制 . 19 1.严格市场准入制度 . 19 2.强化行业协会的作用 . 21 3.建立房地产中介行业责任险制度 . 21 结结 语语 . 2121 参考文献参考文献 . 2323 致致 谢谢 . 2525 房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制 1 引 言 居间合同在合同法领域少有人研究，系统、深入地高水平研究更是稀少，但司法实 践中的运用却争议颇多。理论上的沉寂并未阻止居间这一商业服务的兴旺发展。房屋买 卖居间作为居间活动中的一种具体形式，在我国房地产市场高速发展的大背景下而繁荣 起来。 随之而来的就是房屋买卖居间合同纠纷的不断增多。 2011 年 11 月 20 日最高人民 法院发布的第一批指导案例中就有一个房屋买卖居间合同的案例，足见此类案件在司法 实践中的争议之大。此案例要解决的是委托人一方出现“跳单”这类道德风险时的法律 规制问题。以该案例为典型，实践中出现“跳单”现象的案例多是以作为居间人的房屋 中介机构败诉为结局。理论界也多站在委托人的角度讨论居间人的义务和责任，而少有 学者综合考虑双方当事人在此居间合同中的权利义务关系。殊不知，在任何合同中，任 何一方都可能因为信息不对称、双方地位不平等出现道德风险。而现有的法律法规和理 论研究多侧重于对居间人义务和责任的限定，居间人由此将承担更大的交易风险，使其 在居间合同中的法律地位不平等。进而言之，在现有法律体系下研究房屋买卖居间合同 中存在的道德风险并进而提出一些规制意见具有较大的理论意义和实践价值。 在现有的资料中，对房屋买卖居间合同中居间人道德风险的研究比较多，但往往忽 视了对委托人道德风险的防范。本文本着合同平等、公平、公正的价值追求，全面分析 房屋买卖居间合同中当事人的权利义务关系，重点分析和防范委托人出现的以“跳单” 现象为典型的道德风险，以求能够提出对现有法律体系和相关制度改进的建议，最终从 法律和制度上尽可能地实现双方当事人信息、地位上的（相对）均衡。因此，从全文来 看，对委托人道德风险的法律规制将是本文的重点和创新点。 本文主要采用案例分析法、比较研究法等法学研究方法，在对基础理论进行分析的 基础上，针对现有的房屋买卖居间合同案例，指出司法实践中的审判分歧，并进而提出 笔者自己的一些看法。在对房屋买卖居间合同中双边道德风险进行分析后，借鉴美国等 国现今立法和制度上的经验，吸取一些好的建议来完善我国相关立法和制度。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、居间合同的法律构造和双边道德风险 （一）居间合同的法律构造 我国合同法共计二十三章四百二十八条，规定了十五种有名合同。居间合同作 为合同法上最后一种合同类型，只有仅仅的四个条文来架构其法律规则，可见居间 合同在合同法上地位卑微。从合同类型来看，居间合同是一种典型的提供劳务合同，是 以居间人提供的一定劳务或者服务为合同标的的。 1相较于其他劳务合同来说， 居间合同 作为一种双务、有偿劳务合同并没有明显的特征以区别于其他劳务性合同。但是，深入 探究居间合同的实质和双方当事人的权利义务关系就会发现，居间合同在规则构造上有 着自己的特性，主要体现在两个方面即居间人报酬取得的不确定性和和委托人给付义务 的附条件性。 第一，居间合同中居间人居间报酬取得的不确定性。关于居间报酬的取得问题，规 定在 合同法 第四百二十七条中， 即 “居间人未促成合同成立的， 不得要求支付报酬” 。 从这一条的规定来看，居间人取得居间报酬的条件就在于自身的居间服务促成委托人与 第三人订立合同。申言之，居间人居间报酬请求权的取得是以结果为取向的。这一结果 的出现与否由委托人与第三人决定，因此属于外在于居间人的可变因素。合同的成立是 一个不断磋商的过程，在这一过程中居间人报酬请求权就一直处于不确定状态直到合同 成立或合同谈判破裂。这就决定了居间人在居间合同中报酬请求权的不确定性，这一特 征最能体现居间合同的特殊性，也是实践中居间合同利益纠纷的诉争焦点。 