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惩罚性损害赔偿制度研究 i 内容摘要 惩罚性损害赔偿制度是英美普通法的一种损害赔偿制度， 其在损害赔偿法上的适用 具有重要的理论基础。我国自消费者权益保护法明文规定惩罚性损害赔偿制度后，十多 年的实践，为我们更好地完善这一制度积累了一定的经验和教训，但与国外相关制度相 比，仍有许多缺陷与不足。因此，有必要在借鉴其他国家和地区特别是英美法系国家先 进立法经验的基础上，进一步完善我国的惩罚性损害赔偿制度。从比较法的角度进行考 察，英美法系和大陆法系对待惩罚性损害赔偿的态度有极大的不同。英美法系对惩罚性 损害赔偿的适用逐渐趋于严格和限制， 而大陆法系对惩罚性损害赔偿制度的适用则逐渐 趋于认同和扩大。这种不同的发展趋势一方面说明两大法系在不断的趋于融合，另一方 面也应成为我国引进惩罚性损害赔偿制度的重要参考资料。我国应本着审慎适用，既鼓 励又限制的原则在我国的侵权法和合同法领域内引进该制度。 鉴于惩罚性损害赔偿只是作为传统民法补偿性损害赔偿的例外而存在， 其适用条件 和范围都应当较一般损害赔偿责任更为严格。就其适用条件而言，除了要满足补偿性损 害赔偿的构成要件之下，尚需要满足行为人具有故意或重大过失，以及具有适用惩罚性 赔偿的必要性等特殊要件。就其适用范围而言，该制度可同时适用于侵权法和合同法领 域，但在适用范围上需要有一定的限制。在侵权法领域，可对故意侵犯人格权利案件、 故意侵犯具有感情意义的财产案件、 以及故意或重大过失的产品责任案件适用惩罚性损 害赔偿。在合同法领域，可对以获取非法利益为目的的故意生产或销售不合格商品或服 务的行为以及商品房出卖者恶意违约或欺诈行为的情形下适用。 就惩罚性赔偿金数额的 确定而言，可区分行为人是否确定受追诉而有所不同。如确定会受追诉，则必须综合考 虑各种因素而确定惩罚的数额；反之，则按照追诉几率的倒数作为倍数而确定惩罚的数 额。 从赔偿金的分配上来看， 也应区分不同情况而确定是否由受害人全部获得赔偿数额。 关键词：惩罚性损害赔偿；合理性；适用条件；适用范围；赔偿金数额 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstractabstract the system of punitive damages is one kind of damage compensate system of the uk-us common law. it has the important rationale suitably on the harm law of restitution. since the consumers rights and interests protection law of our country clearly stipulated the punitive damages, more than ten years practice, consummated this system for us to gain in certain experience and the lesson well, but compared with the overseas related system, it still has many flaws and insufficiency. therefore, it is necessary to profit from the uk-us legal system in the advanced legislative experiences foundation, further consummates our countrys punitive damage compensate system. carried on the inspection from the comparisive test angle, the uk-us legal system and the mainland legal system treats the punitive damage compensate the manner to have the enormous difference. the suitability of uk-us legal systems punitive damages tends gradually strict and the limit, but the mainland legal systems gradually tends approval and the expansion. this different trend of development showed at the same time two legal systems in unceasing tend the fusions, on the other hand it should also become an important reference when our country introduce the punitive damages. our country should