（民商法学专业论文）无名合同研究.pdf

中文摘要 有名合同与无名合同的分类，是以合同类型是否在合同法或民法典中有规 定并被赋予一定的名称为标准而作的分类。无名合同并非没有自己的名称，而 是法律对这类合同没有明确规定。实践上，区分有名合同和无名合同的意义在 于：对于有名合同直接适用法律，无名合同则适用类似性质的有名合同及一般 合同的规则。随着无名合同在我们的日常生活中越来越多，围绕它的纠纷也有 增无减。当无名合同发生争议时，由于法律对此欠缺规定，在无法律依据的前 提下，裁决机关在处理时往往一筹莫展。所以，对于无名合同在理论上研究的 欠缺，实践上带给司法实务部门的困扰确是勿庸置疑的。笔者将从无名合同的 概念、分类等理论方面，以及无名合同的法律适用、法律解释和立法取向等实 践方面对无名合同进行系统阐述。 论文共计分为五部分，包括：第一部分无名合同存在的理论基础、第二部 分无名合同在我国合同法中的地位、第三部分无名合同的基本类型与法律适用、 第四部分无名合同的解释与法官自由裁量权以及第五部分无名合同的立法取 向。 论文的第一部分，笔者主要从以下四个视角探讨无名合同存在的理论基础 问题，即从立法渊源方面、法律调整模式方面、私法自治方面和以契约自由方 面深入挖掘无名合同存在的理论原因。 论文的第二部分，笔者阐述了无名合同在我国合同法中的地位问题。首先， 笔者认为有名合同与无名合同分类是相对的。无名合同具有主体多元、标的物 广泛又不断扩充、法律关系复杂、无相应的法律规定、类型不断增新的特点， 合同法根本无法列出所有合同类型。同时，法律上列举所有合同类型既不可能 也无必要。其次，无名合同是由契约自由与民事交往需要来决定的。具体而占， 无名合同是民法采契约自由原则与列举典型契约的产物，是社会生活的无限性 与法律的相对滞后性的产物。再次，笔者论述了无名合同在我国合同法中的作 用。虽然从立法功能来看，无名合同仅是填补立法漏洞，对有名合同立法欠缺 起补充作用。而从合同的数量、长远发展的态势以及对于经济发展的作用来看， 我们却应该将其置于与有名合同同等的地位对待。 论文的第三部分，笔者着重探讨无名合同的基本类型与法律适用问题。无 名合同分为狭义无名合同、混合合同与合同联结三种。在无名合同的法律适用 问题上，学者有以下三种主张：吸收说、结合说与类推说。我国合同立法基本 采纳了类推适用的观点。 论文的第四部分，笔者就无名合同的解释与法官自由裁量权的关系问题进 行了崭新的思考。笔者认为，无名合同的解释不仅要遵循合同解释的一般规则， 还要遵循无名合同本身固有的特殊规则。在无名合同的解释中，要赋予法官自 由裁量权，同时也要对法官的自由裁量权予以限制。 论文的第五部分，笔者对于无名合同的立法取向问题进行了大胆的预测， 并认为“无名合同有名化”的提出有其深刻的意义。同时笔者认为，无名合同 有名化是适应时代发展的需要，更是我国制定一部开放型民法典的需要。 关键词：无名合同无名合同的解释无名合同有名化 a b s t r a c t i h en o m i n a t e dc o n t r a c t sa n di i m o m i n a t e dc o n t r a c t sh a v eb e e nc l a s s i 士i e do nt h e b a s i so ft y p e so fc o n t r a c t s ，w h e t h e rt h o s et y p e sa r es o m es t i p u l a t i o n so rf i x e dn a m e s i nc o n t r a c tl a wo rc i v i lc o d e a c t u a l l y , i n n o m i n a t e dc o n t r a c t sa r en o to n e sw h i c hh a v e n on a m e s ，b u tn os t i p u l a t i o n sf o rt h e mi nl a w i np r a c t i c e ，c l a s s i f i c a t i o no ft h e s et w o l i e si nf o l l o w i n g st h a tf o rn o m i n a t e dc o n t r a c t sw e c o a p p l ys t i p u l a t i o n so fo u rl a w , a n df o ri n n o m i n a t e dc o n t r a c t sw ec a no n l ya p p l yt h en o m i n a t e dc o n t r a c t so rr u l e so f c o n t r a c tl a ww i mw h i c ha r ea n a l o g o u s w i t hm o r ea n dm o r ei n n o m i n a t e dc o n t r a c t s a p p e a r e di no u rl i f e ，d i s p u t e so ni th a v eb e i n gi n c r e a s e d d u et ol a c ko fs t i p u l a t i o n s a n dw i t h o u ta n yr u l e si no u rl a w , t h ea u t h o r i t i e sa r ec o n f u s e da b o u tt h e m ，t h e r e f o r e ，i t i su n d o u b t e dj u d i c i a ld e p a r t m e n t sa r eb e w i l d e r e db e c a u s eo fl a c ko ft h e o r e t i c a l r e s e a r c h t h ea u t h o rw i l lm a k eas y s t e m a t i cs t u d yo nc o n c e p t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ，l e g a l a p p l i c a t i o n ，l e g a li n t e r p r e t a t i o n ，l e g i s l a t i v et e n d e n c ya n ds oo n t h et h e s i sc o n s i s t so ff i v es e c t i o n s ，w h i c ha r et h e o r e t i c a lf o t m d a t i o no f i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ( s e c t i o ni ) ，s t a t u so fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t so no u rc o n t r a c t l a w ( s e c t i o ni i ) ，t y p e sa n dl e g a la p p l i c a t i o no fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ( s e c t i o n l i i ) ， l e g a li n t e r p r e t a t i o na n dj u d i c i a ld i s c r e t i o n ( s e c t i o ni v ) ，l e g i s l a t i v et e n d e n c yo f i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ( s e c t i o n v ) i ns e c t i o ni ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fi n n o m i n a t e d c o n t r a c t so nf o u r p e r s p e c t i v e s w h i c ha r el e g i s l a t i v e o r i g i n s ，m o d e l s o f l e g a l a d j u s t m e n t ，a u t o n o m yo f p r i v a t el a wa n d 行e e d o mo f c o n t r a c t sa n ds oo n i ns e c t i o ni i ，t h ea u t h o re l a b o r a t e ds t a t u so fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t so no u r c o n t r a c tl a w f i r s t l y , t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h i sc l a s s i f i c a t i o ni sr e l a t i v e s i n c et h e r e a r es o m ef e a t u r e so fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ，s u c ha sm u l t i v a r i a t es u b j e c t s ，e x t e n s i v e o b j e e t s ，c o m p l i c a t i o no f l e g a lr e l a t i o n s ，n or e l a t e ds t i p u l a t i o n sa n df r e q u e n t l yc h a n g e d n e wt y p e s ，w ec a n tl i s ta l lt y p e so fc o n t r a c tw h i c hi su n l i k e l ya n du n n e c e s s a r y s e c o n d l y , e x i s t e n c eo fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t sh a sb e e nd e c i d e db yf r e e d o mo f c o n t r a c ta n dn e e do fc i v i lc o n t a c t s t ob es p e c i f i c a l l y , i n n o m i n a t e dc o n t r a c t sa r e p r o d u c t so ff r e e d