（民商法学专业论文）承包商就工期延展增加费用索赔的法律问题研究.pdf

l e g a lm a t t e rr e s e a r c ho nt h ec o n t r a c t o r c l a i mf o rt h ei n c r e a s ee x p e n s ew h e n c o n s t r u c t i o n d e l a y at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y w ux u a n s h a n s u p e r v i s e dby：supervisedb y s h ij i a n h u i l a ws c h o o l so u t h e a s tu n i v e r s i t y a p r i l2 0 1 0 1 1 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 日期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名导师签 i i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 】： 第一章问题的提出1 第一节工期延展与承包商索赔2 第二节工期延展承包商索赔研究现状3 第三节承包商索赔的主要法律问题6 第二章承包商工期延展索赔情形8 第一节可归责于业主的工期延展8 第二节可归责于双方的工期延展1 2 第三节不可归责于双方的工期延展1 5 第三章、承包商工期延展索赔的法律依据2 0 第一节依迟延履行请求损害赔偿的法律依据2 0 第二节依定作人未履行协力义务请求赔偿的法律依据2 5 第三节依承揽报酬请求损害赔偿的法律依据2 8 第四节依情事变更原则请求增加给付的法律依据3 0 第四章、承包商工期延展索赔的范围和原则3 5 第一节承包商工期延展索赔的范围3 5 第二节对于工期延展索赔的原则3 6 第三节承包商就工期延展索赔的具体规范3 8 结语4 7 致谢4 8 参考文献4 9 作者简介5 2 i i i 摘要 摘要 在承包合同执行的过程中，一些规模大、工期长、结构复杂的工程项目，在 施工过程中容易受到外界各种因素的干扰。其中包括水文气象、地质条件的变化、 规划及设计的变更以及其他的人为因素等，这些因素可能造成工程不能够按照合 同工期按时完成。因此，工期延误在在某种程度上是不可避免的。由于承包商承 揽一项工程的成本，除了与工程项目及其数量有直接关系以外，也与工期的长短 息息相关。因此，如果工期延长，势必造成承包商成本的增加。 然而，在工程施工的过程中，造成工期延展的原因十分复杂，有可归责于业 主的原因，有可归责于承包商的原因，也有不可归责于双方的原因，还有可归责 于双方的原因，等等。那么，在何种情况下，不可归责与承包商? 并且，在此种 工期延长的情况下，承包商可以向业主求偿何种费用? 其请求权的法律依据如何 确定? 本文试图结合相关案例对这些问题进行一些粗浅的探讨。 在本文第一章中，笔者分析了现实中，工期延展的产生必然会造成承包商成 本增加，并且分析了国内外的研究现状。从而提炼出，在现实中，承包商索赔困 难的三个主要问题。 在本文第二章中，笔者主要探讨在何种情况下，承包商可以求偿。根据不同 的工期延展原因和因此而产生的损害赔偿范围的不同，将承包商可以寻求损害赔 偿的工期延展情况分为三个大类：可归责于业主的原因造成工期延误；不可归责 于双方的原因所造成的工期延误；可归责于双方的原因造成的工期延误。 在本文第三章中，也是本文的难点，就是从民法理论出发，探讨承包商在向 业主要求就工期延展所增加的费用要求赔偿时，其究竟是依法律上何种依据来支 持其诉求。 最后，在本文第四章中，就工期延展的不同情况的索赔，结合国际上的相关 判例，作具体的分类描述。 关键词：工期延展工程索赔请求权基础 a b s t r a c t a b s t r a c t i i lt 1 1 ec o n t r a c tp r o c e s s ，s o m el a r g es c a l e ，d u r a t i o na n ds t r u c t u r ec o m p l e xp r o j e c t s i nt h ec o n s t r u c t i o no fan u m b e ro ff a c t o r st h a ta r ev u l n e r a b l et oi n t e r f e r e n c e 舶m t l l e o u t s i d e w o r l d i n c l u d i n gh y d r o m e t e o r o l o g i c a l ，g e o l o g i c a lc o n d i t i o n s ，p l a n n i n ga n d d e s i g no fo t h e rh u m a nf a c t o r s ，a n ds oo n ，t h e s ef a c t o