（民商法学专业论文）承租人优先购买权制度研究——基于批判和反思角度的考察.pdf

内容摘要 内容摘要 我国的承租人优先购买权特指房屋承租人优先购买权。它打破了民法平 等赋权的原则，表现为一种民事特权。近年来，随着我国住房制度改革和二 级住房市场的开放，房屋买卖日益普遍，房屋承租人优先购买权引发的问题 r 渐突出，产生了大量纠纷。本文对房屋承租人优先购买权制度从批判和反 思的角度进行了研究，通过法理基础、价值功能、司法实践等三方面对该制 度的合理性进行检讨。 除导论和结语外，本文共分为四章： 第一章“承租人优先购买权制度的形成”。承租人优先购买权制度是一项 具有悠久历史传统的法律制度，在世界上专门采用房屋承租人优先购买权制 度保护承租人利益的国家有德国、越南和我国。其原因在于战争、经济等因 素造成房屋奇缺，为保护作为弱势群体的承租人的居住权而形成的特殊制度。 因此，房屋承租人优先购买权制度是特定历史条件下国家政策干预的产物， 其价值取向在于解决民众的居住问题，给民众更多的机会获得稳定的居住权， 实现“居者有其屋”。 第二章“承租人优先购买权制度根基不在”。从法理角度来看，房屋承租 人优先购买权制度具有不合理性。第一，承租人优先购买权制度形成基础已 不存在，该制度的立法背景已经完全改变，其适用基础已经动摇。第二，承 租人优先购买权制度违背了契约自由原则，在保护承租人优先购买权利益的 同时，牺牲了出租人与第三人自由选择权利。第三，承租人优先购买权制度 对出租人以及第三人利益保护缺失。一方面，出租人的自由处分权受限，另 一方面，房屋承租人优先购买权权利主体范围过广，在一定程度上剥夺了第 三人购买权。 第三章“承租人优先购买权制度价值功能的错位”。一项法律制度的确立， 必然反映立法者对该制度价值的认识。优先购买权制度主要是对出租人所有 承租人优先购买权制度研究基于批判和反思角度的考察 权自由处分的一种限制，以牺牲出租人( 出售人) 和第三人( 买受人) 的利 益为代价，换取对承租人利益特殊保护。究其原因是房屋承租人优先购买权 制度价值取向所决定的。承租人优先购买权制度的价值功能包括公平价值、 效率价值、秩序价值。然而，该制度的价值功能在现实中却呈现错位现象， 不仅难以发挥其作用，反而有损公平价值，阻碍效率价值实现，维护秩序成 为空想。 第四章“承租人优先购买权制度的实践障碍”。从我国立法来看，不仅法 律规范的条文较少，且法律规定很笼统，欠缺可操作性，因而房屋承租人优 先购买权制度保护承租人的权利实现存在严重障碍。主要体现在：“同等条件” 难以界定、“行使期限”界定不清和“房屋买卖无效”的规定极不合理。与此 同时，承租人优先购买权制度本身具有脆弱性，导致承租人无法实现优先购 买权。出租人可以通过解除房屋租赁合同、与第三人串通抬高价格、假赠与 等方式规避法律，导致承租人无法行使承租人优先购买权。而承租人也可利 用法律漏洞滥用优先购买权，造成出租人与第三人利益受损。 笔者认为法定的房屋承租人优先购买权制度应被约定优先购买权制度代 替。 本文的创新之处在于，在对房屋承租人优先购买权制度进行深入分析的 基础上，对其存在价值提出了自己的见解：一是分析了房屋承租人优先购买 权制度形成的特殊原因是由于房屋资源奇缺，买卖不破租赁制度不足以保护 承租人的权益。承租人优先购买权制度的价值取向在于保障弱势群体的居住 权，实现居者有其屋的理想。二是结合经济发展、房地产市场现状分析出房 屋承租人优先购买权制度的立法背景已经改变，其制度根基已不存在。三是 阐述房屋承租人优先购买权制度的价值功能在现实中呈现错位，否定其公平、 效率、秩序价值功能。 2 【关键词】房屋承租人优先购买权利益保护失衡价值功能错位 a b s t t a c t a bs t r a c t t h eh o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o ni sa ni m p o r t a n tp a r ti nt h ec i v i ll a w i t h a sb e e np r e s c r i b e dt h a tt h el e s s e ec a ne n j o yt h ep r e e m p t i o ni nt h es a m ec o n d i t i o n w h e nl e s s o rw a n t st ot r a n s f e rr e n t a lh o u s e i tb r a k e st h ep r i n c i p l eo fb e s t o w i n go n t h er i g h te q u a l l yi nt h ec i v i ll a w , r e p r e s e n t so n ek i n do fc i v i lp r i v i l e g e i nr e c e n t y e a r s ，a l o n gw i t i lt h er e f o r mo fo u rc o u n t r yh o u s i n gs y s t e m ，t h ei n c r e a s i n gh o u s e b u s i n e s sa l s ob r i n g sm o r ea n dm o r