第二，居间合同委托人给付义务的附条件性。与其他提供劳务或者服务的有偿合 同一样，居间合同中也规定了居间人的报酬请求权。我国合同法第四百二十六条对 此作了明确地规定。 2我国合同法在其他各类有偿劳务合同中都规定了当事人的报酬 请求权，例如雇佣合同中的受雇人、有偿委托中的委托人、承揽合同中的承揽人以及行 纪合同中行纪人，都有按照合同约定请求给付报酬的权利。对比其他劳务性合同中的报 酬请求权而言，居间合同报酬请求权的特殊性在于，居间合同虽然为双务有偿合同，但 1李少伟主编： 民法学教程 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 551 页。 2我国合同法第四百二十六条规定： “居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没 有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订 立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 ” 房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制 3 双方的权利义务并不是完全对等的，居间人的报告义务是无条件的，而委托人的给付义 务是附条件的。 3 在债务关系中，给付往往具有双重意义，有时是针对给付行为而言， 有时是针对给付效果而言。 4根据上述我国合同法第四百二十七条的规定可以看出， 在居间合债权债务关系结构中，委托人报酬给付义务是针对居间人的给付（报告缔约机 会或者媒介服务）效果（促成缔约）而言的。故委托人的给付居间报酬的义务的生效是 以居间人促成缔约为前提，是附条件的法律行为。 5 对于委托人给付义务所附条件的性质，主要有两种立法例。一种立法例认为，委托 人给付义务所附条件为停止条件。 德国民法典就采此立法例。 6另一种立法例则规定 此条件既可以是停止条件，也可以是解除条件。采此立法例的有意大利民法典和我 国澳门地区的澳门商法典 。 7我国合同法第四百二十六条未明确规定委托人给付 义务所附条件的性质如何，但根据此条将“居间人促成合同成立”作为请求居间报酬的 条件，并结合第四百二十七条的规定，按照字义解释原则应该理解为我国合同法将 委托人给付义务所附条件限定为停止条件。 （二）居间合同中的双边道德风险 道德风险（moral hazard）亦称道德危机，其作为一个经济哲学范畴的概念最早是 由 20 世纪 80 年代西方经济学家提出的，即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身 效用的同时做出不利于他人的行动。” 8或者说是：当缔约一方不完全承担风险后果时所 采取的追求自身效用最大化的自私行为。其实亚当斯密早在 1776 年出版的国富论 一书中意识到道德风险问题，但未使用道德风险一词。他在书中指出企业中的管理者和 投资者由于目标不一致可能会产生不同的行为策略。道德风险一词最终是在学者研究保 3税兵： “居间合同中的双边道德风险以跳单现象为例” ， 法学 ，2011 年第 11 期，第 87 页。 4王泽鉴： 民法学说与判例研究（第四册） ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 96 页。 5同前注3，第 87 页。 6德国民法典第 652 条第 1 款规定： “某人就报告订立合同的机会或者充当合同的媒介，约定支付居间佣金的，仅 在合同因该报告或者居间人的媒介而成立时，约定支付居间佣金的人才有义务支付佣金。合同系附停止条件而订立 的，仅在条件成就时，才能请求支付居间佣金。 ” 杜景林、卢谌： 德国民法典评注(总则债法物权) ，北京：法律 出版社，2011 年版，第 370 页。 7意大利民法典第 1757 条规定： “契约附停止条件的，在条件发生时产生报酬请求权。