insist the principle of careful suitability encouragement and limit to introduce this system to our countrys tort law and contract law. in view of the fact that the punitive damages only exists as an exception of the traditional civil law compensative damages, its suitable conditions and scope must be stricter than the general damage compensate responsibility. on the elements of application, it need not only the compensative damage conditions, but also need the intention or the gross negligence. and it also need some other necessary conditions, such as the necessarity to be suitable the punitive damages. on the scope of application, although this system may be suitable in the tort law and the law of contract, but it needs to have certain limit in the applicable scope. in tort law domain, we can apply punitive damages to the cases of intentional infringement personality right, the cases of intentionally infringe emotive meaning property, product liability cases of the intention or the gross negligence. in law of contract domain, we can apply punitive damages to the cases of taking the illegal benefit as the goal to produce or sale 惩罚性损害赔偿制度研究 iii unqualified commodities and commercial housing contract of sales that really estate business evil intention violation or fraudulent. as far as the punitive indemnity amounts are concerned, we should differ the behavior whether the determination is investigated. if it is determined that the behavior can receive the investigation, we must overall evaluate each kind of factor to determine the penalty the amount. otherwise, we should defer to investigate the probability from the bottom to determine the penalty as the multiple amounts. looking from the indemnity assignment, we should also differ each kind of situation to determine whether the victim can obtain the full amount of compensation. key word: punitive damages；rationality；elements of application；scope of application；amount of compensation key word: punitive damages；rationality；elements of application；scope of application；amount of compensation 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1、交回学校授予的学位证书； 2、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开 道歉。 