r sm a yb ec a u s i n ga p r o j e c t c a n n o tb ec o m p l e t e do ns c h e d u l ei na c c o r d a n c ew i t ht h ec o n t r a c td u r a t i o n t h e r e f o r e ， i nt h ep e r i o di na w a y t h a ti si n e v i t a b l e a sar e s u l to ft h e c o n t r a c t o rt ot h ec o n t r a c t o r ， t h ec o s to fa p r o j e c ta n dp r o j e c ti t e ma n dq u a n t i t yt ob ed i r e c t l yr e l a t e dt ot h eo u t s i d e a n dt i m el i m i tf o rt h el e n g t ho ft h ep r o j e c t t h e r e f o r e ，i f y o ue x t e n dt h et i m el i m i t ，t h e r e s u l t so ft h ec o n t r a c t o r sc o s ti n c r e a s e s h o w e v e r , i nt h ec o u r s eo fc o n s t r u c t i o n ，r e s u l t i n gi nad u r a t i o no fc o n t r i b u t i n g ，t o t h ec a u s eo ft h ei m p u t a t i v et ot h eo w n e r s ，t h e i m p u t a t i v et ot h ec o n t r a c t o ra n di sn o t t h ec a u s eo fb o t hs i d e si nt h ei m p u t a t i v e ，a l s oh a sar e a s o nf o rt h et w os i d e so f t h e i m p u t a t i v e ，a n ds 0o n i nw h i c hc a s e ，t h ec o n t r a c t o r sc a na p p r e c i a t et h ec l a i m sf r o m t h eo w n e r so fw h a tt y p eo f e x p e n s ec l a i m st h el e g a lb a s i sf o rh o wt od e t e r m i n e ? t h i s a r t i c l ea t t e m p t st oc o m b i n er e l a t e dc a s e so nt h e s ei s s u e ss o m e s u p e r f i c i a ld i s c u s s i o n i nt h i sa r t i c l e ，t h ef i r s tc h a p t e ro ft h et r i l o g ya n a l y s i sh a de x t e n d e dt h ed u r a t i o ni s b o u n dt ol e a dt ot h ef o r m a t i o no ft h ec o n t r a c t o r sc o s t sr i s ea n dt h ea n a l y s i so ft h e c u r r e n tr e s e a r c hs i t u a t i o na th o m ea n da b r o a d t h u se x t r a c t e df r o m ，i nr e a l i t y , c o n t r a c t o r sc l a i md i f f i c u l to ft h et h r e em a i n p r o b l e m s i nt h i sa r t i c l e ，t h es e c o n dc h a p t e ro ft h et r i l o g y , o fi nw h i c hc a s e ，t h ec o n t r a c t o r c a nc l a i m d e p e n d i n go nt h ee x t e n s i o no ft h ed u r a t i o no ft h ec a u s e sa n dr e s u l t i n g d a m a g e sr a n g ea r ec o n t r a c t o r sc a ns e e kd a m a g e st oe