eq u e s t i o n si nt h eh o u s el e s s e e sr i g h to f p r e e m p t i o na n da l o to f d i s p u t e s b a s eo nt h er e s e a r c ho ft h eh o u s el e s s e e sr i g h to f p r e e m p t i o n ，t h i st h e s i sw i l ld i s c u s st h er a t i o n a l i t yo ft h i ss y s t e mf r o ml e g a lt h e o r y , v a l u ef u n c t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c et h r e ea s p e c t s t h et h e s i sh a sf o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o ri n s p e c t so nt h eh i s t o r yo ft h eh o u s el e s s e e sr i g h to f p r e e m p t i o na n da n a l y z e st h ef o r m a t i o no fs y s t e m n o w a d a y s ，g e r m a n y , v i e t n a m a n dc h i n ah a v ea d o p t e dt h i ss y s t e m t h ef a c t o r ss u c ha sw a r ，e c o n o m ye c t ， c a u s e dt h ec r i t i c a ls h o r t a g eo fb u i l d i n g i no r d e rt op r o t e c tt h eh a b i t a n c yr i g h to f t h ev u l n e r a b l eg r o u p ，t h eh o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o nw a se s t a b l i s h e d t h e r e f o r et h eh o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o ni sas p e c i a lp r o d u c tw i t ht h es o c i a l v a l u et os u p p o r tt h ep o o ra n de n s u r et h e i rr e s i d e n c ee s t a b l i s h e db yg o v e r n m e n ti n t h es p e c i f i ch i s t o r i c a lc o n d i t i o n s i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rr a i s e sd o u b t st ot h eh o u s el e s s e e sr i g h to f p r e e m p t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lt h e o r y f i r s t l y , a tp r e s e n t , t h ef o r m i n g b a s eo ft h eh o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o nd o e sn o te x i s t i t sl e g a lb a c k g r o u n d h a sc o m p l e t e l yc h a n g e da n di t sa p p l i c a t i o nf o u n d a t i o nh a sb e e ns h a k e n s e c o n d l y , t h eh o u s el e s s e e sf i g h to fp r e e m p t i o nb r e a c h e st h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c t u a l f r e e d o m ，a n ds a c r i f i c e st h er i g h to ft h el e s s o ra n db u y e r sc h o i c e t h i r d l y , t h e h o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o nu n d e r m i n e st h eb a l a n c ea m o n gt h el e s