4、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有 以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用） 惩罚性损害赔偿制度研究 1 引 言 惩罚性损害赔偿制度通常被认为是英美法中的一种民事损害赔偿制度， 其不论在英 美法系还是大陆法系都存在着巨大的争议。17 世纪至 18 世纪，英美法中的惩罚性损害 赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、 非法拘禁等使受害人名誉损失及精神痛苦的案件。至 19 世纪中叶，惩罚性损害赔偿已 被法院普遍采纳。惩罚性损害赔偿制度虽始于英国普通法，但在英国有逐渐限制其适用 的趋势。在美国法中，一直到 20 世纪中叶，惩罚性损害赔偿几乎应用于各种民事案件， 是惩罚性损害赔偿制度得以最广泛适用的典范。 但因近年来惩罚性损害赔偿大量适用于 产品责任案件， 而引起惩罚性损害赔偿制度的广泛运用的疑虑。 在所谓 “民事责任制度” 改革浪潮下，学说与各州州法试图限制惩罚性损害赔偿制度的适用范围与判决额度，或 甚至建议废除之。 但改革派的呼声虽大， 似乎在立法和司法实践中没有造成太大的影响。 在大陆法系国家，无论德国、法国或日本，均无惩罚性损害赔偿制度，即使是英美 国家做出的惩罚性损害赔偿的判决，在德日等国也难以获得承认和执行。我国台湾地区 属大陆法系传统，本无惩罚性损害赔偿制度，但自消费者保护法明文引进惩罚性损害赔 偿制度后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到此间学者的重视。并有逐渐扩大其适用 范围的趋势。我国于 1993 年颁布的消费者权益保护法 ，首次以特别法的形式确认了 惩罚性损害赔偿制度，并于 1999 年的新合同法对其再次作了肯定。 在英美国家存续了200多年的惩罚性损害赔偿制度， 并在美国几乎应用于各个领域， 其作用不可忽视。目前在台湾地区以及我国法中该制度都有适用并有扩大适用之趋势。 在美国惩罚性损害赔偿制度受到众多谴责并掀起改革运动的背景下，我国于 1993 年在 消法中引进该制度，到底是否适合我国的国情，如何引进，应该值得研究。总起来讲， 惩罚性损害赔偿制度的主要问题有四： （1）为什么需要采用惩罚性损害赔偿制度？此问 题涉及到惩罚性损害赔偿制度的性质与目的功能， 同时涉及该制度是否与补偿性损害赔 偿制度相冲突。 （2）被告何种行为得判决惩罚性损害赔偿金？即惩罚性损害赔偿制度得 以适用的范围和条件问题。 （3）在判决惩罚性损害赔偿金的时候，以何种数额为适当？ 即其数额之量定应斟酌何种因素？（4）被害人获得惩罚性赔偿金是否合适？即法院判 决的惩罚性损害赔偿金应该如何分配？本文在我国制订民法典之际，对英美国家发展 200 多年的惩罚性损害赔偿制度结合我国的国情进行深入的探讨，主要在于回答上述四 个问题，以作为立法机关如何对待惩罚性损害赔偿制度作为参考。 河北经贸大学硕士学位论文 2 第 1 章 惩罚性损害赔偿的界定 1.1 惩罚性损害赔偿的含义和特征 1.1.1 惩罚性损害赔偿的含义 1.1.1 惩罚性损害赔偿的含义 “概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考 转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否 弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。 ” 因此要研究惩罚性损害赔偿制度，必须 首先对它的概念进行界定。 （1）国外关于惩罚性损害赔偿的概念界定 就惩罚性损害赔偿的名称问题，国外仍没有确切的定论。美国学者多用“punitive damages”,英国学者更倾向于使用“exemplary damages”,二者并没有什么实质性的差 异。 就惩罚性损害赔偿的定义问题，有的侧重于从加害人行为的角度界定，如美国学 者 david g. owen 给出的定义是： “它是金钱性损害赔偿金的一种，是通过民事诉讼程 序给予原告赔偿性损害性赔偿金之外的一种金钱性损害赔偿， 其目的是惩罚被告对原告 所施加的过分的侵害。 ” 有的则侧重于加害人之主观恶性，如布莱克法律词典中关于 惩罚性损害赔偿金的定义是： “当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时,所判处的超过实际 损害的部分即为惩罚性损害赔偿金。 ” 也有的侧重于该制度的目的要求，如美国第 二次侵权法重述给出的概念。该重述第 908 条： “惩罚性损害赔偿是指补偿性损害赔 偿或者名义性损害赔偿之外用以惩罚做出过分行为的人并警告将来可能做出此种类似 行为的人的一种金钱性损害赔偿金。 ” （2）国内学者关于惩罚性损害赔偿的概念界定 有学者从该制度的功能进行定义:“惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示 范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法庭 所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和 遏止不法行为等多重功能。 ” 该定义似更强调惩罚性赔偿的补偿性。