x t e n dt h ed u r a t i o no ft h e c o n d i t i o n si sd i v i d e di n t ot h r e eb r o a dc a t e g o r i e s ：i m p u t a t i v et oo w n e r so fc o c o a c a u s e d e l a y ；d on o ti m p u t a t i v et ot h ec a u s eo fb o t ht h ed e l a yc a u s e db yt h e ；t h et w os i d e s c a nb ei m p u t a t i v et ot h ec a u s eo ft h ed e l a y t h et h i r dc h a p t e ro ft h i sa r t i c l e , i ti sa l s ot h ed i f f i c u l t yo ft h i sa r t i c l e a n dt h a ti s t h et h e o r yo fc i v i ll a wf r o m r e v i e w i n gc o n t r a c t o r si st oe x t e n dt h et i m el i m i tr e q u i r e d a l li n c r e a s ei nt h ec o s to f c l a i m s ，i ti sa c c o r d i n gt ot h el e g a lb a s i so nw h i c ht os u p p o r t t h e i rd e m a n d s f i n a l l y , i nc h a p t e rf o u ro ft h i sa r t i c l e ，t h ed u r a t i o no ft h ec l a i mf o rd i f f e r e n t c a s e s ，m a d eas p e c i f i cd e s c r i p t i o no ft h ec l a s s i f i c a t i o n k e y w o r d ：c o n s t r u c t i o nd e l a y ；c o n s t r u c t i o nc l a i m ；t h ec l a i mb a s i c i l 第一章问题的提j l j 第一章问题的提出 第一节工期延展与承包商索赔 在工程界中，许多实务经验都验证了一句谚语：“时间就是会钱”。一般施 工工程都需要大量资本、人工、材料和设备等，任何施工工程的延展，必然会使 工程的施作成本增加。对于承包商而言，工程持续越久，相应的管理费、通常支 出费用、劳工工资、材料费用等会随之增加，并且很可能因为工期延展而丧失投 标新工程的机会。基于以上经济利益的考量，工期延展为工程实务上主要争议之 一。 一、工期的界定 工程期限，实务上又称工期或者完工期限。工期有广义和狭义之分，最广 义的工程期限，系泛指工程定位使用的规划、工程设计、工程施工、以及装修设 计施工等p l j 阶段的总期问；广义的工期，乃指建筑管理机关依据营建法舰，对建 筑物所为的施j 管理期间；狭义的工期系指业主与承包商于营建工程契约中所约 定承包商完成工程所需的时问。 本文讨论的工期，采用狭义工期的定义，因为狭义的工期系针对个别工程 契约中业主与承包商约定的工程期限，而主办机关与承包商间工程迟延争议则为 本文探讨的范围，至于最广义与广义两种意义的工程期限，系分别着重在业主的 投资经营计划、行政机关施工管理事项，这些非本文探讨的重点。 工程契约中均会约定工程的履行期限，此即工期。多数的工程契约中将工 期天数规定为契约要素之一，且关于工期的规定在工程契约条文排序上，向来被 排在前列，其重要性不言而喻。 实务中的工期确定是通过工程合同文件中规定的从工程丌工到工程竣工的 时间，工程丌工同期根据每个具体合同条件规定的不同而异。一般来说，开工日 期是指承包商受n i k 主丌工通知的h 期。合同规定的“竣工同期”是投标书附录 规定的竣： 时间加上按合同规定承包商有理由延长的工期。 第一章问题的提j i ； 二、工期延展 一、l 7 可】工= j k 工程的特性决定了工期延展在实务上是经常发生的。施工合同大多施工期问 长、工作物独特、受工地地址的影响、受天气等自然因素影响大、高度专业化 分工、且风险大。因而，从某种程度上看工期延误是不可避免的。 一般而言，工期延展即足指工程实施过程中任何一项或多项工作实际完工同 期迟于计划规定的完工f 期，从而可能导致整个合同工期的延长。此定义从字面 意思上看，对于业主而言并无不妥之处，承包商只须在期限内完工，不影响业主 的计划使用用途即可，原则上业主即无工期延展损害可言。但该定义对于承包商 的保护有欠周全。承包商实际上由于工期延展而说的损失也十分普遍。因此，英 美法系学者对于工期延展的概念多采取广义的概念，将工程逾期定义为：“因预 期以外的原因，导致工程计划的某部分或未执行”，而非仅指整个工程的完工迟 延。