s e e ，t h e l e s s o ra n dt h eb u y e na n dt h e r e sal a c ko ft h ep r o t e c t i o no nt h el e s s o r t h el e s s e e c a ns t i l lh o l dt h ep r e e m p t i o nw h e nh eb r e a c h e st h ec o n t a c t a n dt h es u b j e c to ft h e h o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o ni st o ob r o a dt h a tm a k e st h eb u y e ri s a ta d i s a d v a n t a g et o o i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ev a l u eo ft h eh o u s el e s s e e sr i g h to f p r e e m p t i o nw h i c hi n c l u d e sf a i m e s s ，e f f i c i e n c ya n do r d e r w h i l e t h ea u t h o r c o n s i d e r st h e r e sv a l u em a l p o s i t i o ni nt h ev a l u ef u n c t i o no ft h eh o u s el e s s e e sr i g h t o fp r e e m p t i o n i nr e a l i t y , t h es y s t e mb r e a c h e st h ej u s t i c e ，h a r m st oe f f i c i e n c yv a l u e a n dr e s u l t si no r d e rv a l u ei sd i f f i c u l tt oc o m et r u e i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ep r o b l e m si nt h ep r o c e s so ft h e e n f o r c e m e n to ft h eh o u s el e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h e s ep r o b l e m si n c l u d eh a v i n gd i f f i c u l tt od e f i n e t h es a m ec o n d i t i o n a n d c e r t a i n p e r i o d ，d e e pd i v i s i o n si nt h ec o u r t so no n ec a s e t h el e s s o rm a ye v a d et h el a w t h r o u g ht e r m i n a t i n gt h eh o u s el e a s e ，b e i n gi nc a h o o t sw i t ht h eb u y e rt om a k ea h i g hh o u s ep r i c e ，o rp r e t e n d i n gt op r e s e n tt h eh o u s et ot h eo t h e ra n d s oo n ，c a u s e s t h et e n a n tc a n n o te x e r c i s et h er i g h to fp r e e m p t i o n h o w e v e r , t h et e n a n tm a ya l s o a b u s et h ef i g h tm a k e st h e l o s so fl e s s o ra n dt h eb u y e r t os u mu pt h ea b o v ea r g u m e n t s ，t h ea u t h o rh a st h ec o n c l u s i o nt h a tt h eh o u s e l e s s e e sr i g h to fp r e e m p t i o nm u s tb er e p l a c e db yc o n s u l t a t i v ep r e e m p t i o n 【k e yw o r d lt h eh o u s el e s s e e ；r i g h to fp r e e m p t i o n ；u n b a l a n c eo fb e n e f i t p r o t e c t i o n ；v a l u em a l p o s i t i o ni nt h ev a l u ef u n c t i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 导论 一、问题的提出 导论 我国承租人优先购买权为法定优先购买权，且仅指房屋优先购买权。