o mo fc o n t r a c ta n dt y p i c a lc o n t r a c t sl i s t e d i nl a w , o u t c o m e so f i n f i n i t es o c i a ll i f ea n dl a gc h a r a c t e r i s t i c so fo u rl a w t h i r d l y , t h ea u t h o re x p o u n d s e f f e c t so fi u n o m i n a t e dc o n t r a c t so no u rc o n t r a c tl a w i nt h ep e r s p e c t i v eo ff u n c t i o n s o fl e g i s l a t i o n ，i n n o m i n a t e dc o n t r a c t so n l yc a nr e p l e n i s hc a s u so m i s s u s ，a n dp l a y sa n a d d i t i o n a lr o l eo nl a c ko fl e g i s l a t i o no fn o m i n a t e dc o n t r a c t s ，w h i l ew es h o u l dr e g a r d i n n o m i n a t e dc o n t r a c t se q u a l l yw i t hn o m i n a t e dc o n t r a c t si nv i e wo fq u a n t i t yo f c o n t r a c t ，f u r t h e rd e v e l o p m e n ta n de f f e c to ne c o n o m i cd e v e l o p m e n t i ns e c t i o ni i i ，t h ea u t h o re m p h a s i z e so nt y p e sa n dl e g a l a p p l i c a t i o no f i n n o m i n a t e dc o n t r a c t sw h i c hc a l lb ec l a s s i f i e da st h r e et y p e s ，s u c ha sp u r e i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ，m i x e di n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ，c o m b i n e dc o n t r a c t s e x p e l s h a v em a i n t a i n e dt h r e eo p i n i o n s ，t h a ti s ，t h e o r yo fa b s o r b f i o nt h e o r yo fi n t e g r a t i o na n d t h e o r yo fi n f e r e n c ei nw h i c hw eh a v ea p p l i e dt h e o r yo fi n f e r e n c ei no u rl e g i s l a t i o no f c o n t r a c t1 a w i ns e c t i o n t h ea u t h o rr e f l e c t so nl e g a li n t e r p r e t a t i o no fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s a n dj u d i c i a ld i s c r e t i o n t h ea u t h o rt h i n k st h a tl e g a li n t e r p r e t a t i o no fi r m o m i n a t e d c o n t r a c t ss h o u l dn o to n l yf o l l o wn o r m a lr u l e so fl e g a li n t e r p r e t a t i o na b o u tc o n t r a c t l a w , b u ta l s oc o m p l yw i t hs o m et y p i c a lr u l e so fi r m o m i n a t e dc o n t r a c t st h e m s e l v e s ； m e a n w h i l e ，w ed on e e de n d o wc a s u so m i s s u sf o r j u d g e sa n dl i m i t e di ta p p r o p r i a t e l y i ns e c t i o n v ，t h ea u t h o rg i v e sab r a v ef o r e c a s ta b o u tl e g i s l a t i v et e n d e n c yo f i n n o m i n a t e dc o n t r a c t sa n dt h i n k si ti sm e a n