此定义对于承包商而言保护比较周全，并且符合公平合理原则，本论文也从 此定义。 三、承包商索赔 工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规 定的义务而遭受损失时，向另一方提出索赔要求的行为。然而，在工程索赔的实 践中，由于建筑市场一直是买方市场，使得业主与承包商地位实际不同，因此， 业主提出索赔的频率要远远低于承包商，在对承包商的索赔处理中，业主往往处 于主动地位；他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵：从滞留金中扣款补偿 损失；因承包商严重违约不得不中止合同时，业主可用履约保函从银行得到补偿， 甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时，则须 经过索赔申请、工程师审核、业主批准程序，才能从业主那里得到补偿，承包商 处于较为被动的地位。因此，在工程合同中，主动提出索赔要求的往往是承包商 一方。 索赔是施工合同当事人双方郜享有的权利，具有舣向性。例如，f i d i c 合同 第一章问题的提j i ： 都使用“c l a i m ”这个词在“雇主的索赔”和“承包商的索赔”的规制上，而没 有另用“c o u n t e r c l a i m ”来形容“承包商的索赔”。因而广义中的工程索赔， 既包括承包商对业主的“索赔”，也包括业主对承包商的“反索赔 。而本文谨 就承包商如何对业主索赔进行论述。 台湾学者萧伟松认为，在明确之不可归责于承揽人之工程迟延，工程履约争 议之焦点并非在工程是否可展延，而是因不可归责于承揽人之工程迟延是否应 补偿或赔偿之问题。许多人往往认为为“索赔”就是仲裁、诉讼，事实上，仲裁 和诉讼只是索赔的最终手段和程序而己。承包商的索赔j 粒指：l 、承包商对业主 的任何调整“工程价款、费用、报酬”或“工期”的要求；2 、索赔事由系因不 可归责于承包商的事由所导致；3 、承包商索赔的要求系依据工程契约条款或法 律规定提出。 第二节工期延展承包商索赔研究现状 国外对工程索赔的研究起步较早，欧美等经济发达困家对工程索赔的研究己 有五十多年的历史，积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善 的程序方法。它有效地使合同双方风险分担趋问合理，对提工程项目管理水平起 着重要的促进作用。 1 9 6 0 年美国“合同纠纷仲裁团b c a b o a r do fc o n s t r u c t i o na p p e a l s ) ”在 对e i c h i e a y 公司索赔案的仲裁过程中，首次使用- 了e i c h l e a y 公式1 。从此以后， e i c n i e a y 公式以其计算简便、易于理解而成为国际工程索赔中用得最多的管理费 索赔公式。m i c h a e l s s i m o n l 9 7 9 年编写的c o n s t r u c t i o nc o n s t r a c ta n de l a i m s 全面总结了前人对索赔的研究成果。21 9 9 4 年出版的由v i n c e n tp o w e l l s m i t h 和 d o u g l a ss t e p h e n s o n 编着的 c i v i le n g i n e e r i n gc l a i m s 3 为索赔中涉及到的 总部管理费用的计算提供了理论依据。网络计划方法是计算工期索赔值的常用方 l 由十t 程延误会造成部分总部管理优的增加，i 大i 此丁程延期费用索赔中一般都会包含延期总部管理费。 e i c h l e a y 公j i = 就足用水计算总部管理赞的 2m i c h a e ls s i m o n c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t sa n dc l a i m s n e wy o r k ：w i l e yl a wp u b l i c a t i o n s 1 9 8 9 5 0 1 5 0 9 3v i n c e n tp o w e l l s m i t h d o u g l a ss t e p h e n s o n c i v i le n g i n e e r i n gc l a i m s o x f o r d ：b l a c k w e l ls c i e n t i f i c p u b l i c a t i o n s ，i9 9 4 2 8 3 5 第一章问题的提f l i 法。m a s e mu h b d u l - m a l a k 等人针对目前工程管理中经常出现的索赔争端问题， 提出了一个工程项目索赔管理的过程模型，该模型旨在减少索赔过程中的争端出 现，将索赔问题用科学的方法来解决。