（民商法学专业论文）旅游合同法律制度研究.pdf

s t udi e s on t he t r a ve l age nc y c ont r act l aw s ys t e m q i x i n y a n ( l a w s c h o o l , i n n e r m o n g o l i a u n i v e r s i ty , 0 1 0 0 2 1 , h o h h o t, p r c ) t u t o r : p r o f e s s o r d i n g w e n y i n g s p e c i a l f i e l d o f s t u d y : c i v i l l a w a n d c o m m e r c i a l l a w abs tract i n t e r ms o f t h e n a t u r e o f t h e t o u r i s m a n d t h e a c t u a l c o n d i t i o n s o f t h e n a t i o n a l t r a v e l a g e n c y i n d u s t r y , a c c o r d i n g t o t h e s p i r i t o f t h e b a s i c p r i n c i p l e s i n t h e c o n t r a c t l a w , a n d o n t h e b a s i s o f t h e a d v a n c e d e x p e r i e n c e o f t h e t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t l e g i s l a t i o n a n d t h e o r i e s i n o t h e r c o u n t r i e s , t h e a u t h o r m a k e s a r a t h e r s y s t e m a t i c s t u d y o n t h e n a t i o n a l t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t l a w s y s t e m f r o m f i v e a s p e c t s . t h e t h e s i s d i s c u s s e s t h e n e w b a s i c p r i n c ip l e s a n d g u i d in g i d e o l o g y o f t h e t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t l e g i s l a t i o n u n d e r t h e m a r k e t e c o n o m y a n d c h i n a s a c c e s s i o n t o wt o , d e f i n e s t h e c o n c e p t o f t h e t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t i n w h i c h t h e c o n t r a c t i n g p a rt i e s m e a n t h e t r a v e l l e r s , t h e t r a v e l a g e n c i e s a n d t h e t r a v e l s e r v i c e o r g a n i z a t i o n s i n s c e n ic s p o t s , i l l u s t r a t e s t h e n e c e s s i t y f o r t h e t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t t o b e e s t a b l i s h e d b y l a w , a n d p r o p o s e s i n s t i t u t i n g s o u n d s y s t e m s i n w h i c h t h e t r a v e l a g e n c i e s a r e r e q u i r e d t o p a y t h e s e r v i c e q u a l i t y d e p o s i t a n d m a k e t h e c o m p e n s a t i o n f o r t h e t r a v e l le r s m e n t a l i 衍 u r y d u e t o t h e t r a v e l a g e n c i e s b r e a c h o f t h e c o n t r a c t . t h i s p a p e r b r e a k s w i t h t h e t r a d i t i o n a l i d e a s i n w h