房 屋承租人优先购买权是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的， 在出租人将租赁房屋出卖于第三人时，承租人得以同等条件优于他人而购买 的权利。近年来，随着住房制度的改革和房地产市场的发展，房屋买卖日益 普遍，因承租人优先购买权而导致的纠纷层出不穷。下述案例正是这种纠纷 的典型体现1 ： 2 0 0 2 年7 月3 1 日，原告冯丕清与被告屯昌县屯城镇新建社区居委会签订 房屋出租合同书，承租屯城镇东风西路南侧5 8 号铺面经营使用，租赁期 限为3 年。被告于2 0 0 5 年5 月2 8 日将该租赁房屋转让给第三人叶雪花。为 此原告于2 0 0 5 年1 2 月1 2 日提起诉讼，请求依法判决被告与第三人叶雪花房 屋买卖合同无效，维护原告享有的优先购买权。2 0 0 6 年2 月2 1 日，屯昌县人 民法院作出如下：判决被告与第三人叶雪花于2 0 0 5 年5 月2 8 日签订的房 屋买卖合同无效，原告冯丕清对租赁房屋有优先购买权。 判决书发生法律效力后，被告决定不出卖该房屋。原告租赁期限于2 0 0 5 年1 0 月1 日届满后，继续使用该房屋近9 个月，未缴纳租金。2 0 0 6 年5 月 1 2r 被告通知原告解除房屋租赁关系，要求原告腾出5 8 号房屋并缴纳租金， 原告未履行通知。被告于2 0 0 6 年7 月1 2 同提起诉讼，请求解除原、被告在 2 0 0 2 年7 月1 日签订的房屋出租合同书的关系，判令原告冯丕清支付多 占用房屋期间的租金。2 0 0 6 年9 月2 0 日屯昌县人民法院作出判决，解除原、 1 “冯不清与屯吕县屯城镇新建社区居委会房屋买卖合同纠纷上诉案”，海南省高院民二终字( 2 0 0 7 ) 第1 2 0 号转引北大法宝h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o e o m c a s e d i s p l a y c o n t e n t a s p ? g i d = 11 7 5 2 7 5 9 3 & k e y w o r d 承租人优先购买权制度研究基f 批判和反思角度的考察 被告于2 0 0 2 年7 月1 日签订的房屋出租合同书关系，判令冯丕清偿还拖 欠租金人民币3 0 0 0 元。2 0 0 6 年9 月1 3 日，原告冯丕清以被告未履行出卖房 屋的义务，致使其无法行使优先购买权为由提起诉讼，请求法院依法责成被 告与原告依法履行办理房屋买卖手续。法院判决：驳回原告冯丕清的诉讼请 求。 宣判后，冯丕清不服提起上诉，二审法院认为本案被上诉人与原审第三 人之间的房屋买卖合同被判决无效后，该房屋在法律上已经回归被上诉人所 有。根据合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任 何单位和个人不得非法干预。所有权人有权占有、使用、收益、处分其所有 物。被上诉人现不打算出售该争议房屋，上诉人要求判决被上诉入与其履行 房屋买卖手续，缺乏法律依据，不予支持。判决维持原判决。 上述案例反映了房屋承租人优先购买权制度所存在的缺陷。第一，房屋 承租人优先购买权被侵害后，由于法律并未规定出租人应履行出卖房屋与承 租人的义务，导致房屋承租人行使优先购买权意愿落空，承租人优先购买权 制度在保护承租人利益中出现困境。第二，承租人优先购买权受到侵害的情 形下，承租人可向法院请求宣告出租人与第三人房屋买卖无效，导致交易失 败，危害第三人交易安全。承租人群体是一个广泛存在社会群体，在各国立 法例上均以“买卖不破租赁”制度对其予以保护。然而，为何要专门采用房 屋承租人优先购买权制度对承租人加以特殊保护，确有研究必要。 文献综述 承租人优先购买权制度在我国立法上仅指房屋承租入优先购买权。随着 房屋承租人优先购买权所导致的纠纷日渐增多，学者对该制度进行了广泛地 研究。 l 、承租人优先购买权的法律性质是至关重要的问题，它是解决有关房屋 承租人优先购买权的各类争议的前提。房屋承租人优先购买权的法律性质众 说纷纭。现今学界主要有期待权说、形成权说或附条件形成权说、物权说、 2 导论 债权说以及请求权说2 ，其中物权说和债权为多数学者所否定，而形成权说与 请求权说争论最为激烈3 ，但却各有利弊。 2 、承租人优先购买权的成立条件，学者持不同意见。对于承租人优先购 买权的成立要件有以下观点：( 1 ) 租赁关系成立起就具有优先购买权。王泽 鉴先生认为：“约定承受权于契约订立时，随即发生。至于法定优先承买权， 以耕地三七五减租条例所规定者，最为重要，此项权利系于耕地租赁契约成 立时，随即发生。 4 ( 2 ) 必须具备三要件：基础关系存在，出售或转让标 的物，在同等条件下。5 ( 3 ) 必须具备三要件：合法有效的约定，所有人对 其财产出卖、转让，第三人参与购买。6 笔者认为承租人优先购买权自租赁关系成立起就成立。上述二、三两种 观点均将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混淆，权利的发生与权利 的行使，属于不同层次的概念，应该严格区别。