4 此外，国际咨询工程师联合会编制出版的施工合同条件( c o n d i t i o n so f c o n t r a c tf o rc o n s t r u c t i o n ) ( 简称f i d i c 合同条件) 在多年的使用过程中得到不 断完善和发展，在历次改版中，很多工程和法律方面的专家参与其中，提出了许 多有益的建议，是比较成熟的理论与实践的结晶。这个合同条件在围际工程承包 中被广泛采纳应用己有五十多年的历史，是目前世界上运用最广泛、影响最大的 国际通用合同条件之一。可以说，f i d i c 合同是集工业发达国家土木建筑业上百 年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件，是 国际和国内土木工程在工程招标、投标、签订承包合同以及费用支付、工程变更 和索赔等方面具有国际权威的标准范本，因而被称为“土木工程合同的圣经”。 中国大陆地区，相对于国外的研究工作，国内对困际工程索赔的研究尚处 于起步阶段。已发表的论文和出版的著作大都是对索赔进行一般要领性的叙述， 或足具体经验的总结，或是结合工程实例对索赔进行定性的分析和说明，而对索 赔的系统理论分析和定量研究却很少，尤其缺少从法律角度对索赔的研究。 1 9 9 0 年，丁士昭在建设监理培训教材建设监理导论5 中，对我国工程建 设中的索赔现象进行了较为系统的论述：在此基础上，1 9 9 6 年成虎、钱昆润的建 筑工程合同管理与索赔6 $ 1 2 0 0 2 年梁鉴的国际工程施工索赔7 是国内影响较 大的两本关于索赔的专著。在这些专著罩，反映了对工程项目建设中索赔管理原 则、方法、手段以及索赔事件识别、证据取得、索赔处理等专门研究的成果。此 外，f f l 威的 f i d i c 合同条件实用技巧是国内第一部较为全面地研究f i d i c 合同 条件应用的著作8 ：陈贵民主编的建设工程施工索赔与反索赔，主要研究基于 建设工程施工合同条件的建筑业索赔问题：中国工程商会编写的国际工程 索赔实务，主要讲述了索赔管理的具体操作方法。2 0 0 1 年东南大学的李启明编 着的工程建设合同与索赔管理以工程合同和索赔的管理为出发点，结合大量 4m a s e r eu a b d u l a l a k ，a m a s c e ，m u s t a f am h e l s a a d i ，a n dm a r w a ng a b o u z e i d p r o c e s sm o d e lf o r a d m i n i s t r a t i n gc o n s t r u c t i o nc l a i m s j o u r n a lo f m a n a g e m e n ti ne n g i n e e r i n g ，2 0 0 2 ，1 8 ( 2 ) ：8 4 - 9 5 。 5 j 。i ：n i l 矬改临理学论f m l ，北京：伙必丛软l , t 二t l ；版公州，1 9 9 0 5 - 1 2 6 成虎，钱比润建筑。i j 程合川管理1 j 索贴( 第二版) m 】| 萄京：东南人学版 ，1 9 9 3 1 2 5 6 7 梁裕因断、i ：程施r 索贿【m 】北京：中罔建筑t 业f i ；版 i ：，1 9 9 6 3 5 n 6 5 8 威f i d i c 合j 叫条f w , z 用实务 m 】北京：中困矬筑i ：业版 l ：，2 0 0 3 6 4 第一章问题的提；j j 有代表性的合同管理和索赔案例，从各个角度深入分析和评价了建筑工程合同管 理和索赔管理方面的内容。 总体而言，我国理论界对工程索赔的研究还落后于工程实践的步伐，尚停留 在借鉴国外理论和经验的层面上，未能使法律人士、财务人员、管理人员积极参 与进来，没有形成较为成熟的索赔管理理论体系和方法体系，对国内工程实践缺 乏有效的指导。 我国合同法，除了针对一般传统的承揽定有承揽合同的相关规定以外，针对 建设工程合同，另定有建设： 程合同的章节，针对建设工程的勘察、设计和施工， 依照特性专门制定相关规定。我国最高人民法院于2 0 0 4 年1 0 月2 5 同更公柿“最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律| 、u j 题的解释”，针对就民 事审判实务中有关建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题，制定司法解释作 为各级法院审理该类合同纠纷案件的依据。 台湾地区对于工程纠纷索赔的研究比较完善，对于工程履约纠纷的相关学说 和研究都比较成熟。此外还有许多典型的案例可以作参考。对于工期延展的索赔 这一法律问题的研究也比较系统：台湾法院实务中对于承包商请求权的界定，多 采用情势变更原则。至于承包商主张定作人给付迟延之损害赔偿，除契约明文规 定定作人之给付义务和违反效果以外，法院实务多认为承认承包商除给付报酬的 义务外，并没有从给付义务或者附随义务，纵使工作需要定作人的行为才能完成， 定作人不作为的行为效果并非给付迟延，因此，多数意见不认为承包商因工期延 展而对定作人有损害赔偿请求权。所以，台湾地区通说认为，情势变更系基于“j x l 险分担”的考虑，法院根据情势变更增加的给付，性质上应该属于承揽报酬，而 非损害赔偿。 