i c h t h e p r o b l e m s o f c o m p e n s a t i o n f o r t h e m e n t a l i n j u r y a r e c o n f i n e d w i t h i n t h e l a w o f t o rt l i m i t s . t h e a u t h o r w i s h e s t h e n a t i o n a l t r a v e l a g e n c y c o n t r a c t l e g i s l a t i o n t o b e f i n i s h e d a s f a s t a s p o s s i b l e 峨 ke y wor ds : t h e c r a v e c o n t r a c t a g e n c y c o n t r a c t l a w s y s t e m , l e g i s l a t i o n , t h e d e p o s i t c o m p e n s a t io n f o r t h e m e n t a l i n j u r y i n c o n t r a c t t h e t r a v e l a g e n c y s y s t e m, t h e t h e t r a v e l a g e n c y 第一部分旅游合同立法的必要性和指导思想 一、旅游合同立法的必要性 旅游合同立法是旅游业发展的必然产物，其宗旨是通过制定调整旅游活动 中最基本的旅游合同关系的一系列法律规范，促进和保证旅游业的健康发展。 关于旅游合同立法的必要性主要体现在弥补现有法律制度的不足、保障旅游消 费者权益、促进旅游业发展及提高其国际竞争力四个方面。 ( 一)弥补 合同法规定的不足 合同法于 1 9 9 9 年3月1 5日经第九届全国人民代表大会第二次会议审 议通过并于同日 颁布。 合同法 在提请全国人大审议之前， 曾四易其稿， 于1 9 9 7 年 5月在统一合同法草案征求意见稿第四稿分则中设置旅游合同一章 ( 第二十 六章) ， 但是在 合同法立法过程中，就旅游合同作专章规定存在多种意见: 一种意见认为，旅游合同具有特殊性，主张在 合同法分则中专章规定;一 种意见认为， 旅游合同 涉及面广， 变化快且多， 合同 法可以 对旅游合同 作规 范性规定，但不宜太具体;还有一种意见主张，旅游合同对 合同法而言具 有一定的特殊性，待论证成熟后再写入 合同法 。 总之，由于意见不一等多 种原因， 旅游合同 最终未能被正式写入 合同 法) o 对于旅游合同的遗漏，正如梁慧星先生在评价 合同法的有关文章中所 参见葛宇昔: 旅游合同b : 法初探 ， 旅游学刊 。 2 0 0 1 年第 1 期第7 4 页. 一t 一 说: “ 就象世间没有完美无缺的事物一样，统一合同法也不是完美无缺的，存在 若干不足和遗憾。首先是许多应当规定的合同分则没有规定被删除的还合 伙合同、储蓄合同、结算合同、旅游合同等分则，使我们在实现市场交易规则 的统一和完善上留下太多的遗憾。 ” 笔者同意梁慧星先生的观点， 认为旅游合 同的删除是 合同法的不足之处。因为合同是一种市场交易规则，旅游活动 也是现代社会中市场交易行为的一种，只不过交易的客体不是物，而是一种以 旅游资源为依托的服务。旅游活动既为市场交易行为，则应遵守市场交易规则， 由调整市场交易的最基本法律 合同法加以规范，所以笔者建议立法机关适 应旅游业日 趋繁荣、日 趋重要、日 渐与国际接轨的形势发展需求，将旅游合同 的制定重新提上立法日程，通过尽早制定旅游合同法，弥补 合同法对旅游 合同的遗漏，推动和保障旅游业的快速发展。 ( 二) 妥善处理旅游合同纠纷加强对旅游消费者合法权 益的保护 近年来，伴随着旅游业的迅速发展，特别是五一与十一黄金周的推动，旅 游己成为人们日 常生活的一部分。随着旅游消费的日 益增大，各类旅游合同纠 纷纷至沓来。目前处理旅游合同纠纷，维护广大旅游消费者合法权益的法律主 要依据 合同法 、 民法通则 、 消费者权益保护法等法律。这些一般性法 律固然能起到一定积极作用， 但由 于其制定并不是从发展旅游业的角度出发的， 其内 容也没有反映旅游活动的 特点， 所以 针 对性不强， 难以 妥善 解决 旅游活动 领域中特有的各类旅游纠纷，难以有效地保护旅游消费者的合法权益。如 民 法通则 ，过于原则，没有具体规定消费者权益，也没有对旅游合同作出特别规 定。 合同法同样也没有对消费者作出 特殊保护.虽然 消费者权益保护法 第 3 5条规定: “ 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向 销售者要求赔偿消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服 公梁从 星 : 统一 合同 法: 成 功 州、 足 ， 中国 法 学 ，1 9 9 9 年 第3 期 第1 5 页. 参见 祁 颖: 中国 旅 游立 法 活 动中 存 在的 问 题 ， 旅 游学 刊 ， 1 9 9 7 年 第6 期 第2 9 页 . 一2 一 务者要求赔偿。 ” 但是由于旅游者在旅游市场上购买的是一些特殊性质的商品 和服务，这些商品和服务多数只能感受而不可触摸，消费以后既可以留下美好 的回忆，也可能留下遗憾，造成伤害。