权利成立在先行使在后，只 有有效成立的权利才有行使并实现的可能。承租人优先购买权作为一种法定 权利，依法存在于房屋租赁关系中，应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。 3 、承租人优先购买权的行使。( 1 ) 行使主体包括了承租入、次承租入、 局部承租人。( 2 ) 行使条件有：第一，出租人出售租赁房屋：第二，承租人 与第三人处于同等条件；第三，在合理期限( 提前三个月) 通知。由于我国 立法十分粗略，欠缺可操作性，对“同等条件”、“合理期限”不能进行清楚 地界定。 4 、该项制度存在必要性与否的争议。有学者从保护弱者和物尽其用的角 度，建议从立法上完善该制度的法律规定，7 但也有学者开始反思该项制度的价 值意义，质疑其存在的必要性，认为应废除房屋承租人优先购买权制度。8 2 张家勇：试析优先购买权的法律性质，载两南民族学院学报1 9 9 9 年l 期。 3 持形成权说的学者有：张家勇：试析优先购买权的法律性质，载西南民族学院学报1 9 9 9 年l 期；王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版：等等。持请求权说的 学者有：宁红昕：论承租人的优先购买权，载广两社会科学2 0 0 4 年第9 期：马强：对现行承租 人优先购买权制度合理性的若干思考载判解研究2 0 0 5 年第5 辑；许尚豪、单明：优先购买权 制度研究，法律出版社，2 0 0 6 年版；等等。 4 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第4 6 3 页。 5 张家勇：试析优先购买权的法律性质，载西南民族学院学报1 9 9 9 年l 期。 6 许尚豪、单明：优先购买权制度研究，法律i ；版社，2 0 0 6 年版。第3 4 3 7 页。 7 姚辉、丘鹏：房屋承租人优先购买权之研究，载判解研究2 0 0 5 年第5 辑；等等。 5 张晓梅：足否继续保护房屋承租人优先购买权，载法学论坛2 0 0 3 年第5 期；骆小春、张璐璐： 论承租人的优先购买权，载经济9 币2 0 0 5 年第1 2 期；陈海仪：论房屋承租人优先购买权的存废， 载广州人学学报2 0 0 5 年i i 规；等等。 承租人优先购买权制度研究基于批判和反思角度的考察 学者对承租人优先购买权制度的成立、行使以及法律性质的研究，为笔 者分析认识该项制度提供了帮助。虽然现有对房屋承租人优先购买权制度的 研究不无意义，但仍存在不足：比如有学者认为，承租人优先购买权在世界 范围广为适用，但却忽略了适用的对象主要为土地这样的不动产。而对房屋 承租人优先购买权制度的产生、适用，并未进行深入研究。事实上，房屋承 租人的利益在很多国家都是通过“买卖不破租赁”来保护的。笔者在查阅主 要国家民法法典后，仅在德国民法典、越南社会主义共和国民法典以 及我国法律法规上找到相关规定。也就是说这项制度并未被广泛采用，其适 用是具有特殊性的。那么，房屋承租人优先购买权制度的形成原因是什么? 其价值取向为何? 在现今的经济条件下，其价值功能是否能得到发挥? 立法 上的疏漏是否能得到完善? 承租人优先购买权制度是否能有效适用? 面对诸 多问题，笔者拟采用新的角度认识房屋承租人优先购买权，从其形成原因、 法理基础、价值功能并结合司法实践中的案例，检讨该制度的合理性问题。 三、本文的研究方法 l 、社会学方法。分析一项法律制度的产生、适用都要结合现实的政治、 经济、文化的特定性。在不同的社会背景下，同样的法律制度会产生不同的 调节效果。具体到房屋承租人优先购买权制度，就是结合当今的社会经济条 件，分析其存在的特殊性是否还具有，其保护弱者居住权的价值，在现今是 否还具有作用。 2 、案例分析法。要研究一项法律制度不得不研究该项制度在司法实践中 的具体适用情况，从具体的案例中，分析出立法的疏漏，有利于制度的完善。 3 、历史考察法。追溯优先购买权的起源，探索承租人优先购买权制度的 形成，分析该制度特有的价值取向。 4 、比较研究法。比较研究法包括横向比较与纵向比较。横向比较在于比 较不同国家地区采该法律制度的原因，揭示该制度的特殊性。纵向比较在于 比较不同历史发展阶段上的相似处以及差异性。 4 1 承租人优先购买权制度的形成 1 承租人优先购买权制度的形成 1 1 承租人优先购买权制度的立法沿革 1 1 1 外国承租人优先购买权的立法沿革 优先购买权的规定可溯源至古希腊、罗马时代。这- n 度自拜占庭时期 的罗马法于租佃关系中就已确立9 。罗马法上的优先购买权最初是指永佃权的 赎回权，后被近现代大陆法系国家民法所吸收，并演变为优先购买权制度。 开创优先购买权先河的法国民法典第8 1 5 1 4 条对继承关系中遗产共有人 的优先购买权作了较为详细的规定；第8 1 5 1 8 条还规定了用益权共有人优先 购买权。1 0 另外，法国乡村法l 4 1 2 一l 条还规定了佃农优先购买权。 最初，德国民法典并没有规定承租人对承租的住房有先买权。直到 1 9 9 3 年7 月2 1 日关于修改使用租赁法的规定的第四号法律对使用租赁合 同一节作了重大修改，增加了第5 7 0 b 条，对社会公寓的承租人对住房的先买 权作了规定，因而确立了房屋承租人先买权制度。