i n g f u lf o ra v o c a t i o no fn o m i n a t i o nf o r i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ，s u i t a b l ef o rs o c i a ld e v e l o p m e n ta n de n a c t m e n to fo p e nc i v i l c o d e k e yw o r d s ：i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ；l e g a li n t e r p r e t a t i o n f o ri n n o m i n a t e d c o n t r a c t s ；n o m i n a t i o nf o ri n n o m i n a t e dc o n t r a c t s 独创性声明 x 9 7 9 0 3 8 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得古礅j 薅或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同z - - 作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：z 呵界 签字日期：p 。6年年月形日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解步彳投支学有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅芹丑 借阅。本人授树蠓可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用彩印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：何而0导师签名：溆 签字日期：w 。年华月尼日签字日期：2 州而 年够月，7 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话：i 嚣- t c f ( c z6 哕 通讯地址：邮编： 引言 引言 无名合同，又称非典型契约，指法律未特别规定而赋予一定名称的契约。 即法律未对其类型特别加以规定也未赋予其特定名称，而是由当事人自由创设 的合同。该类合同是依据双方自愿、合法、协商一致的原则签订的表述双方意 思的协议，以便于订约双方在这之后能够依据合同的约定履行各自的义务，并 相应地享受各自的权利。台湾学者黄茂荣先生认为，“未为法律所明文当成一个 规范模式加以规定的契约，纵使其在生活上已定型化的予以应用，也非学说上 所称之有名合同。”意即这种合同仍然属于无名合同。此处所说的“法律”在 我国，不仅包括民事基本法( 即合同法) ，而且还包括公司、担保、保险、合伙 企业、知识产权等民事特别法。虽然无名合同游离于法律的规定之外，然而基 于契约自由原则，当事人所自由创造的契约种类与内容，法律也不能拒绝保护。 无名合同并非没有自己的名称，而是法律对这类合同没有明确规定。这是 民法一面采契约自由原则，一面又列举典型契约的产物。无名合同是双方当事 人对法律无明文规定的条款进行约定，且该条款不违反法律规定，亦未损害其 他人的利益。社会生活变换万端，交易活动日益复杂。为满足不同的需要，当 事人不能不在法定合同类型之外，另创新形态的合同。此类合同有就特殊情况 而约定的；有的是因为长期的惯行作法，具有习惯法的效力；也有因为现代交 易的需要，以定型化合同的形式而创设的。 很显然，无名合同在我们的日常生活中会越来越多，围绕它的纠纷也会纷 至沓来。当无名合同发生争议时，因为法律对此欠缺规定，在无法律依据的前 提下，裁决机关在处理时往往是按照双方的约定来处理，对于未按合同约定履 行义务的当事人可以判定其承担双方约定的违约责任。可以说，这样的处理方 法体现了当事人的真实意思表示，有利于合理合法地解决双方当事人的纠纷， 也是契约自由原则的充分体现。然而，对于无名合同在理论研究上的欠缺，实 践上带给司法实务部门的困扰确是勿庸置疑的。本文将从无名合同存在的理论 。王泽鉴著：王泽鉴法学全集( 第 二卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 3 9 页。 。黄茂荣著：买卖法，中国政法人学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 页。 无名合同研究 基础、无名合同在合同法中的地位、无名合同的类型及其法律适用、无名合同 的法律解释以及无名合同的立法取向问题等方面对无名合同进行系统阐述，以 求教于前辈同仁。 一、无名合同存在的理论基础 ( 一) 以立法渊源为视角 无名合同，从法制史和比较法的角度考察，合同的有名或无名，纯粹是成 文法文化的产物；在英美法系，合同法本为判例法，自然没有合同的有名或无 名之区分。如果说，随着两大法系之间相互借鉴与融合的态势同益增强，英美 法系亦在某些成文法中有一些合同名称及规则的规定，那么，其主流形式仍是 对合同名称的放任自流。换言之，合同的有名与无名，得以成文合同立法为前 提。实践上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均存在按照不同标准对 合同进行分类的问题。但是，大陆法系国家的合同分类既有学理上的，也有法 典上的，比如要式合同与非要式合同、双务合同与单务合同、有名合同与无名 合同等为法典上的分类。