在旅游消费者利益受损时，旅游消费者 无法像购买一般的商品那样，凭发票等单据得到物质保证或补偿，所以，发生 了由旅游产品和旅游服务瑕疵引起的旅游合同纠纷后，旅游消费者往往无法通 过 消费者权益保护法获得直接有效的保护，切实维护其合法权益。另外， 由于旅游产品和其他产品相比更重视精神方面的消费，对于属于旅游消费的某 些特殊问题，象精神损害赔偿，也无法通过 消费者权益保护法获得圆满处 理，所以，借助 合同法 、 民法通则 、 消费者权益保护法等法律己不能 妥善处理各类旅游合同纠纷，充分保护广大旅游消费者的合法权益了。 山于旅游消费者是旅游活动和旅游法律关系的主体，其合法权益的保护直 接关系到旅游业的发展，所以进一步加强保护旅游消费者权益的旅游法制建设 迫在眉睫。旅游合同立法，正是适应这一客观需要，针对旅游行业的特点和实 际，通过规范旅游活动当事人双方权利义务、规范旅游经营者的经营行为、明 确双方法律责任，为妥善处理各类旅游合同纠纷提供直接的法律依据，从而从 根本上改变目前旅游业对旅游消费者法律保护依据空缺、力度不够的被动局面， 切实有效地维护广大旅游消费者的权益，促进旅游业的健康发展。 ( 三 ) 保障和促进旅游经济的发展 经济的发展离不开法律的保障和促进，特别是在市场经济条件下，由于利 益主体多元化和资源配置市场化这一特征，决定了市场经济必然是法制经济。 因为市场经济需要通过法律确定主体资格，对不同的市场主体实行一体化保护; 需要通过法定程序将不同市场主体在市场竞争过程中必须遵守的共同的、公正 的市场交易规则上升为法律;需要制定市场秩序管理规则法，维护市场秩序。 所以，法律对市场经济健康发展起了促进和保障作用。 同样，在旅游业中，旅游法律对旅游市场经济的顺利发展也起到了保障和 小 q i 肖 费者权益保护法弟” 条。 一3一 一 - - - - - - - - 一 一 一 一 一 促进作用。通过旅游法律确定旅游市场主体资格、明确旅游活动当事人各方权 利义务，统一旅游市场交易规则、规范旅游市场各方行为、特别是旅游企业的 经营行为，使不同的旅游市场主体受到旅游法律的一体化保护，使共同、公正 的旅游市场交易规则具有法律权威，使规范和约束旅游活动各方的行为具有了 旅游法律依据，从而推动旅游经济的发展。 旅游合同关系是旅游市场经济中最基本的法律关系，旅游合同法是调整旅 游市场经济关系最基本的旅游法律。加强旅游合同法律制度研究、推动旅游合 同立法，无疑将会促进旅游法制建设，推动和保障旅游市场经济的发展。 ( 四) 适应入世的需要 为旅游业与国际间的接轨提供健全 的法律保障 旅游业是我国对外开放最早的服务行业之一，中国的入世给旅游业带来了 更多的机遇和挑战，旅游业将进一步扩大对外开发程度，向国际旅游服务行业 标准看齐。为了提高旅游服务水平，增强国际竞争力，旅游业堕需建立完整的 旅游服务法律体系，特别是应尽早出台调整旅游服务贸易最基本关系的旅游合 同法。通过旅游合同立法，严格规范更加开放条件下各类旅游经营者的经营行 为，进一步统一国内外旅游市场交易规则，维护旅游服务市场秩序; 通过旅游合 同立法，遵守w t o 有关规则、履行相关义务，维护中国旅游服务行业的信誉: 通 过旅游合同立法，明确旅游服务活动中旅游经营者与旅游消费者双方的权利义 务，以法律形式给予外国旅游服务经营者、外国旅游服务消费者以国民待遇， 从立法上保证旅游服务业达到关贸总协定乌拉圭回合谈判所缔结的服务贸易总 协定 ( g a t s )要求水平。总之， 通过旅游合同立法，加强旅游法制建设，为旅 游业入世后与国际服务业接轨创建一个规范、有序、公平、自由的法律环境， 提高中国旅游业的国际竞争力。 a 二、旅游合同立法的指导思想及基本原则 立法的指导思想是指立法者在立法过程中应当 遵循的主导思想。立法的指 导思想对立法工作起着根本性、全局性、导向性的作用，决定着立法的质量和 命运。立法的基本原则是指导思想在立法过程中的体现和具体化，表现在立法 活动中应当 遵循的基本准则 和方法。 由 于立法指导思想和基本原则在整个立法 过程起着重要作用，因此研究旅游合同、制定旅游合同法时，首先应关注旅游 合同立法的指导思想和基本原则。 ( 一) 旅游合同立法指导思想的重新定位 根据立法指导思想的定义，旅游合同立法的指导思想是指立法者在旅游合 同立法过程中应当遵循的主导思想。由于旅游合同立法的指导思想对旅游合同 立法工作起着根本性、全局性、导向性作用，决定着旅游合同立法的质量和命 运，因此，旅游合同立法指导思想应非常准确、到位。 我国涉及旅游市场管理的法规、条例、规定不下4 0 余个，主要有 旅行社 管理条例 ( 1 9 9 6 年1 0 月1 5日中华人民共和国国务院令第2 0 5 号发布， 根据2 0 0 1 年 1 2 月1 1 日 国务院关于修改 旅行社管理条例)的决定修订) 中国公民 自费出国旅游管理暂行办法( 国务院1 9 9 7 年3 月1 7 日 批准，国家旅游局、公 安部1 9 9 7 年发布) 、 旅游投诉暂行规定( 1 9 9 1 年6 月1 日 中华人民 共和国国 家旅游局发布)等。从目前我国旅游业立法状况看，旅游立法指导思想存在着 明显缺陷，这些法律法规多为行政法规和部门规章，注重调整政府主管机构与 旅游企业间的纵向法律关系，忽视对旅游服务提供者与旅游消费者横向法律关 系的规范:注重对旅游企业或从业人员职能、职权、责任等级的规定，忽视对 旅游消费者的保护。