其内容( 1 ) 出租的住房， 在交付于承租人后又设定或者将要设定住房所有权的，在出卖给第三人时， 承租人有优先买受权。出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，不适用 上述规定；( 2 ) 出卖人或者第三人关于买卖合同内容的通知应附有向承租人 指明其先买权的内容； ( 3 ) 承租人死亡的，其先买权转让于根据第5 6 9 a 条 第l 款或者第2 款的规定继续租赁关系之人；( 4 ) 偏于对承租人不利益的约 定无效。”1 2 9 叶知年：对不动产先买权若干问题探讨，载福州大学学报1 9 9 8 年第3 期。 仲罗结珍译：法国民法典法律出版社，2 0 0 5 年版，第6 3 1 页。 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第4 6 7 页。 n 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 2 3 页。 承租人优先购买权制度研究基f 批判和反思角度的考察 1 9 9 6 年7 月l 臼起生效的越南社会主义共和国民法典在财产租赁合 同一节中，对房屋租赁作了特定的规定，并将房屋租赁合同分为住房租赁合 同和非居住用房的租赁合同，并分别加以规范。而承租人的先买权，仅适用 于居住用房的租赁，对于非居住用房则无适用的余地。第4 4 6 条规定：出售 正在出租的房屋时，租方如果没有别的住处并已履行了租房人的全部义务时， 有权优先购买。1 3 它对住房承租人先买权成立条件甚为苛刻：第一，承租人承 租的系居住用房；第二，承租人没有其他住房；第三，承租人履行了租赁合 同约定的全部义务。 瑞士民法典第6 8 1 条、6 8 2 条规定两种优先购买权：一是土地共有人 之间的优先购买权，二是土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在优 先购买权。h 日本民法典第2 6 9 条对先买权进行规定：“地上权人于其权 利消灭时，可以回复土地原状，收去其工作物及竹木。但是，土地所有人通 知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝。”1 5 从各国立法例可以看出，承租人优先购买权制度在外国被广泛采用，但 主要针对的是以土地为买卖对象的先买，例如：日本、瑞士、我国台湾地区 等，而针对房屋承租的优先购买权却仅限于德国和越南，且这种优先购买权 还特限于以居住为目的的房屋。 1 1 2 我国承租人优先购买权的立法沿革 优先购买权制度在我国源远流长，早在北魏时期，我国已有亲族的优先 受田权及优先占有权1 6 。唐代继承此制度并发扬光大，唐律规定：“房地 产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。”1 7 宋代优 先购买权制度得到了长足发展，增加了典主的优先购买权，并首次对优先购 买权的顺位作了较为详细的规定。明清的法律中对不动产优先购买权没有规 定，但这种优先权已形成观念，成为田宅典、卖中必须遵循的原则。博从史料 n 米良译：越南民法典，云南大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 1 0 页。 “殷生根、王燕译：瑞t = 民法典，中国政法大学出版社i 9 9 9 年版。 b 王书江译：口本民法典，中国法制：l 版社，2 0 0 0 年版。 m 吕志兴：中国古代不动产优先购买权制度研究。载现代法学2 0 0 0 年第2 2 卷第l 期。 孔庆叨编著：中困民法史，吉林人民：l ；版社，1 9 9 6 年版，第2 5 6 页。 璩吕志兴：中国古代小动产优先购买权制度研究，载现代法学2 0 0 0 年第2 2 卷第1 期。 6 1 承租入优先购买权制度的形成 看，中国历史上先买权出现虽早，但在古代却未有房屋承租人法定优先购买 权规定的存在。至于唐、宋、明、清民间习惯法中是否有承租人优先购买权 的存在，无法考据。因此中国古代很可能不存在房屋承租人优先购买权制度。 清末至1 9 4 9 年新中国成立，政府对民事法律规范的制定非常重视，并组织制 定了大量民事法律规范，如大清民律草案、民国民律草案、中华 民国民法典，但是以上所列法律中均未见有房屋承租人先买权制度的规定。 新中国关于承租人优先购买权最早是最高人民法院在1 9 5 2 年解答关于 处理房户行使优先购买权案件发生疑义问题的函中提出过一些指导性意见。 我国现今关于承租人优先购买权的规定有： 国务院1 9 8 3 年城市私有房屋管理条例第十一条规定：房屋所有人出 卖租出房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买 权。1 9 8 4 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中 规定：“房主出卖房屋时在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。 1 9 8 8 年最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干 问题的意见( 试行) ( 以下称民法通则意见) 第一百一十八条规定： “出租人出卖出租房屋应提前3 个月通知承租人，承租人在同等条件下，享 有优先购买权；出卖人未按此规定出卖房屋时，承租人可以请求人民法院宣 告该房屋买卖无效。” 