有名合同与无名合同的分类起源于罗马法，后经中世 纪注释法学家们的系统注释，被近代法纳入契约法体系。在罗马法上，有名契 约的成立要件、内容、效力、当事人的权利义务，法律均有具体的规定。区别 有名契约和无名契约的意义在于：对于有名契约直接适用法律，无名契约则适 用类似性质的有名契约及一般契约的规则。在古典时代或后古典时代，人们曾 发展到把许多通过物的转移或提供劳作( 为了获得某一不同形式的给付) 而实现 的行为承认为契约。这些契约没有获得过任何总的名称。因而在理论上一开始 就被称为无名契约。现代各国民法典均承袭罗马法的这种体例，对于日常生活 中常见的契约类型设有专门的规定。于此之外，根据契约自由的原则，允许当 事人自由创设契约的类型。例如，我国合同法在分则中规定了买卖合同、 赠与合同、租赁合同等有名合同。对这种在契约法中对个别类型的契约设有专 门规定的现象，英美法系学者称之为关于“具体合同的法”。由于英美法将合同 的具体内容视为事实问题，故在英美国家不存在这种现象及分类。英美国家对 。周榍著：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年第l 版，第6 6 0 页。 。【意1 彼德罗彭梵得著：罗马法教科书，黄风详，中国政法大学出版社1 9 9 2 年第l 版，第3 0 8 页。 一、无名合同存在的理论基础 合同的分类多为学理上的，这种分类对于其司法实践并无多大影响。 ( 二) 以法律调整模式为视角 法律的调整方法有法定和意定之分。合同法为意定法，大多数合同法为任 意性规范，其作用或者是解释当事人意思的不明确，或者是补充当事人意思的 不完备。实际上，大多数的义务都是可以由当事人以特殊约定来加以以变动的。 当事人完全可以依照其自主意思排除其适用，即约定优于法定，只是无约定时 方从法定。因此，即便法律将某些交易形态定型化，从而使它们上升为有名合 同，当事人也可依其特殊约定排除其适用。我们说，某一种交易形式获得立法 认可成为有名合同时，在当事人对合同条款没有约定或约定不明确时，相关的 关于有名合同的立法规定便能发挥意思表示缺陷的功能，不仅为合同当事人确 立了行为标准，而且为纠纷的解决或案件的裁判提供依据。显然，无名合同是 民商事实践的需要。然而，也有学者批评说，我国原有的合同法没有很好地回 应民商事实践。我国1 9 9 9 年以前的合同立法在很大程度上妨碍了合同法规范 两种功能的发挥，即裁判规范与行为规范，导致在很多情况下法官在面临较为 具体的合同实践的时候难以适从，当事人也不能有效地预期其法律行为的法律 后果。幸而这一状况随着新世纪的到来有所改观。我们发现，2 0 世纪出现了一 个从1 9 世纪“对合同没有限制的自由和合同神圣”到“合同遵循公平和合作” 的转向。这一转变主要通过以下两种方式进行：一种是立法上规制商事合同和 标准化缔约程序；一种是在合同条款解释的司法程序上，取消强势方优越商谈 能力的滥用。所以1 9 9 9 年的我国合同法认清了这一历史性必然动向，即合同法 的意定主义调整模式也并非是包揽万象的法宝，合同的自由也需受限制。这是 非常明显的，也是必然的。 ( 三) 以私法自治为视角 私法自治是民法的一项基本原则。所谓“私法自治”，不过是意思自治原则 的另一种表达而已。从根本上讲，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志 可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的 渊源，而且是其发生根据。这在德国民法典中得到了很好的体现。德国民 ”孙良国：合同法的智识转型与我国新世纪民法典的应对，当代法学，2 0 0 5 年第7 期。 无名合l 司研冤 法典的立法理由书在论证意思自治的合理性时指出：私法自治的意义在 于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这就是说， 私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。 这就是私法自治的优越性所在。在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部 分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只 有依当事人的意志而成立时，才具有合理性：否则，便是法律上的专横暴虐。 就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示 一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：依传 统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而 订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。因此，可以看出，当事人意思自 治是一项合同法中普遍适用的理论，是对各种具体的法律现象和问题所作的最 科学的解释，对于西方各国的民事立法和司法实践产生过极为重要的指导作用。 尤其是在合同制度中，意思自治原则获得了最为充分的表现：作为资本主义民 主法中最重要的原则之一的契约自由原则，就是意思自治派生出来的、建立在 意思自治基础之上的一个原则。除合同制度以外，意思自治原则在西方整个私 法体系中都占有支配地位。然而，自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利 益的同时，都有可能被强制接受某种义务。