这种滞后的旅游立法思想反映着计划经济的特征，暴露出 我们国家目 前对旅游消费者权益保护意识的淡薄，己经很不适应旅游业的发展 国 务 院 学 位委员 会 办 公 室: 同 等 学力 人员 申 请 硕 士 学 位 法 学 学 科 综 合 水 平全 国 统 一 考 试 大 纲 及 指 南 ( 几 ) ，高等教育出版宇 l: . 1 9 9 9 年版，第3 8 9 灭，第3 9 0 灭。 一5 现状和社会的进步。 当前旅游市场经济日趋成熟，旅游消费者自身法律保护意识日渐加强，旅 游业逐渐走向国际化。在这样一种背景下，旅游立法指导思想特别是旅游合同 立法指导思想急需重新定位:要充分反映旅游市场经济的客观规律和旅游活动 中平等主体之间的经济关系，要充分体现旅游市场经济的本质特征和入世后国 际一体化的时代发展需求，实现从注重行业管理到推动促进旅游业发展为中心 的转变，实现从注重管理旅游公司到以维护旅游消费者权益为中心的转变，实 现从注重国内市场到加速一体化进程的转变。 ( 二 ) 旅游合同立法的基本原则 旅游合同立法的基本原则是指旅游合同立法的指导思想在旅游合同立法过 程中的体现和具体化，表现在旅游合同立法中应当遵循的基本准则和方法。 首先，由于旅游合同属于合同的一种， 旅游合同立法的基本原则应遵守 合 同法的基本原则。根据 合同法合同自由、诚实信用、合法、鼓励交易这 四个基本原则， 旅游合同立 法也应坚持平等、自 愿、 等价有偿、诚实信用、 合 法、鼓励旅游交易的基本原则。其中，平等原则要求旅游合同当事人法律地位 平等，任何一方不得将自己的意志强加于另一方，特别是旅行社等旅游经营者 不能将自己的意志强加于旅游消费者。自愿原则赋予旅游合同当事人依法享有 自 愿缔结旅游合同、选择旅游相对人 ( 主要选择旅游经营者) 、选择旅游合同内 容、变更和解除旅游合同、确定旅游合同方式等自由。等价有偿原则要求旅游 产品的价格要反映旅游服务规格和旅游服务质量，与旅游服务水平相符，体现 旅游经营者与旅游消费者在旅游合同中的利益对等。诚实信用原则要求旅游合 同订立过程中， 旅游经营者负有忠实、不得欺诈旅游消费者、遵守许诺的义务， 要求旅游合同经营者在履行旅游合同过程中，除应履行旅游合同 规定的 义务外， 还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务，如旅游产品的如实介绍、旅游过 程中的照顾义务等。另外，诚实信用原则也贯穿于旅游合同的解除、解释等方 , 1l参见 利明、崔建远 合同法新论 总则( 修订版) ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第 l 0 0 页. 一6 一 面。合法性原则要求旅游合同当事人双方订立、履行旅游合同应遵守法律、行 政法规、遵守公序良俗。鼓励旅游交易原则指要严格限制无效旅游合同范围、 旅游合同违约解除条件，从而最大限度促成合法、正当、自愿的旅游交易，搞 活旅游经济，推动旅游业的繁荣发展。 其次，旅游合同立法还需特别考虑到旅游消费者在旅游活动中由于对旅游 目的地、旅游从业者、旅游消费环境相对陌生，对旅游产品无法事先感知而处 于弱势地位的现实情况，在旅游合同立法时，根据法律追求实质正义、维护公 平的价值理念，建立一些特别制度，如设置强制性规范限制旅游格式合同条款 及旅游合同免责生效条件:以强行法形式在旅游合同立法中设定质量保证金制 度等，从而确立对旅游消费者特别保护的基本原则。 一7 一 第二部分旅游合同的概念与性质 一、旅游合同的概念 对旅游合同概念的正确理解是旅游合同立法成功最基本的前提。目 前 从国外到台湾到我国大陆，各国各地区对旅游合同概念的理解和认识不尽相同。 下面，围绕旅游合同的概念，分别介绍国外、台湾及大陆学者对此看法，并提 出笔者的观点。 国外旅游法制建设较我国来说比较发达，许多国家关于旅游合同都有明确 的法律规定。日本旅行业法和 “ 标准旅行业约款”中的旅游合同主要指旅行社 与参与包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的 合同。 德国民法典中的旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供 全部旅游给付的合同。 德国民法典第 6 5 1 a ( 1 )条规定:“ 根据旅游合同， 旅游举办人负有向 游客提供全部旅游给付 ( 旅游)的义务。游客负有向旅游举 办人支付约定的旅游费的义务。 ” 德意志民主共和国民法典中， 旅游合同 指的是为安排旅游和休假日活动而订立的合同，包括旅游者与旅行社订立的旅 游服务 合同 和旅游者与旅馆、公寓 及客房订 立的 食 宿合同。 南斯拉夫 债务 关 匡论 试 系法将旅游合同理解为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。 .见徐跃: 引 本的 “ 新旅游法”及 其思考 ， 旅游学刊 ，1 9 9 ， 年第1 期， 转引自 张窝 、 宋会勇: 旅游合同ii : 法 ， 民商法学 。1 9 9 8 年第4 期第4 4 页。 砂 ( 德国民法典和6 5 1 a 条 ( i ) . 和转引自 张窝、末会功: 试论旅游合同立 法 ， 民商法学 ，1 9 9 8 年第4 期第4 4 页. 