1 9 9 4 年建设部城市公有房屋管理规定第三十六条第二款规定：“出 售出租公有房屋时，承租人有优先购买权。 1 9 9 9 年合同法第二百三十条规定：“出租入出卖租赁房屋的，应当 在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权 利。”由此可见，在我国承租人优先购买权制度为法定优先购买权，且仅为 房屋优先购买权，具有专属性特点，从上世纪5 0 年代沿用至今。 综上所述，承租人优先购买权制度在世界被广泛应用。比较国外立法而 言，我国的承租人优先购买权制度有以下特点：其一，国外的承租人优先购 买权制度主要适用于对土地的优先购买，我国的承租人优先购买权则是针对 于房屋承租人优先购买权。其二，国外关于房屋承租入优先购买权的适用对 象较为严格，仅指居住房屋，其中越南对房屋承租人优先购买权规定得非常 严格，不仅要求承租人承租的是居住用房，而且规定承租人没有其他住房并 7 承租入优先购买权制度研究基于批判和反思角度的考察 履行了租赁合同约定的全部义务。而我国的房屋承租人优先购买权的适用对 象则扩大化，只要是租赁房屋，不论是以居住为目的或是商用为目的，皆可 优先购买。 1 2 房屋承租人优先购买权制度的形成原因 要研究一项法律制度就不得不研究该法律制度的形成原因，只有明确该 制度的形成原因，才可能真正领悟该项制度的法律精神所在。在房屋承租人 优先购买权产生以前，承租人的权益是受“买卖不破租赁”制度保护。法国、 意大利等国至今在民法典中并未设立房屋承租人优先购买权制度，而是在不 妨碍市场交易自由条件下，完善以“买卖不破租赁”制度为核心的承租人保 护体系，适应了一般社会中承租人保护之目的。1 9 而德国、越南和我国却是采 用了承租人优先购买权制度和买卖不破租赁制度双重保护的国家。究其原因 有以下两点： 1 2 1 房屋资源稀缺 战争、经济等因素导致房屋资源处于稀缺状态。德国出现房屋紧缺是由 于“第一次经济危机时的资本短缺、1 9 3 3 年以后的军备竞赛、战争摧毁及其 所引起的逃亡运动与此后来自东欧国家的人口迁徙剧增( 后期人口迁徙) 以及今天入籍的外籍劳工，申请政治避难者等等。”2 0 在2 0 世纪中，德 国利用民法以及各种特别法规，制定很多建设性的社会性立法，以保护经济 之弱者( 房屋承租人) ，并解决民生上“住”的问题。政府不仅以消极立法 如统制租金，或限制终约等保护房屋承租入；同时还以积极之态度，例如以 公共资金之投资兴建很多社会性的住宅，或由政府授予住宅补助金，对房屋 所有人的费用及承租人的租金予以补助等，来解决房屋之租赁问题。2 1 2 0 世 纪7 0 年代的德意志联邦共和国的联邦宪法法院的裁决认为“住房不是一种人 1 9 项秉忠、金上国：j 力史与现实一论房屋承租人法定先买权制度，载宁波广播电视人学学报，2 0 0 6 年第4 期。 2 0 【德i 鲍尔，施蒂尔纳：德国物权法( 上册) ，张双根译，2 0 0 4 年版，法律f l ：版第6 6 5 - 6 6 6 页。 2 刘得宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学“j 版社，2 0 0 2 年版，第4 7 3 页。 8 1 承租人优先购买权制度的形成 们可以随意交由市场机制进行运作的商品，而是应该与向承租人提供特别保 护的商品，即使是在市场状况恶化或者减少出租入经济收益的情况下也是如 此。”2 2 到了2 0 世纪9 0 年代，东德、西德合并，大量东德国民涌入西德， 使得原本紧缺的房屋资源变得稀缺起来。 越南房屋资源稀缺也是因为连年战争。越南从近代开始，先后经历了越法 战争、越美战争，与中国的矛盾冲突等。由于过度的战争，房屋大量毁坏， 房屋的稀缺性是不言而喻的。 回顾我国历史，在经历长时间的战争后，房屋破坏严重。建国初期，农 村土地改革法规定对地主在农村的多余房屋予以没收，对工商业者在农 村中原由农民居住的房屋予以征收。此类房屋，分配给了农民居住。城市的 房屋大多仍为私人所有，当时百废待兴，国家无力大规模投资兴建房屋，房 屋资源处于紧缺状态。1 9 5 6 年，在社会主义公有制改造过程中，对城市私房 也进行了社会主义改造。随之以后经历了数次运动，逐步实现了城市住房的 社会主义公有制占主导地位的格局。在计划经济体制下，国家实行福利分房 制度，绝大多数公民都承租的是公房，而公房的修建也是由计划安排的。直 至1 9 8 0 年开始实行城市住房制度改革，公有住房的出售提高了住房自有化程 度，职工购买的公有住房可依法交易，使公有化住宅向私有化住宅过渡。由 此可见，在计划经济体制下，房屋所有权呈公有制格局，房屋属性都为公房， 绝大多数民众都为公房的租赁者，而只有少数的私有房屋可以租赁、转让， 房屋仍为稀缺品。 1 2 2 “买卖不破租赁 制度不足以保护承租人利益 “买卖不破租赁”的基本内涵是指在租赁关系成立后，出租人又将出租 物转卖给第三人，原已存在的租赁关系对买受人继续有效，承租人仍可向受 让人主张租赁权，受让人所取得的是有租赁债务负担的财产所有权。买卖不 破租赁制度保护的是在租赁期间承租人的利益。