此外，台湾地区对于造成工期延展的事由、效果、产生的费用损失及损害赔 偿的界定、费用计算方法、请求权基础的研究等，都与国际通用的做法有异曲同 工之妙，这罩就不再赘述。并且在实际案例中，台湾地区公平交易委员会的决议 也可以做重要的参考。 第一章问题的提h ； 第三节承包商索赔的主要法律问题 案例9 ：某建设单位( 以下简称甲公司) 与某公司( 以下简称乙公司) 签订 了一份委托代建协议书，约定代建的工程范围、工程价款及工程质量标准， 并且约定：如若配套工程工期延误，每延误一天按照该项工程建设费用的千分之 一罚款。天数和罚款数按超期天数累计追加。该工程保修1 年，自工程竣工验收 移交之同起算。合同签订后，发生了设计变更，增加了工程量，双方对设计变更 的价款调整了补充约定，工程完工时工期比约定工期延误了2 0 0 多天。 在合同履行过程中，还发生了台风天影响工程进度的情事。于是由于工期延 展，双方发生争议诉诸法院，争议的焦点之一就在于设计变更和台风影响是否可 以顺延工期。法院经审理后查明，乙公司对于由于设计变更而导致工期延展要负 举证责任，以免除其违约责任。而台风天导致工期延展三天属于不可抗力，乙公 司不需承担责任。从上面的案例可知，作为施工单位的承包商，在出现工期延展 时，要维护好自身的利益，特别需要注意在合同履行过程中的工期签证，对于因 为天气等不可抗力引起的工期延误，和由于设计变更、工程量增加等原因导致的 工期延展，应该及时向发包人提出工期顺延的报告，并且应和业主确定工期顺延 的具体的天数、要求赔偿的具体数额和计算方法。 在实际中，承包商面对错综复杂的情况，往往不知如何下手要求赔偿，主要 有三个疑难问题： ( 1 ) 在工期延展时，何种情形下承包商可以向业主求偿? 在实际生活中，在工 程施工的过程中，造成工期延展的原因十分复杂，有可归责于业主的原因，有可 归责于承包商的原因，也有不可归责于双方的原因，还有可归责于双方的原因， 等等。那么，在何种情况下，不可归责与承包商? 或者，何种情况下，承包商可 以向业主请求损害赔偿? ( 2 ) 法律或者契约上的依据为何? 这是实务中，承包 商求偿最头疼的部分，也是在法学理论界中争议最多的部分。有学者认为从契约 目的和经济价值角度出发，承包商可以依迟延履行请求损害赔偿：业主作为债务 人迟延或逾期履行，承包商不仅可以获得工期延展，还可以主张解除契约要求损 害赔偿。然而也有学者不赞同，认为债权人仅有给付报酬的义务，债务人也只能 9 黄松自最高人民法院建没下程施。i j 合i 叫d 法解释的删解j 适用，【m 】北京：人民法院版 i ：，2 0 0 4 3 5 0 3 5 8 6 第一章问题的提j l 请求解除契约，请求解约的损害赔偿，但不能要求赔偿迟延造成的损害。此外， 还有学者认为，承包商可以“定作人未履行协力义务”为由要求赔偿。但对于工程 合同中，业主的协力义务界定存在很大争议，学界也无定论。还有学者认为，在 某些情形下，承包商可依情事变更原则请求增加给付。但实务中，对于情事变更 原则的认定和适用存在诸多争议。( 3 ) 承包商求偿范围如何界定? 通说认为， 工程契约是承揽契约的一种，而承揽契约最重要的特征就是工作完成跟酬会之间 的对价关系，其实承揽人支出的劳务、费用崔 ! 酬会在法律上是没有对价关系的， 而是完工本身才以对价关系，假设如期完工就不会有问题。但是工期的预定在丌 工前就会面对比如说用地取得等非常多的问题，因此工期展延所生的费用范围就 会有定义的不明确性。并且，费用跟工期完工在法律上要求要有关联性，可是这 个关联性的举证及范围通常是不明确的，因为展期费用通常并不是当然指称履约 通常支出的费用跟成本。此外，工期延展的类型有许多，除了可单纯归责于业主 的延展情形外，更多的是双方均存在过失而造成延展。因而，承包商如何在 ：期 延展时，实现最大化保护自身利益也是实务中的难点。 第_ 二章承包商工期延展索赔情形 第二章承包商工期延展索赔情形 在考虑承包商就延长工期的费用要求赔偿时，首先要探讨在何种情况下，承 包商可以求偿。根据不同的工期延展原因和因此而产生的损害赔偿范围的不同， 将承包商可以寻求损害赔偿的工期延展情况分为三个大类：可归责于业主的原因 造成工期延误；不可归责于双方的原冈所造成的工期延误；可归责于双方的原因 造成的工期延误。 第一节可归责于业主的工期延展 一、工期延展原因 此种情形大多为业主未尽协力义务。工程实践中经常发生的典型的雇主违约 导致索赔的情况有：业主未能按时给予承包商进入现场的权利；比如施： 用地取 得的延误；雇主拖延图纸或指示；雇主给出的原始基准点、基准线或参照标高有 误：雇主指定分包商不当；以及业主对工程“积极、拟制的变更”；还包括业主审 杏检验工程的时问拖延过久，影响工程进行等。 二、工期延展具体情形 案例“：某建设单位( 以下简称甲公司) 与某施工企业( 以下简称乙公司) 签 了一份施工合同，施工合同约定了工程范围、工期及价款，并约定：施 工合同签订5 天后，甲方提交施工许可证，并提供完整的施工图四套，并组织 图纸会审；施工期间因停水、停电八小时以上或者连续性间歇停水、停电3 天以 上，或下雨或不可抗力因素造成的工期延展，经甲公司确认签证后工期可以顺延。 