转引自 杜军: 旅 游合同 1il f 究 。 民 商 法 学 ， 2 0 0 1 年 第8 期 第7 1 页 . 一8一 际公约 关于旅行契约的国际公约规定:“ 旅行契约系指有组织的旅行之契约 或中间人承办的旅行之契约。所谓有组织的旅行契约系指当事人之一方提供他 方 一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿 ( 不在接送时间内之住宿) 或任何其他有关服务之契约。中间人承办的旅行契约是指当事人一方为他方 媒介旅游契约或媒介一项或多项个别给付，使他方得以完成旅游或短期居留之 契约” 。 我国港台地区旅游事业比较发达，对旅游合同法律研究也比较深入。台湾 学者曾隆兴认为， “ 所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅游者与旅 行业所订旅行及游览契约而言 。广义契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、 旅店住宿契约在内。 ” 台湾学者孙森众认为， 旅游契约系指由 旅游营业人为旅 客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务;其报酬则由旅游营业人预先确定总 额 为旅客 所接受而承诺，成立契约。 台 湾 “ 最高法院” 认为旅行契约系指旅 行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由 旅客支付报酬的契约。 我国大陆近年来旅游事业蓬勃发展，虽然至今没有关于旅游合同的专门性 法律规定，但是不少学者对旅游合同都纷纷提出自己的观点。有的学者认为， 旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付旅游费的合 同。 也有的学者认为，旅游合同通常在两种含义上使用: 狭义上的旅游合同 专 指旅游者和旅行社、旅馆、旅游交通部门、旅游景点以及其他旅游服务商之间 确立双方权利义务关系的协议;广义上的旅游合同除狭义上的旅游合同外，还 包括旅游服务商之间的各种与旅游者权益相关的协议， 如订购机 ( 船、车)票 合同、 旅行社与饭店景点间的合同 等。 也有的 学者认为， 旅游合同是指从事旅 同卜 j : . , 1i, 同卜 6 i . 水 同 ,3 ) 同卜 i s . 匆同 l : .e 从旅游中介者以自己名义与其他服务提供者缔结合同这一点看， 旅游合同又具有行纪性质，如 关于旅行契约的国 标公约中关于 “ 组织旅行 的合同”的规定。但是旅游合同并不要求旅游中介者将旅游服务情况向旅游者 作详细汇报，旅游过程中各项活动也基本上由 旅游中介者自 行安排，并不受旅 游者指示的约束，这些特点与委托合同、行纪合同中必须依从委托人指示及向 委托人报告的义务不相符。 居间说、承揽说认为， 从旅游中介者为旅游者介绍 交通、食宿、娱乐场所这方面看，旅游合同则具有居间性质，如 关于旅行契 约的国际公约中关于“ 旅行居间合同”的规定;从旅游中介者向 旅游者开展 “ 招徕” 业务并负责旅游全过程来看， 旅游合同又具有承揽合同的性质， 如 德 国民法典就将旅游合同规定在 “ 承揽契约和与其类似的契约”中。 但旅游中 介者以自己名义与提供旅游服务的其它主体订约的权利又使其与居间合同相区 别:旅游合同中旅游中介者 “ 先收费、后接待”的商业习惯又和完成工作后再 给付报酬的承揽合同相冲突。服务合同说认为，从旅游中介者提供旅游服务角 度看，旅游合同又可以说是一种服务合同，如 德国民法典将其安排在第 3 编第 4章 “ 服务” 项下，但服务说明显忽视了绝大部分旅游服务并非旅游中介 人提供的客观事实， 而且也 不能 指出 旅游合同的 特殊中 介性质。 可见， 各种学 说 虽均有一定道理，但同时又都有各自 局限性，所以用传统民商事观念来进行 界定是很难的，也没有必要。 笔者认为旅游合同兼具有委托、行纪、居间、承揽、服务合同的性质，与 转引自 杠军: 旅游合同研究， ， 民商 法学 . 2 0 0 1 年第8 期第7 2 灭。 张艳、宋会功: 试论旅游合同/ i 法 。 民商法学 ，1 9 9 8 年第4 期第4 6 页。 1 4 一 这些合同有关系但又不完全 1 致，不是委托、行纪、居间、承揽等传统民法中 的任何一类有名合同，而是一种新型的综合性的服务合同，应在旅游合同立法 时作为一种新型合同直接规制，使其典型化、有名化。 ( 二 ) 旅游合同的典型化 有名化 所谓通过立法使旅游合同典型化、有名化就是将旅游合同变成有名合同。 有名合同，又称典型合同，是指法律上已 经确立了一定的名称及规则的合同， 如我国 合同 法所规定的 十五 类合同， 都属于有名合同。 视旅游合同 为新型 合同 ， 通过立法使其典型化、有名化的主要原因有以下两方面: 1 .典型合同规范的自身的优点和特点。典型合同规范能够弥补非典型合同 当事人约定的疏漏，使合同的内容比较完备。由于非典型合同当事人往往不是 法律专家，因而所拟合同常有可能不周全、未达到各方利益平衡。而典型合同 规范由于是立法者在充分考虑了合同当事人各方的利益状态和各种冲突可能的 基础上，就实际存在的基本内容和特点已经成形的交易合同，以主给付义务为 出发点所作的规定，一般比较周全、达到了利益平衡、体现公平正义。