有学者将该制度 美e 博登海默著，邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法m.北京：中国政法大学出版社. 2004.p504 andrew tettenborn: punitive damagesa view from england, san diego l. rev. 1551. david g. owen：a punitive damages overview: functions, problems and reform, 39 vill. l. rev. 363， p.1.） bryan a. gamer, blacks law dictionary, 7th ed.(2000).west group. restatement (second) of torts 908.punitive damages. 王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学j.2000.4 惩罚性损害赔偿制度研究 3 限定在侵权法领域中，如惩罚性赔偿，是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重 大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通 常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。 有学者的定 义带有明显的法经济学的色彩，认为，在被告人故意侵权或有逃脱责任机会的情况下, 为达到适度威慑的目的,在被告人承担赔偿性赔偿责任的前提下,根据其非法获利或逃 脱责任的几率而让其额外承担一定金额的损害赔偿,即为惩罚性赔偿。 台湾学者林德瑞教授总结为：所谓的惩罚性损害赔偿，系指法院基于惩罚被告之不 法行为或为威吓被告及他人于将来从事相类似之不法行为等目的， 而给予原告超过其实 际所受损失的赔偿金。 （3）本文的观点 从上文的介绍可以看出，英美法系学者多从加害人角度定义惩罚性损害赔偿的概 念，突出对被告的惩罚：或者惩罚加害人的过分行为，或者惩罚加害人的主观恶意。而 国内学者多从受害人角度对此概念予以界定，突出与补偿性赔偿的关系。本文认为，应 从加害人和受害人两个方面界定含义，且突出与实际损害的关系，并应强调惩罚性损害 赔偿制度的目的。即：所谓惩罚性损害赔偿是指法院在按照受害人所遭受的损害或加害 人的非法获利所判决的补偿性赔偿金之外， 为惩罚加害人的不法行为和预防类似行为的 发生，而判决加害人向受害人支付的超过实际损害的赔偿金。 1.1.2 惩罚性损害赔偿的特征 1.1.2 惩罚性损害赔偿的特征 惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿相比较，具有以下基本特征： （1）惩罚性损害赔偿具有明显的惩罚加害人的特征。 惩罚性损害赔偿在受害人已经通过补偿性损害赔偿获得了恰好（法律认为是恰好） 与所遭受的实际损害相同的赔偿之后，主要是为了惩罚而增加了赔偿的数额。其对加害 人的惩罚性质显而易见。鉴于民事损害赔偿的一贯的补偿性质，惩罚性损害赔偿制度的 惩罚性显得异常突出。 许多学者认为私法中的平等精神表现之一就是不能出现私人之间 的惩罚，惩罚只能发生在不平等的主体之间。由此惩罚性损害赔偿的惩罚性质而成了许 多学者乃至国家不愿接纳该制度的重要原因之一。 （2）惩罚性损害赔偿的目的在于预防类似行为的发生。 通过对加害人施加超过补偿数额的惩罚性损害赔偿， 一方面可以威慑加害人将来再 刘荣军.惩罚性损害赔偿与消费者保护.现代法学j.1996.5 王立峰.论惩罚性损害赔偿.梁慧星.民商法论丛（第 15 卷）c.北京：法律出版社.2000.7.p55113 林德瑞.论惩罚性赔偿.中正大学法学集刊创刊号j。1998。p2566 河北经贸大学硕士学位论文 4 次实施相同或相似的行为，另一方面可以威慑其他不特定的人实施相同或相似的行为。 本文认为这也是惩罚性损害赔偿制度设立的最基本目的。 如果可以确定的说将来类似行 为不会再发生，那绝对不可以实施惩罚性损害赔偿的判决。当然，补偿性损害赔偿同样 具有预防的功能，但它不是以预防作为目的存在的，补偿性赔偿的目的在于填平受害人 遭到的损失，预防是它的一项附属功能。 （3）惩罚性损害赔偿只能由民事诉讼程序以判决的方式做出。 这一特征首先区别于当事人之间就补偿性赔偿进行的私人之间的纠纷解决。 即受害 人受到损害之后， 可以先向加害人提出赔偿请求， 如果双方就赔偿问题达成了一致意见， 那么就无需启动民事诉讼程序而使问题得以解决。如果在这种情况之下，即使双方达成 的赔偿数额超过了参加诉讼可能获得的补偿性损害赔偿的时候， 超过的部分也不能认为 是惩罚性损害赔偿。所以惩罚性损害赔偿只能是以诉讼的方式做出，体现了国家对加害 人行为以及主观恶意的惩罚。所以， “惩罚”二字是体现国家的惩罚，而非私人之间的 惩罚。 这一特征还是惩罚性损害赔偿和刑事法律中的罚金以及行政法律中的罚款的一个 重要区别。惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿共同构成了民事损害赔偿制度。其提起和 审理的程序只能是民事诉讼程序。 