合同签订后，甲公司未及时提供施工图纸及组织图纸会审，工程竣工时工程发生 了延误。法院审理后，认为因甲公司提供施工图纸及组织图纸会审迟延，工期可 。黄松自坡l 懦人民法院建改t 程施t 合川d 泫解释的理解j 适用 m j 北京：人民法院j f 版利：2 0 0 4 ，3 5 9 8 第一二章承包商t 期延展索贿情形 以顺延，乙公司对于因甲公司延期提供施工图纸及组织图纸会审导致的工期延误 不承担责任。 本案中，由于业主单方面原因导致工期延展时，承包商一般能得到法律支持。 可归责于业主的工期延展，结合f i d i c 合同条款及工程合同实践分析，主要有以 下几类： 1 、因业主拖延图纸或指示引起的索赔。图纸是承包商据以进行工程施工的 重要依据，而指示是在工程图纸或其他指导工程施工的技术资料不明确时工程时 作出的书面的澄清。 我国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释第1 2 条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当 承担过错责任：( 一) 提供的设计有缺陷”，可推出，由于业主提供的图纸有误 而造成工期延展，也应承担相应的责任。因此，在施工工程合同通过签订时，以 及在施工过程中，承包人应随时审查图纸，发现问题应立即书面通知工程师，并 且要限定业主的答复时间。在工程施工过程中，一般工程图纸的量都比较大，审 图时难免有审查不到的地方。实践中由于图纸引发的问题主要有：设计图纸不适 用于施工现场的具体情况，需要变更的；因图纸本身制作粗糙，局部细节难以辨 认造成难以施行的。如果上述情况严重影响施工进程的，承包商可以向业主请求 顺延工期。 2 、业主未能按时给予承包商进入现场的权利。 f i d i c 合同条件第2 1 款1 进入现场的权利规定了业主的一项义务，即按照投 标函附录中注明的时间给予承包商进入和占有现场所有部分的权利。不过承包商 的这一权利还是受到一定的限制，即承包商不一定能够独享这类进入和占用的权 利，而且承包商在享有这一权利之前还得履行一项义务，即在收到中标函之后2 8 天内取得一份履约保证，并将此履约保证提交给业主，同时向工程师提交一份副 本，此保证的金额和货币种类应与投标函附录中规定的一致。在f i d i c 合同条件 中，履约保证是为了弥补承包商在签订合同后毁约或履约不当而造成的业主损 失，此保证数额一般在投标函附录中规定，且一般为业主所接受合同额的 5 、1 0 ( 视具体工程而定) 。如果在投标函附录中没有注明时i u ，那么业主应该在 一合理的时间内给予承包商进入现场或占用现场的权利。对于合理的时问岁0 断， 9 第_ 二章承包商t 期延展索赔情形 应以使承包商可以按照第8 3 款 进度计划 提交的进度计划顺利开始施工为标 准。如果业主没有履行这一义务，则承包商有权按照该款的规定向业主提起工期 索赔或费用索赔。 3 、业主给出的原始基准点、基准线或参照标高有误。在任何一个工程开始 施工前，都必须进行定位。定位的标准是施工图纸和原始基准点，基准线及参照 标高。f i d i c 合同条件第4 7 款 放线 规定这些原始基准点、基准线或参照标高 应由业主提供，且对其准确性负责。因此，因为定位模糊导致工期延展，那么业 主应对此负责。 4 、业主延误检验。 建设： 程的竣工验收是工程建设的最后一道工序，是对工程质量进行控制的 最后一个重要坏节。竣工验收具有重要的法律意义。对已竣工工程进行验收既 是业主的权利，也是业主的义务。我国合同法第2 7 9 条规定：“建设工程合 同竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收舰范和质量 检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照该约定支付价款，并接收 该建设工程。 因而，检验、查验工作于营建工程是工程业主之职责，业主为确 保施工质量，大多委托具专业知识的顾问公司承办，而契约中均约定同定之程序 以施行检验、查验工作。依约定若无业主或顾问公司的检验、查验合格下一项作 业不得进行时，约定之检验、查验时间，业主或顾问公司缺席时，检验、查验无 法进行将会影响下一项作业无法施工，比如混凝土浇筑前钢筋模板之查验、焊道 于焊接前之检验、回填土层问夯压之查验等尚未完成，将无法进行混凝土浇筑、 焊道焊接、回填土工作；除非契约约定于约定之检验、查验时问业主或顾问公司 缺席时承包商可径行继续工程施作，否则，延误检验、查验之时机即为可归责于 业主之事由，应允许展延工期。 f i d i c 合同条件规定承包商必须按照合同的规定通知工程师每一次检验的时 间和地点，而工程师在接到这一通知后应提f i i i 2 4 d , 时通知承包商其是否将参加检 验。如果工程师未在商定的时间和地点参加检验，则承包商可以自行进行检验， 并且认为此检验是在工程师在场的情况下进行的。 5 、业主未按规定提供达到承包商丌工条件的环境导致工期延展。