所以， 典型合同规范较非典型合同规范更完善，更能保护和促进具有成熟性和典型性 的交易。典型合同规范除了上述优点外，还有一个特点，即可设置强行性规范。 在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或使当事人之间的利益状态严 重失衡时，可以用强行性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、当事 人的合法权益。 由 于典型合同规范内容比 较完备， 维系当事人各方利益平衡， 且可通过强行性条款规制合同，因而，在遵守合同自山 基本原则下，可根据社 会的发展和需要，在法定的合同类型之外， 将实际存在的具有典型性、成熟性 的交易合同予以立法规范，使之成为新的有名合同，从而满足不同需要。 z .国外立法实践对我们的启示及我国旅游业的发展需要。外国旅游合同立 法是和旅游法的发展分不开的。资本主义社会以前，人类社会己有了一些关于 参见王利明、崔建远: 合同法新论 总则( 修订版) ，中国 政法大 学出 版社， 2 0 0 0 年版，第3 8 页。 参见杜军: 旅淤合同研究 ， 民商法学 ， 2 0 0 1 年第8 期第7 3 贝. 1 5 旅游法的萌芽，但长期以来，真正意义上的旅游法并未产生，更谈不上旅游合 同立法。直至进入资本主义社会以后相当长一段时间，随着现代旅游业的兴起， 各国逐渐意识到一种新的商事关系和新型合同正在出现，传统法律关系和商业 习h 并不能有效安排这种新的商事关系，也不能公平地处理所产生的合同纠纷， 于是各国纷纷颁布旅游法，并相应地在旅游法和民法中制定、增补了大量调整 旅游合同的法律规范。这一趋势主要表现在第二次世界大战后的立法活动中， 如 德国民法典第6 5 1 条、 南斯拉夫债务关系法第三编第4 章第5 节以及 日本、英国等国旅游基本法中的一些相关规定。另外，联邦德国还于1 9 7 9 年制 定了单行的 旅游契约法 。与各国国内旅游合同立法相适应，1 9 7 0 年4 月， 布鲁塞尔外交会议还通过了 关于旅行契约的国际公约 ，标志着世界旅游合同 立法开始趋向统一。j 国外旅游合同立法的历史正是旅游合同从非典型合同发展到典型合同的历 史，符合合同立法的实践规律，即无名合同产生以后，经过一定的发展阶段， 其基本内 容和特点已 经成形，则可以由 合同法予以规范，使之成为有名合同。 国外旅游合同立法的实践给我们如下启示:随着旅游业的快速发展，随着旅游 合同内容日趋成熟、日趋典型，根据合同立法的实践规律，可将旅游合同予以 立法规范，使之成为有名合同。同时，我国旅游业的实际发展也需要将旅游合 同通过立法规定为有名合同。近年来我国旅游业不断壮大，不断发展，在国民 经济中占有越来越重要的地位，而旅游合同在促进旅游经济发展中也发挥了很 大作用。但是，旅游合同至今没有法律上明确的、专门的规定，因而，有些旅 游合同内容不尽完善、不尽规范、不尽公平，由此引发了大量的旅游合同纠纷， 影响了旅游合同的正常履行，妨碍了旅游活动的顺利开展，阻碍了旅游经济的 发展。因此，为了保证旅游合同这种交易形式真正地、更有效地为旅游经济服 务，促进旅游业的发展，我们应在借鉴国外旅游合同立法经验的基础上，对旅 游合同及时、必要地予以立法规制，使其典型化、有名化。 张裕 .宋会c 试论旅游合同 4 法 ， l 利明、崔建远: 合同法新论 总则 民商 法学 ，1 9 9 8 年第4 期第4 4 页。 ( 修1 7 版) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 ) 年版，第3 9页。 一1 6 一 第三部分旅游合同的订立与效力 一、旅游合同的订立 合同的订立，就是当事人就合同的内容经协商达成协议的过程。这一过程 在一般情形下包括要约和承诺两个阶段。 旅游合同的订立指旅游合同订约当事 人就旅游合同的内容达成协议的过程。旅游合同订约当事人既可以是旅游合同 当事人双方旅行社与旅游者，也可以是旅行社与旅游者的代理人。旅游合同的 订立包括要约和承诺两个阶段。 ( 一) 旅游合同订立中的要约与承诺 要约，是指一方当事人向对方发出的希望订立合同的意思表示。承诺是受 要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示。承诺一经生效，合同即告成 立， 合同的订立阶段结束，双方均受合同的约束。 旅游合同 订立中的要约是指 旅行社和旅游者之间的一方或旅行社与旅游者的代理人之间的一方向对方发出 的希望订立旅游合同的意思表示。由于有的旅游广告标明了旅游景点、旅游时 间、旅游项目、旅游价格，内容比较具体、确定，符合要约的构成条件，因而， 笔者认为这些旅游广告也可以看作是旅游合同订立中的要约。旅游合同订立中 的承诺是指旅行社与旅游者之间的一方或旅行社与旅游者代理人之间的一方接 受对方向自己发出的要约内容，发出同意订立旅游合同的意思表示。在实践中， 旅游合同订立中的承诺多指旅游者或旅游者的代理人对旅行社事先拟定好的旅 气国务院学位委员会办公室: 法学学科综合水平全国统一考试大纲及指南( 第二版) ，高等教育出版社， 2 0 0 0 年版，第7 6 8 页. 同土第7 6 8 弧，第7 7 0 页，第7 7 1 页. 1 7 游格式合同的签订。由于旅游格式合同己由旅行社事先拟定好，旅游者对于旅 游格式合同只有签与不签的自由，没有对合同内容讨价还价的余地，因此，旅 游格式合同存在着不利于保护旅游消费者的弊端，这也正是旅游合同立法中需 要对旅游格式合同进行规制的原因。 ( 二 ) 旅游合同的形式 旅游合同为要式或不要式，我国学者看法不一。一种观点认为旅游合同为要 式合同，另一种观点则认为旅游合同应为不要式合同。 合同法第1 0 条规定: “ 当事人订立合同， 有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定 采用书面形式的， 应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的， 应当采用 书面形式。 ”可见我国法律对合同形式兼采要式与不要式原则。至于各种具体合 同采取何种形式， 要看法律有无直接规定和当 事人有无特别约定。 笔者认为旅 游合同应为不要式合同。由于书面形式有使合同有据可查， 发生纠纷容易据证， 便于分清责任等优点， 所以 旅游合同 最好采取书面形式。 但是书面形式并不是 旅游合同成立条件，正如 合同法第3 6 条的规定，当事人未采用书面形式但 一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同时， 笔者也赞同台湾学 者孙森众的观点: “ 台湾地区关于旅游业与旅游者订立的旅游契约，授权 交通 部订定其格式及应记 载事项，固为保护旅游者权益之措施， 亦使得契约当事 人有书面之记 载可凭，用意自 甚良 善。 然若将旅游合同作为要式合同，非经订 立书面契约不能成立， 假定有某旅游者未订立书面契约而事实上已 随团出国 观 光，岂非无法律上之原因而受利益成为不当得利?其因此而衍生的问题，更属 复杂而难解。订立书面合同，应理解为合同已签订，具有证据之效力，并不排 除旅行社与 旅游者因相互表示意思一致而成立。 ” 书面形式包括合同书、信件、 利明、崔建远: 合同法新论 浮同i 第2 3 1 页. ，转引自 杜军: 旅游合同研究)， 总则( 修订 版) ，中国政法大学山版社， 2 0 0 1】 年版， 第 1 8 3 页。 民商 法学 ， 2 0 0 1 年第8 期第7 3 页. 1 8 一 数据电文等.随着电 子信息产业高速发展， 通过电 传、 传真、电子邮件等电 子 商务形式签订旅游合同的趋势正在明显增强。 需要补充说明的是在旅游实践中，书面的旅游合同多为标准合同，合同的 条款业已由 旅游业者事先拟定，因此， 对旅游者来说，往往只能概括地表示接 受或不接受.所以旅游合同 立法在明确坚持旅游合同 形式的非要式原则下，同 时注意严格规制旅游格式合同中的不公平条款，保证旅游合同的形式更好地为 旅游合同内容服务。 ( 三) 旅游合同的内容 旅游合同的内容是旅游合同立法的主要任务。旅游合同的内容可以从旅游 合同条款及旅游合同所规定的权利、义务两方面予以理解. 当事人依程序订立合同， 意思表示一致， 便形成合同条款，构成作为法律 行为的合同的内 容。 u 在旅游合同立法时， 关于旅游合同的条款的内容，笔者赞 成我国合同法征求意见稿第3 2 7 条的观点。我国合同 法征求意见稿第3 2 7 条认 为旅游合同包括以下条款:1 、当事人的姓名或名称、 住址: 2 , 提供旅游服务 的期间:3 ,旅游景点、时间: 4 、 交通、食宿的价格及其标准;5 、导游内容及 其标准;6 ,旅游费用:7 、变更、 解除合同的条件及其责任:8 、 违约责任。这 八大条款基本上体现出了 旅游合同的面貌， 但与 关于旅行契约的国际公约 相比，仍有不甚严谨的地方.公约为了便利旅游合同准据法的确定，在其第6 条中首先将 “ 签发的地点和时间”规定为旅游合同的条款，比较符合旅游合同 的超地域性。 目前我国己加入 w t o ,旅游业正在逐步走向国际化。为了 促进与保证旅游 业与国际间的顺利接轨，我国应站在世界的高度，在旅游合同立法中对国际公 利明、崔建远: 合同法新论 总则( 修订版) ，中国政法人学山 版 1 ., 2 0 0 0 年版.第1 8 3 页。 张松、宋会功: 试论旅游合同5 : 法 ， 民商法学 .1 9 9 8 年第4 期第4 4 孤. 一1 9 一 约的规定予以借鉴，将 “ 签发的地点与时间”写进旅游合同中. 合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内 容。而合同的内 容，从合同关系角度讲，是指合同权利和合同义务，它们主要 由 合同 条款加以 确定. 合同 条款是合同的 外在表 现形式， 合同的 权利 义务 是合 同的内在规定，这两者相辅相成。 旅游合同所规定的权利义务是指旅行社和旅游者双方当事人在旅游合同中 所分别享有的权利和所分别承担的义务。它是旅游合同内容的内 在规定，与旅 游合同条款相辅相成，共同构成旅游合同内容，是防止旅游纠纷、保护旅游者 正当 权益的关键，也是旅游合同立法的关键。旅游合同所规定的权利义务分旅 行社的权利义务与旅游者的权利义务。 1 、旅行社的权利义务。 旅行社的基本权利就是收取旅游费。依照惯例， 旅 行社有权在旅游开始前收取旅游费.这一方面是为了 保证旅游业者的合同利益 的 实现， 另一方面也是为了 保证旅游者的 利益。 关于旅 游费的具 体数 额， 原则 上 应由当事人双方约定。由于实践中旅游合同多为标准合同，旅游费的数额实 际是由旅游业者一方确定的，旅游者往往只有同意或不同意的自由.