而罚金和罚款则分别适用刑事诉讼程序和行政诉讼程 序。 1.2 惩罚性损害赔偿与相关概念的区别 1.2.1 惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿1.2.1 惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿 所谓补偿性损害赔偿， 也称为一般损害赔偿， 是指以实际损害的发生为赔偿的前提， 且以实际的损害为赔偿的范围的赔偿。 补偿性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受 的实际损失得以完全补偿。 惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿的区别主要表现在以下 几个方面： （1）起源不同。自有民法及侵权法始，不管英美法系抑或大陆法系，皆有补偿性 赔偿。而对于惩罚性赔偿，有学者认为古罗马以及中国古代已有惩罚性赔偿。如徐海燕 博士认为 “惩罚性赔偿制度的萌芽最早可以追溯到古代的巴比伦、 以色列、 罗马和印度。 ” 也有学者认为“惩罚性赔偿起源于汉谟拉比法典 ” 但毕竟由于古代法律民刑不 分，而致使学者只能认为是古代只有惩罚性损害赔偿的“萌芽”而已。通说认为，现代 王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学j.2000.4。 徐海燕.我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考.杭州师范学院学报（社科版）j.2004.2。 郭玉军.国际商事仲裁中的惩罚性赔偿判决.法学评论j.2000.1。 惩罚性损害赔偿制度研究 5 意义上的惩罚性损害赔偿起源于英国 1763 年的 wikes v. wood 一案和美国法院于 1784 年的 genay v. norris 一案。也就是说，在近代以后，进入了资本主义社会才开始有了 惩罚性赔偿制度，这一制度到 19 世纪被广泛使用，这些与补偿性赔偿是不同的。 （2）赔偿数额的高低不同，这可能是二者的最引人注目的地方。补偿性赔偿以所 受到是实际损失为限，且由受害人就实际上到底受有多大损害承担举证责任，即加害人 只在受害人可以证明的损害范围内承担责任； 而惩罚性赔偿往往以其高额的赔偿数额著 称。受害人往往不就数额进行举证，而是证明加害人或者主观恶性令人绝对厌恶，或者 证明加害人在违法行为中获得了巨额利益。 （3）立场与目的不同。补偿性赔偿立足于受害人角度，目的在于补偿受害人所遭 受的实际损失；惩罚性赔偿则立足于加害人角度，目的在于惩罚和遏制加害人的不法行 为。 （4）事先预防和事后填补不同。惩罚性赔偿重在事先预防，让加害人考虑到惩罚 数额的巨大而不敢轻易违约或侵权。而补偿性赔偿则是事后填补受害人的损失，至于以 后是否还会发生类似事件，甚至是否有鼓励违约或侵权的倾向，补偿性赔偿制度则在所 不问。 （5）能否约定不同。惩罚性赔偿不能由当事人事先约定。至于所谓的惩罚性违约 金，则由于其性质尚在讨论之中则本文不予考虑。 基于以上分析，惩罚性赔偿与补偿性赔偿有着截然不同的重大区别，二者是两种不 同的法律制度，不可相互代替。而我国只单设补偿性赔偿制度，虽然目前在消法中规定 两倍的惩罚性赔偿，但特别法毕竟适用范围有限，没有从根本上使两种制度有机结合起 来，共同完善民事赔偿制度。 1.2.2 惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿1.2.2 惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿 惩罚性损害赔偿制度与精神损害赔偿制度虽在一定程度上具有相似的功能， 但二者 毕竟是两种不同的制度，各有其适用范围与法律功能。二者的区别主要表现在以下几个 方面： （1） 适用依据不同。 精神损害赔偿主要考察受害人遭受的在精神方面的客观伤害； 而惩罚性损害赔偿则主要考察加害人的主观恶意。 （2）确定赔偿数额的方法不同。精神 损害赔偿的数额是根据受害人精神损害程度的大小来确定； 而惩罚性损害赔偿则针对加 害方的主观恶意程度。 （3） 适用范围不同。 精神损害赔偿目前在我国仅适用于侵权领域， 在合同法领域极少适用； 而惩罚性损害赔偿不仅能够适用于侵权领域而且也适用于合同 领域。 （4）对主观过错的要求不同。精神损害赔偿对加害人的主观过错没有要求，无论 河北经贸大学硕士学位论文 6 是故意加害行为还是过失加害行为，只要确实造成了受害人的精神痛苦，就应该赔偿； 而惩罚性损害赔偿由于重在惩罚与预防。因此，往往对严重侵权行为或违约行为方能适 用，即大多仅适用于故意侵权场合。 惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿的这些区别， 决定了这两种制度虽具有一定的相似 性，但不能相互取代。那种认为确立精神损害制度以后，就没有必要确立惩罚性赔偿制 度的看法是站不住脚的。从法理上说，作为民事责任的一种，精神损害赔偿与财产损害 赔偿一样，只具有补偿与抚慰的性质，仅限于“填补”损害。至于其惩罚功能，本文认 为没有法理基础，或者仅是附带功能。