（民商法学专业论文）机构养老服务合同主体义务的探究.pdfVIP

摘要 养老机构服务是一种特殊的长期照料服务，涉及医疗、康复、生活照料等服 务形式，服务对象是在社会关系中处于弱势的老年人。在机构养老服务合同中， 由于养老服务行为的复杂性及老年人个体的差异性，一旦出现服务瑕疵，极易导 致人身权益的损害。因此养老服务的风险要大于其他民事行为。 我国目前有关社会化养老服务方面的立法规定不足，使得机构养老服务合同 纠纷的处理缺乏法律保障。实践中对机构养老服务合同关系的调整主要是通过一 些地方规章来实现，但这些规章只是列举服务合同的主要条款，对双方的义务却 未予以详细规定。因此，明确机构养老服务合同主体的义务，可更全面保护当事 人的利益。本文主要采用语义分析、比较和类型化的方法进行研究。机构养老服 务合同的基本属性属于委托合同的一种，主体包括养老机构以及入住老年人或其 关系人。合同义务有约定与法定、给付与附随之分。合同主体的给付义务分别为 依约提供养老服务、配备合理养老服务资源、健全个人档案、善尽慰藉和及时支 付养老服务的费用、对入住老年人的监护。双方附随义务主要为告知与协助义务。 除此之外，安全保障义务是养老机构特有的附随义务。因养老机构的服务属于手 段债务，合同的归责原则适用过错责任原则。判断机构养老服务瑕疵以合同义务 构造论为基础，并将养老服务的紧急性、地区性和养老机构的规模、资质等级差 异作为补充标准。在一定条件下，受到损害的老年人可以请求精神损害赔偿和惩 罚性赔偿。最后则从不可抗力、债权人过错、约定免责条款角度阐述机构养老服 务合同的免责事由。 关键词：养老服务合同；养老机构；老年人；养老服务合同主体 a b s t r a c t t h ee l d e rf a c i l i t y ss e r v i c ei sas p e c i a lt y p eo fl o n g t e r mc a r e i ti n v o l v e st h e f o r mo fs e r v i c es u c ha sm e d i c a lc a r e ，r e h a b i l i t a t i o na n dl i f ec a r ea n ds oo n i t ss e r v i c e o b j e c ti sav u l n e r a b l eg r o u po ft h ee l d e r l yi nt h es o c i a lr e l a t i o n s i nt h ec o n t r a c to f i n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l y , b e c a u s eo ft h ec o m p l e x i t yo ft h eb e h a v i o ro f p e n s i o ns e r v i c ea n dt h ee l d e ri na ni n d i v i d u a ld i f f e r e n c e ，o n c et h ed e f e c t si ns e r v i c e ，i t e a s i l yl e a d st ot h ed a m a g eo ft h ep e r s o n a lr i g h t sa n di n t e r e s t s t h e r e f o r e ，t h er i s ko f s e r v i c e sf o rt h ea g e di sm o r et h a no t h e rb e h a v i o r so fc i v i l c u r r e n t l y , t h ec o n t r a c td i s p u t e s o fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l ya r e r e s o l v e dw i t h o u tl e g a l p r o t e c t i o nb e c a u s eo ft h el a c ko ft h ep r o v i s i o n so ft h e l e g i s l a t i o no ns o c i a ls e r v i c e sf o rt h ea g e d i np r a c t i c e ，s o m el o c a lr e g u l a t i o n sa r eu s e d t oa d j u s tt h ec o n t r a c tr e l a t i o n s h i po fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l y b u tt h e s e r e g u l a t i o n so n l ye n u m e r a t et h ep r i n c i p a lt e n n so ft h ec o n t r a c to fs e r v i c e t h e yd o n t s t i p u l a t ed e t a i l e dt h eo b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s c o n s e q u e n t l y , c l e a r i n gt t i eo b l i g a t i o n o fs u b je c ta b o u tc o n t r a c to fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l yc a nc o m p r e h e n s i v e p r o t e c t t h ei n t e r e s to ft h ep a r t i e s t h i s p a p e rm a i n l ya d o p t ss e m a n t i ca n a l y s i s ， c o m p a r a t i v ea n dt y p o l o g i c a lm e t h o d s c o n t r a c to fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l y i sak i n do fc o n t r a c tf o rc o m m i s s i o n t h es u b j e c t so fc o n t r a c ti n c l u d ee l d e rc a r e f a c i l i t y , t h ee l d e ro fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l ya n ds o m ep e o p l er e l a t e dt o t h e m t h ec o n t r a c td e a l sw i t h n e g o t i a t e da n dl e g a lo b l i g a t i o n s ，a n db e n e f i ta n d c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s t h eb e n e f i to b l i g a t i o n so f s u b j e c t si nc o n t r a c ti n c l u d ep r o v i s i o n o fs e r v i c ei na c c o r d a n c ew i t hn e g o t i a t i o n ，r a t i o n a ld e p l o y m e n to