包括业主 李罔光：中困合i r d 法条文解释【m 】，新7 仁版 l ：1 9 9 9 4 7 0 1 0 第一：章承包商t 期延腱索赔情形 未在开工前完成拆迁移民、“三通一平”等前置作业。根据我国建筑法的有 关规定，建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权、建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证及施工许可证。因此，业主在开工前需办理相关手续保证承 包商顺利开工。否则，应为此而引起的工期延展负责。 6 、业主未按规定支付工程款。我国建筑法第十八条规定：“发包单位 应当按照合同的规定，及时拨付工程款项”。合同法第2 8 3 条规定：“发包 人未按照合同约定的时l 日j 和要求提供原材料，设备、场地、资金、技术资料的， 承包人可以延顺工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”建设工程施 工发包与承包价格管理暂行规定第十五条规定：“工程进度款应根据甲乙双方 在合同条款约定的时间、方式和经甲乙双方代表确认的已完成工程量、构成合同 价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程款。甲方如不按合同约定支付工 程款，则按合同条款的约定承担相应的责任。”因此，由于业主拖欠工程款而造 成工期延展，承包商有权索赔。 7 、可归责于业主的工程变更 工程施工合同的一定工作是以工程契约约定的工作范罔( s c o p eo fw o r k ) 为 界限的，工作范嗣以外的就是工程变更，工程变更包括业丰指示变更( c h a n g e o r d e r ) 、异常工地状况变更( a d v e r s e d if f e r e n ts i t ec o n d i t i o n ) 、及拟制变 更( c o n s t r u c t i v ec h a n g e ) ，笔者认为，除了异常工地状况变更之外，其他皆为 可归责于业主之事由，依契约变更对价关系调整工程费用与允许展延施工工期。 业主指示变更，一般契约约定承包商不得拒绝业主指示变更，其过程为业主或顾 问公司会依设计变更之内容依采购法之限制性招标方式发出变更通知及议价通 知，议价调整契约价金部分有依据契约单价、或新增工项必须与承包商议单价， 议完价后承包商根据设计变更通知单施工。至于拟制变更，是指业主未按契约程 序所为之指示，导致承包商需将契约内既定之施工计划、施工法或程序改变，虽 未作契约变更但已有实质之变更。此种变更，常常发生履约争议，其原因不外乎 是因施工计划、施工方法或程序之改变，实质上是超出工作范围以外的部分。 例如：某管道工程合同总额1 0 0 0 万元，合同工期为2 4 个月，在市区及郊区铺 设管道，并建一座升降机提升站，由本地企业施工，合同采用f i d i c 条件。然而 在施工过程中，业主突然提出要将上层中的填允物换成砂石，并且换填量实际上 第一二章承包商t 期延展索赔情形 比原工程合同中约定的数量多十倍。因此，承包商提出索赔要求：不仪要求顺延 工期，并且对因工程量增加而造成的成本上升提出了索赔。最终得到支持，业主 不仅允许工程延期，并且对增加工作量的支出按照清单支付给了承包商。 第二节可归责于双方的工期延展 一、延展原因：可归责于双方 此种情形称之为 c o n c u r r e n td e l a y ，亦即工期之延误，业主和承包商均有 过失并均应该负责；在此情形下，传统观念认为工期不应做展延凋整，惟业主对 此延误不可向承包商主张任何逾期罚款，而由于承包商亦有过失，故办不得向业 主要求任何损害赔偿或费用。目前工程界较常采用的方式为尽量去决定业主和承 包商的过失程度后再决定工期足否依过失的i ：l ：；f f , j 调整，进而决定业主是否可要求 逾期罚款或承包商可否主张费用或赔偿。 二、具体情形 可归责于双方的原凶而造成工期延误的情形大致有以下几种： l 、合同变更 合同变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同 的内容达成修改和补充的协议。1 2 由于工程施工的复杂性、长期性和动态性，任 何承包合同都不可能预见和覆盖其实施过程中的所有条件变化，所以变更是不可 避免的。 案例1 3 ：某建设工程项目，采用招标方式，建设一条长8 0 公里的高级公路， 投标总价为2 0 0 0 力元，主要工程内容为土方、公路、低级、路面、三座钢拱桥、 5 0 个混凝土箱涵。合同工期为1 0 0 0 0 天。最后完工时实际成本为2 7 9 0 万元，延长 后的合同工期为1 2 7 0 天，违约罚会总额为6 0 万元。 1 2 l i 利i 仆j t 襻矬远合i r d 法新论总则 m 】北京：中困政法人学版社，2 0 0 0 3 9 9 1 3 - f t j , 镇、卜矬设i ：程合川案例计析【m 北京：知识产卡义版礼2 0 0 7 4 6 4 1 2 第二章承包商t 期延腱索赔情形 在本案的延期原因中，有一条是由于建设工程合同内容的变更，增加新的工 程量( 为