契约附解除条件的，即使 条件未出现也享有报酬权。 ”费安玲等译： 意大利民法典 ，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 419 页。 澳 门商法典第七百一十一条规定： “一、如合同附有停止条件，于该条件成就时取得佣金权。二、如合同附有解除条 件，佣金权不受该条件之成就影响。 ”中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编： 澳门商法典 ，北 京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 211 页。 8约翰伊特韦尔，默里米尔盖特，彼得纽曼:新帕尔格雷夫经济学大辞典第 3 卷“道德风险(moral hazard)” 词条，北京：经济科学出版社，1992 年中文版，第 588 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 险合同时提出的一个概念。道德风险（moral hazard）这一术语最初是在国外的保险行 业中使用，随着理论研究的发展，国外学者主要在经济学领域借助数学模型开展对经济 活动中道德风险问题的定量研究。随着我国经济发展和国外理论的引进，国内学者逐渐 接受和利用这一术语进行研究，主要集中于保险、风险投资、企业管理、物流等领域。 从主体上看，道德风险问题主要发生在具有交易关系的双方之间。“一般地，市场上将 交易的双方中拥有私人信息的一方称为代理人，而另一方称为委托人。由于信 息不对称的存在，在双方签订契约后，代理人很可能会利用自己的信息优势产生侵犯委 托人利益的行为，这种行为就被称为道德风险行为。” 9 总的来说，信息不对称是形成双边道德风险的根本原因。 10从权利义务架构来看， 居间合同中居间人的主要义务是如实报告缔约机会或者提供媒介服务，委托人的义务是 给付居间报酬。二者的义务虽然是相互的，但是存在着一个时间差。因此，在谈论居间 合同中存在的道德风险时就应该按照时间轴来分析，以居间人提供居间服务为分界点。 1.居间人的道德风险 在提供居间服务之前，居间人掌握着缔约信息，对于苦于寻求缔约机会或难以与对 方缔约成功的委托人来说处于优势地位。在专业性比较强的领域，这种优势地位更为明 显，例如本文讨论的房屋买卖居间领域。在有偿居间服务中，居间人以追求经济利益为 目的，必然尽全力促使委托人与第三人缔约成功。委托人关心的是交易的成败，居间人 关心的则是能否拿到报酬。虽然居间人为了取得报酬不得不关心交易成败，但作为一个 理性经济人和局外第三人，居间人为了追求自身利益完全可能会故意隐瞒与订立合同有 关的重要事实或者提供虚假情况，不择手段促成委托人交易成功，损害委托人的利益， 实践中的也大量存在这样的案例。由于在信息、技术、资源等方面的劣势，委托人往往 难以防范居间人在这方面的风险。基于这样的考虑，我国合同法第四百二十五条第 二款作出了明确规定。这就是居间合同中居间人的道德风险所在。从合同法的立法 来看，立法者是注意到了居间人的这种道德风险的。所以在合同法 “居间合同”一 章中不仅对居间人的如实报告义务以及违反此种义务的法律责任作了了明确规定，对于 9周娟：“双重道德风险下房地产中介佣金制度选择研究”，大连理工大学硕士学位论文，2009 年，第 5 页。 10殷林森、胡文伟、李湛：“创业投资双边道德风险研究前沿与思路探讨”，外国经济与管理，2007 年 6 月第 29 卷第 6 期，第 36 页。 房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制 5 居间人报酬请求权的取得和居间费用的请求作了规定。对于居间人这一方的道德风险， 大多数国家的合同立法上都有所规定。 2委托人的道德风险 在提供缔约信息或者媒介服务后，居间人就已经开始积极履行义务，此时委托人享 受着居间人的居间服务带来的便利。此时，作为交易之外的单独主体的居间人基本上就 被排除在委托人与第三人的交易之外。