因此，现代学者认定，个人以其意 志所为的行为，其内容在未经考察之前，不具有效力。这应当成为意思自治原 则最基本的要求之一。因为，人们没有权利为所欲为，只有获得合法利益的愿 望，才能得到满足。而立法者和法官则应当审查合同是否与公共利益相符合， 是否能够使私人间的个别利益得到平衡。法律的目的不仅在于保障个人的自由， 更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐、个人利益与个人利益之间的协调。 由此可见，当事人在不违反公共利益、善良风俗的情况下，完全可以根据上述 原则制定保障双方各自利益的合同，而并不受立法列举的合同类型的限制。所 以我们说，无名合同的出现与意思自治关系密切，即无名合同既是意思自治的 体现，又要受到公共利益的限制。 。【德】迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第1 4 3 页。 。赵万一、吴晓锋：契约自由与公序良俗，现代法学，2 0 0 3 年第6 期。 。尹【i = i ：论意思自治原则，政治与法律，1 9 9 5 年第3 期。 4 一、无名合同存在的理论基础 ( 四) 以契约自由为视角 契约自由是合同法的基本原则。所有权绝对、过错责任和契约自由为近代 私法的三大原则，而契约自由又是私法自治的核心部分。私法最重要的特点莫 过于个人自治或其自我发展的权利。合同法作为私法的核心部分，为个人自治 提供了最广泛的空间。契约自由原则是在打破封建制或职能团体对个人活动的 束缚、形成构筑于个人活动基础上的经济关系之后出现的一个口号。契约自 由是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标，是自由经济不 可或缺的一个特征。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一 致为必要，契约权利义务仅依当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上 的效力。所以在上述条件下，无名合同也自然成为契约自由原则下的应有之义。 前面已经论述了契约自由原则是私法自治思想在合同法中的充分体现，从法律 渊源来看亦如此，契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的 罗马法。再者，我们认为市场经济是契约自由兴起的经济基础。契约作为进行 市场交换的手段，是为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具，不仅商品的 交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建时 代的人身依附关系由此变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约 的适用范围空前扩大。o 由此得知，市场经济的充分发展孕育了千姿百态的交易 形式，产生了各种各样的契约形式，这是无名合同产生的必要前提。另外，市 场经济看不见手的权威，使得契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土 壤。市场经济孕育了契约自由，契约自由也只有在市场经济中才能找到自己根 植的土壤。从契约自由的内容来看，我们也可以发现契约自由原则与无名合同 有着千丝万缕的联系。契约自由的内容包括：第一，缔约意思的自由，包括缔 约的自由与不缔约的自由，法律对此不加干涉。此为契约自由原则的最基本内 涵，是其它自由的前提。第二，选择缔约相对人的自由。任何个人，组织无依 附关系，有权自主决定与何人订立合同。第三，决定契约内容的自由。指当事 人有权依法决定合同内容的自由，这是契约自由原则的核心之所在。它是指当 。【日】星野英一著：| i 本民泫概论，五南图书出版公司1 9 8 7 年第1 版，第5 - 6 页。 。李永军著：合同法，法律h 版社2 0 0 5 年第l 版，第4 3 页。 。苏号朋：论契约自由兴起的历史背景及其价值，法律科学，1 9 9 9 年第5 期。 无名台i 司研究 事人有权在法律规定的范围内，订立任何内容的合同；也可以改变法律的任意 性规定，自由订立合同条款。第四，创设契约类型的自由。即当事人不仅可以 按照法律已经规定的模式订立各种有名合同，还可以在法律所定合同种类之外 创设无名合同或混合合同。第五，变更和解除合同的自由。第六，选择裁判方 式的自由。当事人之间发生争议时，可以选择仲裁或诉讼方式来解决纠纷。第 七，选择适用法律的自由，尤其表现在涉外民事法律关系中。第八，决定合同 方式的自由，当事人可以选择口头形式，书面形式或其他形式。这些内容都为 合同双方当事人创设法律规范之外的各式各样的无名合同提供了广泛的存在空 间。因此，市场经济的发展要求张扬契约自由原则，当然，契约自由也需要受 一定限制，它是契约自由与社会公正的协调的结果。但是不言而喻，市场经济 和契约自由这两者的发展又不可避免的刺激无名合同的不断产生。总而言之， 无名合同是私法自治、契约自由原则、市场经济的必然产物，其中，契约自由 是无名合同存在的理论基础。 二、无名合同在我国合同法中的地位 ( 一) 有名合同与无名合同分类的相对性 无名合同这种概念表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了 立法的本意不仅仅是列举合同名称，更重要的是对合同的调整范围做出具体规 定，使这些合同成为法定的典型合同，即有名合同，从而使之与无名合同区别 开来。