长期以来，学术研究把惩罚功能强加于精神损害 赔偿之上，主要是由于精神损害的无形性及其所带来的对损害额度评估的困难。但精神 损害的无形性并不能否认它的客观存在性，难以衡量也不能否定其补偿性。所谓的精神 损害赔偿的惩罚性当然也就不是精神损害无形、 难以衡量等特征以及过错责任原则的必 然结果。 1.2.3 惩罚性损害赔偿与刑事罚金、行政罚款1.2.3 惩罚性损害赔偿与刑事罚金、行政罚款 在违法行为综合预防体系中，作为公法的刑法和行政法也具有预防和惩罚的功能。 刑事罚金和行政罚款也可以发挥弥补补偿性损害赔偿疏于预防和难以惩罚的作用。 由此 惩罚性损害赔偿的存在的必要性受到质疑。 罚金和罚款在预防侵害行为的发生中确实发 挥着重要的作用，但是它们不能完全替代惩罚性损害赔偿制度。 （1）适用对象不同。对于预防加害人的侵权行为而言，罚金、罚款与惩罚性赔偿 都会达到相同的目标，都主要是通过惩罚不法行为人达到一般预防和特别预防的目的。 但由于各自性质的差异，适用的领域也有所不同。罚金是刑罚的一种，其适用对象为犯 罪行为。罚款是行政机关对违反行政法律规范不履行法定义务的个人、组织所做的一种 经济上的处罚。其适用对象主要是违反有关行政的、经济的法律法规，破坏了国家权力 对行政的绝对性和对经济的宏观管理，干扰了行政机关的正常工作的行为。 而惩罚性 损害赔偿则是发生在平等民事主体之间，违反了民事法律规范而承担的民事责任。 （2）适用效果的区别。惩罚性损害赔偿制度通过受害人获得高额赔偿金，从而鼓 励受害人诉讼积极性来有效遏制不法行为的再次发生。而罚金和罚款都是上缴国家财 政，且执行程序严格，成本太高，受害人由于无利可图往往放弃诉讼，难以形成全民同 违法行为作斗争的氛围。由于国家机关资源的有限性，单纯依靠国家机关的力量实施法 律是不够的，因此必须调动广大群众参与法律实施的积极性。日本的田中英夫和竹内昭 王雪琴.惩罚性赔偿制研究.梁慧星.民商法论丛(第 20 卷)c.香港：金桥文化出版社.2001.9.p100-145 惩罚性损害赔偿制度研究 7 夫两位学者认为:“承认无损害的损害赔偿的情况，正是期待着私人对法律的执行 发挥积极作用的场合，对于发挥了那种作用的私人给予利益没有任何不合适的地方，而 且，对此可以减少用于刑事制裁的费用。 ” 于敏.日本侵权行为法m.北京：法律出版社.1998。p.47 河北经贸大学硕士学位论文 8 第 2 章 惩罚性损害赔偿制度的合理性分析 2.1 反对惩罚性损害赔偿制度的理由及评析 2.1.1 反对惩罚性损害赔偿制度的理由 2.1.1 反对惩罚性损害赔偿制度的理由 惩罚性损害赔偿制度在英美法系国家的理论研究和司法实践中已经存在了二百多 年。我国法于 1993 年引进，台湾地区于 1994 年消费者保护法引进。近来进行的民 法典的起草中,由中国社会科学院和中国人民大学分别主持起草的两个民法典草案中, 更进一步将惩罚性赔偿引入了民法典草案中。将惩罚性赔偿纳入民法典,国内大部分学 者对此似乎没有疑问。张新宝先生在说明社科院起草的民法典草案的立法理由时，就惩 罚性赔偿的条款指出:“在起草本条条文时,课题组对规定惩罚性赔偿没有争议,但是对 规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。 ” 但是，也有一部分学者对我国民法典中引进惩罚性损害赔偿制度提出了不同的意 见。认为不宜在我国未来民法典中引进惩罚性损害赔偿制度。总结起来，其主要观点及 理由有以下几种： （1）惩罚性损害赔偿混淆了公法和私法的界限。 在大陆法系，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，其基本的功能，就是补偿 侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿，一 方面不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；另 一方面也不能超过损失的数额， 因为赔偿数额超过损失数额， 就会给受害人以不当利益。 在大陆法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的和不足取的。因为惩罚性赔 偿金就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私 法的补偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆 公法与私法的界限。 （2）惩罚性损害赔偿的目的、功能和性质决定了其不适合纳入民法典 该观点认为，惩罚性赔偿的目的主要是为了维护社会公共利益，其主要功能是对严 重的不法行为进行惩罚和遏制，其性质以公法责任为主兼有私法责任的性质。而民法典 属于典型的私法，其主要的目的是维护个体利益而非社会公共利益，其主要功能是对私 人所受损害进行补救而非对违法行为的惩罚和遏制，因此，将惩罚性赔偿纳入民法典显 张新宝.中国民法典侵权行为法编建议稿草案理由概说. 金福海.论建立我国的惩罚性赔偿制度.中国法学j.1994.3 惩罚性损害赔偿制度研究 9 然不符合民法典的基本属性，也不符合民法典立法的主要目的和民法典的基本功能。 （3）惩罚性损害赔偿的性质不属于民事责任 反对者主要有以下观点： 1公法责任说。