按照合同法的规定，居间人的报酬请求权以 委托人与第三人缔约成功为条件，这一权利期待就随着委托人缔约意愿和第三人的意志 而摇摆。但是委托人如何利用缔约信息、怎样进行合同磋商、是否订立合同都由委托人 自身意愿和相对人的意志来决定，居间人并不能左右。在报告居间中，这种情形显得尤 为明显。这样就使得居间人从合同中的主动者转为被动者。此时的委托人处于信息和地 位上的优势。委托人为了规避自身义务即给付居间报酬的义务，会出现恶意不缔约或者 利用居间人信息私下与第三人交易的机会主义倾向。实践中这样的案例越来越多。这也 从一个侧面反映出委托人道德风险的可能性。 在居间合同中，委托人既可以是缔约信息需求方，也可以是缔约信息的供给方。在 委托人是缔约信息供给方时，其对于缔约信息最了解，相对于居间人具有明显的优势。 在居间人难以获取这些信息的前提下，委托人为了交易成功很可能隐瞒对自己不利的信 息以促成缔约。这对于交易相对人而言则存在欺诈。在相对人撤销合同的情况下，居间 人将面临无法取得居间报酬的风险。此时则让居间人处于和委托人一起承担委托人因欺 诈理应承担的法律风险的境地。这也是委托人可能出现的道德风险之一。 总而言之，在信息不对称相对化的情形下，委托人和居间人分阶段和领域地处于信 息优势地位。为了自身利益，自私的交易主体都可能出现损人利己的冲动。根本上讲， 信息不对称和由此产生的道德风险是合同法要面对的重要难题，在其他合同中也会存 在。这一难题的解决与否关系到合同法平等、自由的价值追求是否能够得到实现。从居 间合同的价值和内容上讲，居间合同本身就是信息不对称的产物。居间人就是利用自己 在缔约信息和专业技能上的优势获取报酬和存在的价值。所以居间合同中居间人的道德 风险就显得更加明显，立法上也进行了明确的规定。但鉴于居间合同上述特殊的法律构 造，使得居间合同中委托人出现道德风险的可能性也难以为立法和司法实践所忽视。所 西南政法大学硕士学位论文 6 以，对居间合同中双边道德风险的研究显得必要和迫切。 二、我国居间合同相关立法及不足 （一）理论假设倾斜和规则设计失衡 我国合同法分则第二十三章共计四个条文对居间合同进行了规定。从第四百二 十四条到第四百二十七条依次是对居间合同的定义、居间人如实报告义务以及违反此义 务的法律责任、居间人报酬请求权、居间人未促成合同成立的处理的规定。这四个条文 里对居间人的义务和权利进行了明确规定。上文已经指出，相对与委托人而言，居间人 的机会主义倾向更为明显，出现道德风险的可能性更大，法律条文上的规定就可以看出 立法者对居间人道德风险的认识。基于这样的认识，我国合同法在对居间合同进行 规则设计时就假设居间合同中的道德风险纯粹是由居间人滥用信息优势引起的。上述四 个条文就都站在委托人的立场为居间人设定权利和义务。从合同法有关居间人如实 告知义务规则、居间报酬减损规则、居间报酬附条件规则中可以看出这种理论假设，从 而给予委托人倾斜性保护。这不能不给人过犹不及的感觉。事实上，在居间这一服务在 具体领域的使用过程中，这一感觉愈发明显。 从合同法对居间合同的立法取向来看，上述法条规定更倾向于居间合同中的民 事居间，缺乏对商事居间双方当事人利益平衡的设计。从理论上讲，不可能存在完美的 合同，能够保证合同双方当事人在信息、地位等各方面的均衡。任何合同都存在双方在 信息、地位和利益上的博弈。在合同当事人的各种力量对比中，信息对称是实现合同平 等价值的基本要求。由于我国采取的是民商合一的立法体制，在居间合同中没有区分民 事居间和商事居间而异其规定。因此，在立法上对于居间这种从商业交易中发展出来的 商业服务形式没有予以应由的注意。相对于商事居间，民事居间中的居间人往往并不以 居间活动为业，不需要具备从事居间的专门技能，从事居间活动的成本较低。在委托人 出现道德风险的情况下遭受的损害较小。 而且这种居间活动范围小， 多局限于报告居间， 不具有广泛性和普遍性。在市场经济条件下，职业更加细分，居间往往作为商业组织和 职业存在。在服务业发达的当今社会，居间服务应用范围越来越大。 