这种区别主要表现在法律对其未做规定，适用法律上也不同于有名合同。 无名合同是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部 可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案 件约占全部合同纠纷案件的7 0 ，无名合同类案件约占3 0 。显而易见，无 名合同具有主体多元、标的物广泛又不断扩充、法律关系复杂、无相应的法律 规定、类型不断增新的特点，合同法根本无法列出所有合同类型。同时，法律 上列举所有合同类型既不可能也无必要。无名合同的形成，与合同法律秩序的 构造息息相关。甲国的无名合同，在其他国家未必法律无明文，此时无名，也 。刘兰芳：无名合同及其法律适用，人民司法，1 9 9 9 年第3 期。 二、无名合同在我国合同法中的地位 未必永远藉藉无名。法律选择常见的、日益成熟的，并将其定型，列入法律中 而成为有名合同；对少见的，则划入无名合同，允许其存在。由此可见，理论 上关于有名合同、无名合同的划分是相对的，过去的无名合同可以成为今天的 抑或将来的有名合同，今日的有名合同或许因为时代的变迁而成为无名合同。 比如，在我国仍是新型的人事保证合同在我国台湾地区，已列入民事法律中明 文予以规范，成为有名合同。 ( 二) 无名合同由契约自由与民事交往需要来决定 首先，无名合同是民法采契约自由原则与列举典型契约的产物。我们知道， 契约自由原则是现代合同法的一项重要原则。而大陆法系国家的立法传统要求 立法者对于各种契约形式尽可能的予以规制以避免司法滥用。契约自由与日益 丰富的民事交往催生了越来越多的新型契约形态，而大陆法系国家这种列举型 的契约法立法模式必然导致无名合同这一概念的产生。由于契约自由原则，当 事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，可订立任何内容的债权契约。 我们知道，契约的分类是根据一定的标准划分出的各种契约的类别。而有名合 同与无名合同分类的划分标准却值得我们去深入考察，其中不乏理论意义与现 实意义。根据契约自由原则，契约当事人对于订立何种类型的契约拥有自由选 择的权利，此即为契约类型自由，即缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类 别的选择权。例如在需要物品时，可以任意选择买卖、租赁或加工等交易方式。 契约类型自由的首要价值，就在于表明法律对当事人契约类型的选择，不采取 强制主义，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对 契约类型的选择权。 值得注意的是，民法对债权契约虽然不采取类型强制原则，但是对于若干 日常生活上常见的契约类型却设有规定，并赋予一定名称，学说上称为典型契 约或有名契约。法律对有名契约的规定，是顺应了司法理性化的潮流，经过逻 辑归纳和疏理的类型化契约，其名称、性质、条款都已成型，当事人如果选用， 对于提高司法机关的办案品质和效力、降低办案成本颇为有利。就当事人而言， 有名契约作为任意性规范，既提供了契约的范式，又能以资缔约双方疏未注意 的事项，即使有名契约不尽心意时，缔约双方也可以特约排除其适用。在未以 无名合同研艽 特约排除有名契约时，则制定法中有关该契约的条款可直接适用于缔约者之间， 使条款缺漏的契约仍可得以成立并履行。由此可见，民法在契约类型自由主义 下创设典型契约，主要有以下两种功能：其一，通过任意规定补充当事人对约 定的不足。法律为使契约内容趋于完备，通过设立若干典型契约来加以规范； 其二，以强行规定保护当事人的利益。关于契约类型的认定，法律不是凭空创 设契约类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的 可能性来加以规范。o 其次，无名合同是社会生活的无限性与法律的相对滞后性的产物。一个完 全不具有稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了一时性变故而制定的特定措 施，会缺乏逻辑上的白恰性和连续性。而过分变动和时常变化的状况也会导致 法律的朝令夕改，这与真正意义上的法律也是不符合的。社会在不断进步，新 的事务在不断出现，社会生活具有无限性与丰富性，我们必须在运动与静止、 保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。法律自 身具有滞后性，法律的稳定性与权威性要求法律不能变化无常，社会生活的无 限性和法律的相对滞后性是对矛盾。但是，作为使松散的社会结构紧紧凝聚在 一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的 迫切要求。无名契约的出现正如罗马法学家所说，是实际生活中存在的交易形 式远远多于人们能够用语言为之命名的结果。法律容纳无名契约，一方面为市 场中千变万化的各种交易形式提供了创设契约的自由空间，为活跃交易添加了 活力，交易主体毋需为法无命名而畏葸不前；另一方面，虽无制定法的专门调 整，但无名合同应遵循合同的一般要求及民事法律行为的有关规定，使得无名 合同有法可依，以便使在制定法中师出无名的合同获得与有名合同同等的司法 支撑，从而使合同法有限的条文得以调整包括有名合同和无名合同在内的所有 的契约关系。 ( 三) 无名合同在我国合同法中的作用 对于无名合同在合同法中的作用，学者有这样的形象比喻，有名契约好比 。姚新华：契约自由论，比较法研究，1 9 9 7 年第l 期。 。