英国 diplock 法官坚持认为，过失侵权应 该是补偿性的， 不应夹杂惩罚性因素。 美国新罕布什尔州高等法院法官福斯特 (foster) 也明言:“(惩罚性赔偿)这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶 性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体” 。 2准刑事责任说。david g owen 从惩罚性损害赔偿 制度之目的与程序两方面认为，该制度乃是介于刑事责任与民事责任之间，故惩罚性损 害赔偿制度，系属“准刑事犯罪”(quasi-criminal)之性质，而介于刑法上的罚金 (criminal fine)与民事上的损害赔偿之间。 3经济法责任说。我国有学者认为，民 事责任说与民法基本理论存在矛盾，不利于惩罚性赔偿责任发挥其应有的作用，认定其 具有经济法责任性质，不仅与经济法理论完全相符，而且可以使其作用得以充分发挥。 4行政法责任说。有学者认为: 在我国，惩罚性赔偿具有行政法特性，是为弥补行政 执法缺失而设置的一种对个人的鼓励制度，而不是民法的基本内容，在我国将来的民法 典中不宜规定该制度。 （4）惩罚性损害赔偿数额的不确定性 惩罚性损害赔偿的数额计算问题被许多反对者作为重要理由而否定于我国引进该 制度。他们认为惩罚性损害赔偿的数额确定缺乏合理的依据，带有明显的陪审团或者法 官的恣意，容易造成法院枉判，形成更大的不公平。 “由于合同纠纷中的高额赔偿往往 缺乏直接证据,很难作出公正的估算,因此,赔偿额的确定肯定会遇到很大的不确定性, 不利于当事人在商业活动中确定自己的责任,因而将会抑制商业活动的发展” 。 在侵权 法领域中也大抵如此。 2.1.2 对反对理由的评析 2.1.2 对反对理由的评析 （1）关于公法与私法的划分及惩罚性损害赔偿制度 私法的补偿性与公法的惩罚性一度成为公法私法的分水岭， 私法学者也曾经固守着 自己的领域，不许惩罚性的东西踏入半步。然而，社会经济生活并没有也不会按照学者 金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典.烟台大学学报(哲学社会科学版)j.2003.2。 王立峰.论惩罚性损害赔偿.梁慧星.民商法论丛(第 15 卷)c.北京：法律出版社.2000.7.p54-113。 david g. owen：a punitive damages overview: functions, problems and reform, 39 vill. l. rev. 363，p.1.） 寿厉冰，陈乃新.略论惩罚性损害赔偿的经济法属性.法商研究j 2002.6。 尹志强.我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度.法学杂志j .2006.3。 何宝玉.英国合同法m.北京：中国政法大学出版社.1999。 河北经贸大学硕士学位论文 10 的思维把任何事情严格地划分为私法性质或者公法性质。事实上，公法与私法并没有绝 对的界限，只是在学术研究中为了方便而使用的一种法学方法。用一种形式上的东西而 阻碍实质上存在的事物，是因噎废食，不是唯物主义的思维方法和实事求是的态度。将 公法私法的范围绝对区分，认为私法追求平等的补偿性，公法才能有惩罚，是理论的极 端化的表现。况且，历来公法中也有私法的规定，私法中有公法的规定。大陆法系学者 都认为宪法是公法， 但宪法中没有私法的规范吗？我们所有的法律包括私法不是依据宪 法规定的吗？ （2）关于惩罚性损害赔偿的性质问题 有不少学者以惩罚性损害赔偿的性质不是民事责任而否定惩罚性损害赔偿制度。 本 文认为，惩罚性损害赔偿虽然与传统的民事责任有所不同，但在本质上仍属于民事责任 范畴。 该责任的承担是由于加害人违反民事法律规范，侵犯受害人民事权益形成的。任 何形式的法律责任都是违反了一定性质的法律规范， 然后由此法律规范的性质决定法律 责任的性质。 惩罚性赔偿正是行为人在民事活动中违反了包含有惩罚性因素的民事法律 规范所应承担的一种民事法律后果。 惩罚性赔偿责任是在地位平等的主体之间发生的。 民事责任是产生于特定的民事 主体之间的一种权利和义务。 惩罚性赔偿是法律规定的违法人向受害人所应承担的法律 责任，这种后果是法律规定的对违法人的制裁，也是法律规定的对受害人的经济救助。 承担惩罚性赔偿金就意味着国家对行为人实施这种违法行为的强烈谴责和明令禁止。 英 国学者霍斯顿和钱伯斯就曾指出:“损害赔偿判决的第一个目的在于补偿受害人所受的 损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。然而，损害赔 偿还有一个目的，即通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制 其他人犯类似的错误。 ” 有人把受害人获得惩罚性损害赔偿认定为是“私人罚款” ，由此认为违反了民事 主体的平等性。本文认为，受害人获得所谓的额外收入是由法院做出的，即使有不平等 性，也是法院和加害人之间的不平等，当事人之间仍然是平等的。因此，惩罚性损害赔 偿不能由当事人一方之间向另一方请求，如果没有诉讼而获得了高额赔偿，只能认为是 当事人自愿，仍然属于补偿性赔偿，而非惩罚性损害赔偿。 （3）关于惩罚性损害赔偿的目的与功能是否符合民事责任的要求 王利明.人格权法新论m.长春：吉林人民出版社.1994.p.664 惩罚性损害赔偿制度研究 11 反对者认为惩罚性赔偿违反了私法维护个体利益而非公共利益的性质。本文认为， 任何法律制度的设置都具有维护公共利益形成良好社会秩序的目的，私法也不例外。通 过惩罚性损害赔偿制度的设置，预防将来类似行为的发生，形成良好的私法秩序，这不 仅符合私法的目的，而且应该是其最根本的目的所在。就惩罚功能而言，如上文所述， 这只是体现在国家和加害人之间，这种惩罚带有国家的性质，而非私人之间的惩罚。并 且正是通过这种惩罚性质才使得惩罚性损害赔偿具有了弥补补偿性损害赔偿的不足， 正 是它存在合理之处。 （4）关于数额上的不确定 对此，笔者认为，惩罚性赔偿的估定难度只是一个实际操作的困难，非原则问题。 只要某一项违法行为被确定为应受到民事罚，那么操作的困难就不是反对的理由。诚如 英国法官马斯蒂尔勋爵(lord mustill)所言:“在几个领域内，法官们已非常习惯于对 无形的东西加以估算。只要是正义的要求，看不出有什么理由认为操作上的不精确应成 为障碍。 ” 因噎废食不是正确的学术研究态度，不能因为自己难以操作而废除一项制 度的设置。本文最后也将对这一难点试图给出比较确定的答案。另外从经济学的观点来 看，某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的 损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是 太高的赔偿金而提起诉讼， 甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危 险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿 金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。 其他的如其他国家民法典没有类似规定，理论研究不充分等，都不是反对惩罚性损 害赔偿制度的有力论据。而应该成为我们加大研究力度的动力。理论研究不足，可以先 在民法典中做出原则性规定，随着适用和研究的成熟，再制定相应的法规或者做出司法 解释的方法予以解决。 2.2 惩罚性损害赔偿制度的理论基础 2.2.1 惩罚性损害赔偿制度存在的道德基础 2.2.1 惩罚性损害赔偿制度存在的道德基础 （1）有利于实现安全、自由与平等的道德要求 人作为生命个体， 追求个体自身生命的生存并使之不受威胁的安全需要应当成为人 的第一需要。安全是人的最基本需要，追求安全是人类历来并且是永恒的根本的伦理命 程啸.违约与非财产损害赔偿. . 河北经贸大学硕士学位论文 12 题。安全既包括人的安全，又包括物的安全。儒家的仁爱思想也要求伦理主体不仅要追 求和满足自己的安全需要，还要追求和满足他人的安全需要。所谓“仁者爱人” ， “己所 不欲，勿施于人” 。人类对安全的追求导致了法律的产生，形成了良好的法律秩序。而 惩罚性损害赔偿制度的设置，有力的实现了社会安全。惩罚性损害赔偿能提供比补偿性 赔偿更为有力的威慑， 其通过对加害人的惩罚产生极大的威慑效果， 达到预防侵害行为， 促进社会安全的作用。通过对受害人高额的诉讼回报激励诉讼的提起，有力的打击违法 行为，形成安全秩序。 自由是人类最基本的需要之一。一个正义的社会必然是人民享有充分自由的社会。 但是，一个人在追求自由的时候，要避免对他人自由造成危害。由此，为了避免个人自 由的冲突， 法律出面在人的自由追求之间划出一条界限， 以明确此人之自由于何处结束， 彼人之自由于何处开始。而划分自由的标准则是平等。正如哈特所说： “如果有什么道 德权利的话，那就是一种自然权利，是所有的人追求自由的平等权利。 ”每个人享有的 自由必须是在不危害安全并与他人享有的自由平等条件下，才是正当的。因此，当社会 中总是有些人无视他人的平等自由权利，无视自己的义务规则，以侵害他人的方式获得 自己的满足，那么，法律就应对他施加惩罚。使其不正当的利益因惩罚而丧失。显然， 惩罚性损害赔偿制度的设置，就是针对加害人的违法行为，施加高额的赔偿，剥夺加害 人的非法所得，还受害人真正的自由和平等权利。 （2）符合公平理念 “公平作为一种道德情操，要求人于利益不自取太多，而与人过少，于损害不自取 过少，而与人太多。 ”公平原则“反对暴利，要求民事行为的结果不能显失公平，如果 显失公平，就应以公平为尺度，协调当事人间的利益关系。 ” 而在惩罚性损害赔偿中， 加害人或者从违法行为中获得了巨额利益， 如产品责任中加害人可能支付补偿性损害赔 偿之外仍然有利可图； 或者从违法行为中获得了巨大的精神享受， 即使支付补偿性赔偿， 如殴打他人然后赔偿。这些行为都是不符合公平理念的。处理的方法是剥夺加害人获得 的这些收益。补偿性赔偿难以做到这一点，只有引进惩罚性损害赔偿才能实现此类事件 中的公平，把不公平的现象转为公平。 2.2.2 惩罚性损害赔偿制度存在的法理基础2.2.2 惩罚性损害赔偿制度存在的法理基础 （1）实质法治理论为惩罚性赔偿提供的法哲学基础 “法治，是指统治阶级以法对国家权力的限制和制约，以有效地制约和合理运用公 江平主编.民法学m.北京：中国政法