合同法作为规 范居间活动的基本规范，理应体现这种趋势，在规则设计对居间合同中双方利益进行均 房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制 7 衡保护，体现居间活动的价值。而这恰恰是我国合同法对居间立法上最大的不足。 在委托人出现道德风险侵犯居间人利益的案例不断增多的背景下，不得不引起我们进行 反思。 对比国外立法和实践更能体现我国立法上的上述不足。 瑞士债法第 418(g)条明确规 定： “代理人有权对在代理期间其居间的或者缔结的全部商业交易，取得居间合同规定 的或者习惯上的或者当事人约定的佣金。没有相反的书面约定时，委托人在代理期间与 代理人取得的顾客所达成的交易，即使代理人未参与该交易，代理人也有权收取佣金。 ” 11我国台湾地区的司法判例上也有关于“跳单”的说明。台湾“最高法院”1996 年台上 字第二九二九号判例就对此有明确指示： “媒介居间人固以契约因其媒介而成立时为限， 始得请求报酬。但委托人为避免报酬之支付，故意拒绝订立该媒介就绪之契约，而且由 自己与相对人订立同一内容之契约者，依诚实信用原则，仍应支付报酬。又委托人虽得 随时终止居间契约， 然契约之终止， 究不应加以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之， 否则仍应支付报酬。 ” 12台湾“最高法院”作为台湾地区的最高司法机构，其判例对于台 湾地区的司法实践具有相当的指导作用，影响很大，因此上述判例说明代表了台湾地区 司法实践的主流。 （二）居间人如实告知义务范围不明确 上文指出居间人的道德风险主要体现在违反如实告知义务，提供虚假信息欺诈委托 人不当获取居间报酬。但对于如实告知义务的范围却没有确定。易言之，究竟隐瞒哪些 重要信息不能取得报酬请求权。对此我国合同法第四百二十五条没有规定，理论和 实务界也一直没有定论。不同于其他合同的是，告知义务并不是居间人的附随义务而是 其主合同义务。因此，法律对居间人告知义务的要求更加严格。居间人告知义务的履行 关乎重大，对于委托人而言则影响与第三人缔约的成败，对于居间人而言则是能否获得 居间报酬，而居间报酬则是居间人从事居间活动的唯一利益冲动。如实告知义务范围的 界定，一方面可以进一步明确居间人的义务，另一方面也利于委托人利益的保护。 此外，在本文所要探讨的房屋买卖居间领域也有一些专门的法律法规和行政规章， 11注：在一些国家的民法上没有居间合同概念，而是统一使用委托合同一词。此处所说的“代理人”等同于我国合同 法上的“居间人” 。 12邱聪智： 新订债法各论 （中） ，北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 236 页 西南政法大学硕士学位论文 8 比如中华人民共和国城市房地产管理法 、 经纪人人管理办法 、 房地产经纪管理办 法等。这些法律法规和行政规章对于规范房屋买卖领域的居间活动具有重要意义，初 步建立了我国房屋买卖居间领域的立法体系。但由于这些立法多是针对作为居间人一方 的房屋买卖中介结构和其从业人员，且从法律效力层级上看多是些行政性规范。因此普 遍存在着立法层级较低，缺乏系统性和可操作性等不足，难以解决和应对房屋买卖居间 活动中的双边道德风险。 三、双边道德风险在房屋买卖居间合同中的主要样态及分析 上文已经对居间合同中道德风险产生的根源进行了探究，也对委托人和居间人存在 的双边道德风险进行了分析。本文将在下面的部分对房屋买卖居间合同中道德风险的主 要样态进行分析。此处要予以说明的是，我国房地产市场上，新商品是由开发商或者开 发商委托的机构进行买卖，二手房（学理上多称为存量房）则主要通过居间人（通常是 房屋中介机构）进行买卖。因此，本文所说的房屋买卖是指二手房的买卖。 （一）居间人的道德风险 在房屋买卖居间合同中， 居间人的道德风险主要表现在隐瞒有关缔约信息或者提供 虚假信息欺诈委托人从而获取居间报酬。这也是是房屋买卖居间合同司法实践中最容易 发生、最常见的纠纷类型。