王泽鉴著：王泽鉴法学全集( 第1 一二卷) ，中国政法大学 f 版社2 0 0 3 年第l 版，第1 3 7 1 3 8 页。 。【美】e 博登海默著：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第l 版，第 3 2 6 页。 三、无名合同理论分类及其法律适用 立法者刻意栽培的花朵，非典型契约则是蔓生的野花野草。“大陆法系国家的无 名契约虽因地因时而异，但因法律土地的风土气候相近，花草树木的种类也较 接近。英美法系与大陆法系因法律风格与思考模式的差异，孕育出的契约品种， 自然而然也未必尽同。”。由此可见，从立法功能来看，无名合同仅是填补立法 漏洞，对有名合同立法欠缺起补充作用。然而，从合同的数量、长远发展的态 势以及对于经济发展的作用来看，我们切不可低估无名合同的作用，应该将其 置于与有名合同同等的地位对待。对于我国这样的大陆法系国家，无名合同应 该有土生土长的与外来品种。基于这种观点，我们将无名合同分为大陆法系传 统的非典型契约，与受美国契约实务影响的现代典型契约类型。自第二次世界 大战后，美国挟其超强的军事与经济实力，不仅将军力延伸到国外，以美国法 律及文化背景所发展出来的契约类型，如融资性租赁契约( 1 e a s i n g ) 、加盟店契 约( f r a n c h i s i n g ) 、信用卡等等，亦风起云涌，席卷全世界的经济与契约实务。 这些契约类型，虽经企业界长期的使用，交易上常见而典型，但均属于非典型 契约类型，且因其植根于美国法律文化，使其呈现与大陆法系传统非典型契约 截然不同的面貌。从长远发展态势以及对于经济的影响来看，它们目前都是极 为常见且重要的，融资租赁合同早已纳入我国合同法。至于加盟店契约，现在 触目皆是的加盟店，以总店为系统核心，共同组成庞大的交易体系。信用卡也 是类似的现象。显而易见，我们根本无法将诸如上述的无名合同仅仅视为合同 法的补充。恰恰相反，在世界经济一体化的条件下，外来的非典型契约类型的 合同在我国的经济交往中日益增多，并给我国理论界和司法实务界带来极大的 困扰和不适应，因此，我们要做的工作便是如何将这些新型契约整合到我国合 同法的体系下，思考如何透过合同实务界、学说与法院的共同合作，找寻出符 合我们合同实况与法律体系的合同规范。 三、无名合同理论分类及其法律适用 关于无名合同的种类，法学汇编把无名合同分为四类：我给则你给， 即物与物的交换；我给则你为，即物与劳务或债的交换；我为则你给，即债或 。陈自强著：民法讲义l i 契约之内容与消灭，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第2 2 0 页。 。转引自杨小强：非典型合i 司论，中山大学学报，1 9 9 7 年增刊。 9 垄墨全旦堕垄 劳务与物的交换；我为则你为，即债或劳务与债或劳务的交换。上述分类列举 不详尽，还有不作为内容的合同，也应该属于无名合同。我们将罗马法上通常 使用的无名合同，按现代法的名称对号入座，可归为下列类型：互易、代销、 占有、和解。 当前我国理论界对于无名合同的分类尚有争议，在理论上，通常以合同的 内容为标准，将无名合同划分为：狭义无名合同、混合合同以及合同联立。 ( 一) 狭义无名合同及其法律适用 1 狭义无名合同 在无名合同中，有时合同任何部分都不属于任何有名合同的构成部分，它 以法律完全没有规定的事项为内容。如，某高等院校与某省工商管理部门双方 约定，前者为后者培养6 0 0 名本科生，分6 年连续每年招生1 0 0 名，后者在前 者开始招生的第二年起在两年内为前者重建一座图书馆和一座实验楼等基础设 施。对于上述类型的合同，民事基本法与民事特别法根本没有明文规定，理论 上称之为狭义的无名合同。再如，姓名权或肖像权许可使用合同、信用卡合同、 企业联营、技术授权、债权收取、即时供应合同、团体就餐合同、承办体育比 赛合同、演出合同等，这些内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下， 一经达成合意，合同即告成立，而合同的内容都是以法律完全没有规定的事项 为内容，因而归为狭义的无名合同。 2 狭义无名合同的法律适用 在狭义无名合同的法律适用上，首先应该考虑合同法总则的规定。我 国合同法在总则中明确规定了对于无名合同的法律适用问题。我国合同 法第1 2 4 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总 则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”其次，在合 同法总则就相关无名合同的法律适用问题没有规定时，我们完全可以依据民 法通则的规定来确定合同双方当事人的权利义务关系，类推适用与之最相类 似的有名合同的法律规定。民法通则是关于我国民事行为的通用规定，是对 各种民事行为作出总体指导的规范。因此民法通则有关法律行为的规定， 不但无名合同可以适用，就是有名合同也有适用的必要。当然，在无名合同的 0 三、无名台【司理论分类及其弦律适用 争议中，我们应当首先探究当事人在订约时的真实意思，法官不得事后为当事 人订立合同。在无法明确当事人真实目的后，才可采客观主义解释当事人之间 所订立的合同。为了明晰当事人的权利义务关系，合同所使用的词句、合同的 条款、交易习惯以及诚实信用原则等都是要考虑的内容。 ( 二) 混合合同及其法律适用 在实践中，除了上述狭义的无名合同之外，有时还会出现下列情况，即合 同本身是以若干个有名或无名合同的部分而构成，此类合同理论上称之为混合 合同。该类合同有其显著特点，即虽然在内容上可划分为几个有名合同，