因此，在 旅游合同立法时应当做出规定，对旅游业的收费标准予以一定限制。 例如，可 规定一个最高和最低限的收费标准，以维护消费者的利益制止不正当竞争，保 护旅游事业的发展。其次，在下列情况下，旅行社有权对收取的旅游费用予以 变更:其一，旅游者请求第三人参加或顶替旅游，此时旅游业者得请求旅游者 负担额外费用的支出。其二，在旅游业者的旅游服务质量达不到约定标准时， 旅游业主自 应减收费用。另外，如果旅游者在旅游开始前解除合同，旅游业者 虽丧失旅游费 用的 请求权， 但可请求损害赔偿二 旅行社的义务主要有以下几项: ( 1 ) 旅行社负有亲自向旅游者提供旅游合同中已 承诺的旅游服务的义务， 不能委托他人履行该义务。旅行社作为旅游合同的一方当事人，在旅游者未同 意其转移合同义务时，根本无权委托他人展行合同义务，否则难免出 现旅行社 利明、 9 . 9 业虎: 崔建远: 合114 法新论 总则( 修订版) 。中国政法大学山版杜.2 0 0 0 年版，第2 1 1 ii i 如 何签订 旅游服务 合lu j ) ，中 国审计 出 版社。1 9 9 9 年 版， 第2 9 4 1 . 第3 0 i 1 , 、 肠二 六菇 遭 卖 乙 沂 一大 盆 硫扁巍融巍赢赢 厄 有偿出让合同牟利，严重损害旅游者利益的现象。 ( 2 )旅行社应依照合同约定的标准向旅游者提供服务。亦即应依约全面履 行其合同义务，以保证旅游者利益的实现。其中，导游服务应达到国家规定的 导游服务质量标准。 ( 3 )旅行社应准许第三人参加或顶替旅游。 ( 4 )保证旅游者的人身和财产安全义务。如旅行社应对旅游质量和安全状 况给予充分说明、提醒、劝戒或警告等。 2 、旅游者的权利与义务 旅游者作为消费者，根据 消费者权益保护法享有一个消费者所享有的 全部权利:安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、受尊重权和 监督权。由于这些权利比较宽泛、原则，所以有必要在旅游合同立法中，针对 旅游活动的特点，将其具体化。具体到旅游合同中，笔者认为旅游者的权利主 要有: ( 1 ) 请求旅行社依照旅游合同 约定亲自 履行提供旅游服务义务的 权利. ( 2 )享受约定旅游服务的权利。 享受旅游服务是旅游者的主要权利。 旅游 者有权享受旅游合同约定的服务，旅行社应当按约定的日期、路线、航班和标 准提供交通工具、接送、导游讲解、商品选购、娱乐活动等方面的服务。 ( 3 )请求损害赔偿的权利。由于旅行社等原因导致旅游合同违约给旅游者 造成损害，旅游者不仅可以向旅行社提出财产损害赔偿，也可以提出精神损害 赔偿。 ( 4 )解除旅游合同的权利。旅游者可以在旅游前任何时间解除旅游合同， 但应向旅行社赔偿相应的损失。 ( 5 )医疗权。 旅游者在旅游期间发生疾病或受伤等事件， 有权享受所在地 的医疗服务， 特别是我国己入世，外国旅游者在中国旅游期间发生上述情况享 受医疗服务时，应采取国民待遇，不应歧视对待。 ( 6 ) 选择救济方式的权利。 旅游者的合法权益受到侵害时， 旅游者有权寻 求各种可行的救济方式，如向旅游质量监督管理所进行投诉或向法院提出起诉 等。 旅游者的主要义务是向旅游业者依照约定和惯例支付旅游费用。即使在旅 游行途中非因可归责于旅行社的意外原因死亡，旅游合同终止时，旅游者对其 己经享受的旅游服务也仍应支付旅游费。这里的费用包括劳务报酬和服务费用 等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社。除 约定的免费服务外，旅行社提供的其它服务，旅游者接受的，还应另外支付服 务费 用。 此外， 旅游者应服从旅行社的安排和指挥， 按旅行社的组织进行游览 活动，保护旅游资源、旅游设备和设施，遵守法律法规，不得违反公序良 俗。 ( 四) 旅游合同的成立 一般而言，承诺生效的时间就是合同成立的时间。当事人采用合同书形式 订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人未用书面形式，或 尚未在合同书上签字盖章，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立， 对方接受履行的时间为合同成立时间。 4 幻具体到旅游合同，其成立时间一般 是从旅行社与旅游者或其代理人双方在旅游合同上签字或盖章时开始。当然， 如果旅游合同当事人未采用书面形式或旅游者尚未在旅游合同书上签字或盖 章，旅行社己经履行主要义务，旅游者接受的，旅游合同成立，旅游者接受旅 行社履行的时间为旅游合同的成立时间。 根据 合同法的规定，合同成立的地点有下列几种情况:( 1 )承诺生效 的地点为合同成立的地点。( 2 )采用合同书包括确认书形式订立合同的，双方 当事人的签字盖章地为合同成立地，双方不在同一地点的，最后一方的签字盖 章地为合同成立地。 关于旅游合同，其成立的地点一般为旅游合同双方当事人 签字盖章地，若旅游合同双方当事人不在同一地点的，最后一方的签字盖章地 为合同成立地.当然，如果旅游合同当事人未采用书面形式或旅游者尚未在旅 游合同书上签字或盖章，旅行社已经履行主要义务，旅游者接受的，旅游合同 成立，旅游者开始接受旅行社履行的地点为旅游合同成立的地点. 占翟业虎: 如何签订 旅游服务合同 ，中国审计出 版社，1 9 9 9 年版， 第3 4 页. 参见国务院学位委员会办公室: 法学学 科综合水