对于这个问题，我国合同法第四百二十五条第二款有明 确规定： “居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人 利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 ”对于这类纠纷，司法实践上的 分歧不大，主要难题在于如实告知义务信息范围的确定上。对此问题，下文将专门予以 阐述。 （二）委托人的道德风险 1.委托人“跳单” 前文已经指出，居间合同中委托人的道德风险就是恶意缔约或者绕开居间人私下缔 约，恶意逃避给付居间报酬的义务。在讨论房屋买卖居间合同中委托人道德风险之前先 房屋买卖居间合同中双边道德风险的法律规制 9 了解一下二手房中介买卖中的一些基本情况。在二手房中介买卖中，房屋有关信息称为 房源信息。房源信息在占有上分为独占和公开两种。就我国房地产中介市场来看，绝大 多数房源信息都是公开的，这样有利于提高交易的成功率。同一房源信息往往被多家房 屋中介结构掌握。委托人（往往是买房人）在签订房屋买卖居间合同（实践中往往被称 为委托代理协议）并获取房源信息乃至接受居间服务后，私下擅自与对方交易进行交易 或者与针对此房屋另行委托他人提供居间服务。 这就是所谓的 “跳单” 现象， 也称为 “跳 中介” 。 （1）理论界对“跳单”的疑虑 学术界存在两种不同的处理意见，一种意见是按照条件构成来处理，另一种则是按 照违约构成来处理。第一种意见所谓的条件构成，是指将利用了居间人提供的信息并通 过居间人的居间撮合缔结房屋买卖合同的行为看作支付居间报酬的条件，如果委托人绕 开居间人私下或者通过另一个居间人与相对人缔结房屋买卖合同，客观上不当地阻碍了 条件的成就，于是拟制条件已经成就，委托人需要支付报酬。这种意见的主要法律依据 就是我国合同法第四十五条对附条件合同的规定。此外，某些地方的地方规章中采 纳了这种观点。 13第二种意见的违约构成则将上述行为界定为违约行为，承担由此造成 的违约责任。 对于第一种观点，笔者看来是不成立的。按照此观点看来，其认为的“不当地阻碍 了条件的成就”就意味着委托人本可与第三人签订买卖协议却故意不签订，从而恶意导 致居间人报酬请求权的不成就。这一论断的理论前提就是委托人负有与第三人签订合同 的缔约义务，而这明显违背了合同法缔约自由的精神。相比较而言，第二种观点更为可 取。下文将对此观点进行详细阐述。 （2）司法实践中对“跳单”问题的不同做法 实践中的“跳单”案例很多，不同的法院有着不同的判决。例如北京市第二中级人 民法院审理的 “耿薇与北京华宸巢业房地产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案” 一案中， 委托人耿薇委托北京华宸巢业房地产经纪有限公司为其提供房源信息并在多次实地看 房后对居间人提供的一处房屋产生购房意向，但委托人耿薇为了逃避给付居间报酬，避 13本溪市房地产中介服务管理办法第 25 条就明确规定： “已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务 费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。 ” 西南政法大学硕士学位论文 10 开居间人私自与房主交易并完成房屋过户。在案件审理中，居间人北京华宸巢业房地产 经纪有限公司要求委托人耿薇按照客户服务确认书中的约定支付违约金。受理此案 的北京市第二中级人民法院认为： “客户服务确认书是房地产公司与耿薇的真实意思表 示，内容不违反法律、行政法规的规定，属合法有效。客户服务确认书明确约定耿薇如 与房地产公司曾介绍的房东在签订本确认书后的一年内无论以何种方式及任何价格私 下成交， 耿薇应按成交价格的 2.5%向房地产公司支付违约金。 现耿薇未经房地产公司许 可，在和房地产公司签订客户服务确认书后短短数日，私下经其他房屋经纪公司购买该 房并实际过户，耿薇的行为构