但当租赁期问届满，承租人 就无被保护的权利了。在房屋资源充沛时，承租入可以很容易地租到房屋， 2 2 周晓燕、葛毅：中华人民共和国合同法比价分析，中国对外贸易出版社，2 0 0 4 年版，第6 6 5 - 6 6 6 页。 9 承租入优先购买权制度研究基于批判和反思角度的考察 但当房屋成为了稀缺资源时，房屋租赁供不应求，承租人在房屋租赁期满后 将面临无房可租或不得不以更大地代价租赁房屋。 德国于1 9 5 1 年3 月1 5 日住宅所有权与长期居住法中创设了住宅所 有权制度。其原因是民法典第9 4 条的规定，排除了对建筑物所有权进行平面 分割。意味着仅有买得起土地，并能建造房屋的入，才能居住于“自己的家” 中。但这些人毕竟是少数，故绝大多数人，必须通过租赁而居住于别人的房 屋中。旨在使经济弱小的社会阶层，也能取得住宅上的所有权，法律创设了 在一个独立住宅上的所有权。2 3 由此可见，创设住宅所有权以及在此基础上的 房屋承租人优先购买权皆是为保护经济弱小的社会阶层，实现“居者有其屋” 的立法目的。“买卖不破租赁”制度仅能在某种程度上解决民众“住”的问 题，而要取得住宅的所有权只有依靠房屋承租人优先购买权制度来实现。 在我国国情更为特殊，房屋承租人优先购买权的立法目的要分为两个时 期具体分析，即社会主义公有制改造前和社会主义公有制改造后。在社会主 义公有制改造前，为鼓励私人投资建房，解决许多房屋破坏严重无人修缮、 维护等现象，政府采取承认、保护私人房屋所有权、租赁权的政策，但实行 了租金管制。在当时，城市私房的承租人多为没有住房也无力购买住房的劳 动人群，为保障大多数此类人群最基本的居住生存条件，国家在加强对其租 赁权进行保护的同时，又赋予了他们在屋主欲售房屋时的优先购买权，以此 方法解决无房户的住房问题，最大限度地满足无房户的居住需求。因此，1 9 5 2 年，最高人民法院在解答关于处理房户行使优先购买权案件发生疑义问题 的函中曾提出过一些指导性意见。 在社会主义公有制改造后，房屋的所有权形式几乎为公有。一直以来， 在长期计划经济体制下，实行福利分房制度，各单位基本上是按职工的资历 分配住房，并依据国家政策象征性地在职工工资中扣除少量租金，以解决居 住问题，因此，绝大多数公民都是承租的公房，直至1 9 8 0 年开始实行城市住 房制度改革，允许房屋私有化。如果将公房出售于第三人，然后以“买卖不 破租赁”制度来保护承租人，显然达不到目的。第一，租赁公房具有福利性 质，租金低廉，且承租人一般为单位职工，单位有义务解决职工“住”的问 拈【德l 鲍尔，施蒂尔纳：德国物权法( 上册) ，张双根译，法律出版社。2 0 0 4 年版，第6 3 1 - 6 3 2 页。 l o 1 承租人优先购买权制度的形成 题。而其他第三人却无义务以低廉价格出租房屋。因此，租赁期间届满，承 租入基本不可能再租到如此低廉的房屋。第二，福利分房制度基于福利性质， 出卖时价格较低，承租人不可能在他处能以同等价格购买。承租人既无法租 赁到房屋又无法购买到房屋，势必会陷入流离失所的局面。因此，为了保障 这些公房承租人及其家人的基本生活需求，赋予其对所承租公房以优先购买 权实现“居者有其屋”是必要的。国务院于1 9 8 3 年城市私有房屋管理条例 第十一条规定：“房屋所有人出卖租出房屋须提前三个月通知承租人，在同等 条件下承租人有优先购买权。 综上所述，德国、越南以及我国采用房屋承租人优先购买权制度的原因 都是在特定历史条件下，因经济、战争等因素，造成房屋资源奇缺，以“买 卖不破租赁”等制度尚不足以保障民众的居住权，由此国家进行政策干预。 因此，房屋承租人优先购买权制度是特定历史条件下国家政策干预的产物， 其价值取向在于解决民众的居住问题，给民众更多的机会获得稳定的居住权， 实现“居者有其屋”，以使民众有一个良好的生存环境。也可以说，房屋承 租人先买权设立价值在于国家对公民基本人权的保护，具体而言是对公民生 存权的保护。 承租人优先购买权制度研究基于批判和反思角度的考察 2 承租人优先购买权的制度根基不在 房屋承租人优先购买权制度的立法目的在于保障民众居住权，实现“居 者有其屋”，是特殊历史条件下的产物。然而，随着时代变迁，经济发展， 承租人优先购买权的制度根基己不存在。相反，承租人优先购买权制度却限 制了出租人自由选择交易对象的权利，背离了意思自治原则，并导致对出租 人( 出售人) ，承租人和第三人( 买售人) 三方利益保护的失衡。 2 1 承租人优先购买权的形成基础不复存在 从建国时期到2 0 世纪9 0 年代初，我国房屋资源处于匮乏期。当时，经 济不发达，房屋资源紧缺，在福利分房制度下，房屋私有化程度不高。为保 护经济上的弱者，保障民众居住权，维护基本的社会秩序，法律设立了承租 人优先购买权制度。然而在现代社会，承租人优先购买权制度己不再具有当 初的立法基础。 2 1 1 承租人优先购买权赖以存在的社会基础发生变化 从2 0 世纪8 0 年代至今，我国通过土地使用制度和住房制度的改革，房 屋商品化交易也经历了酝酿、发展到壮大的过程。我国城镇实行住房制度改 革从1 9 8 3 年国务院发布城市私有房屋管理条例开始，历经1 9 8 8 年国务 院办公厅转发住房制度改革领导小组关于鼓励职工购买占有旧住房的意 见，直到1 9 9 1 年关于全面推进城镇住房制度改革的意见。经过数年改革， 越来越多的人通过购买所承租的公房