fr e s o u r c e s ，s o u n d f i l i n g ，t r i e dt oc o m f o r tt h ee l d e ra n dt i m e l yp a y m e n t ，t h eg u a r d i a n s h i po b l i g a t i o no f t h ee l d e r l yt o s t a y a tt h ep e n s i o na g e n c y t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s c o n c e r n e dm a i n l yd e a lw i t hi n f o r m a t i o na n da s s i s t a n c e b e s i d e s ，s a f e g u a r df o r s e c u r i t yi st h es p e c i f i cc o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fe l d e rc a r ef a c i l i t y w h e nt h es u b je c t so f t h ec o n t r a c tv i o l a t et h eo b l i g a t i o n s ，w es h o u l d a p p l yc o m m i s s i o no ff a u l tl i a b i l i t y j u d g i n gt h ed e f e c t si ns e r v i c ef o rt h ee l d e r l yi sb a s e do nt h et e c t o n i ct h e o r yo f c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n w h a t sm o r e ，t h ee m e r g e n c ya n dr e g i o n a lo fs e r v i c ef o rt h e e l d e r l y , a n dt h ed i f f e r e n c e si ns c a l e ，q u a l i f i c a t i o nf o re l d e ri n s t i t u t i o na r ea d d i t i o n a l s t a n d a r d u n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n s ，t h ei n j u r e de l d e r l ym a yr e q u e s tt h em e n t a ld a m a g e a n dp u n i t i v ec o m p e n s a t i o n i nt h ee n d ，t h ea u t h o rg i v e sa na n a l y s i so ft h ee x e m p t i o n o ft h ec o n t r a c to fi n s t i t u t i o n a ls e r v i c ef o rt h ee l d e r l yf r o mf o r c em a je u r e ，t h ec r e d i t o r w h oi si nd e f a u l ta n da g r e e de x e m p t i o nc l a u s e s k e yw o r d s ：c o n t r a c to fs e r v i c ef o rt h ee l d e r ；e l d e rc a r ef a c i l i t y ；t h ee l d e r ；s u b je c to f c o n t r a c to fs e r v i c ef o rt h ee l d e r 日u芒 - j _ l 。一 月i j吾 “2 l 世纪是我国人口老龄化、高龄化、空巢化高速发展的时期。”【1 1 按照“凡 是6 0 岁以上人口超过1 0 或6 5 岁以上人口超过7 ，即为老龄化国家”列这一 国际标准，我国早在1 9 9 7 年已步入老龄化社会行列。随着人口老龄化的加剧， 养老服务的需求日渐增多，现有的养老机构处于类型多样、服务与管理水平参差 不齐的现状。 近年来养老服务合同纠纷日渐增多，主要分为人身类和财产类两部分。目前 养老机构内经常发生的伤害事故，大致可以分为九类：骨折、走失、摔伤、烫伤、 白伤、他伤、自杀、噎食、猝死等，这些伤害事故大部分与老年人自身生理机构 衰退状况有关。非经常性伤害事故大多属于偶发性、特殊性事件。而财产类纠纷 在现实生活中也占据不小的比例。主要包括由于养老机构原因致使老年人或其关 系人的财产遭受损失而产生的纠纷和由于老年人或其关系人原因给养老机构财 产造成损失而产生的纠纷。这些纠纷的产生很大程度上与目前养老机构资质欠 缺、工作人员素质不高、管理漏洞、老年人或其关系人认知错误及现有法律、行 政法规的缺乏导致双方义务不明确等原因有关。 实践证明，立法的滞后必然导致对机构养老服务关系调整的乏力，不利于养 老服务业的健康发展。为了保护当事人从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖 利益、履行利益，明确机构养老服务合同主体双方的义务，具有重要现实意义。 遂本文综合运用语义分析、比较以及类型化的方法，分为三部分对机构养老服务 合同主体的义务予以分析阐述，意旨在于通过对各方义务具体的界定与衡量试图 减少矛盾与纠纷。第一章对机构养老服务合同进行了概括的介绍，具体对其概念、 特征、属性以及合同主体的法律地位等进行论述。第二章论述了机构养老服务合 同主体义务的分类和具体样态。第三章分析介绍了机构养老合同主体义务违反的 法律后果。本文运用债的相关理论，对以上问题形成了相对较合理的研究思路。 第一章机构养老服务合同概述 二一 第一章机构养老服务合同概述 1 1 机构养老服务合同的含义和特征 “一般情况下，老年人养老主要依靠家庭，由负有法定赡养义务的人对老年 人给予经济上供养、生活上照料和精神上的慰藉。， 3 1 现今，随着经济的发展、 人口老龄化的日益加剧以及家庭赡养功能的弱化，越来越多的老年人选择入住养 老机构养老。机构养老( 入院养老) 作为养老模式之一，逐渐成为居家养老的重 要补充，即老年人以养老院、老年公寓或托老所等作为生活的主要场所，接受来 自各种性质养老机构提供的包括生活照料、日常起居、膳食、心理或精神支持等 为满足基本生活需要的服务。由此，机构养老服务合同指具有一定资质的养老机 构与入住老年人或其关系人之间约定，由养老机构为入住老年人提供满足日常生 活需要的一系列服务，并以入住老年人或其关系人向其支付一定价款为对价，在 双方当事人之间形成的有偿合同。针对这种合同在我国合同法中未作专门规定， 通常认为其属于非典型合同。该合同不同于遗赠抚养协议。首先，遗赠抚养协议 具有福利性质。“在社会保障制度几乎阙如的情况下遗赠抚养协议更多表现的是 某种福利性质，它在很大程度上依靠社会主义道德规范而建立”。【4 j 它虽然 是以合同的方式确立抚养义务人来保障受抚养人的正常生活，受抚养人死后有义 务将财产赠给抚养义务人作为抚养对价，但由于受扶养人般较为穷困，遗产也 甚少，实难构成真正意义的对价。其次，遗赠抚养协议的主体一般是自然人，抚 养义务人并不是养老机构。因此其不属于笔者讨论的机构养老服务合同的范围。 由于机构养老服务是关涉老年人人身健康的高风险且发展尚不完善的特殊行业， 因此该合同除具有一般民事合同的特征外，还具备自身的特殊性： 第一，合同具有要式性。现代合同法为适应市场经济发展关于交易便捷的要 求，合同形式以不要式为原则。但是对于机构养老服务合同，因合同的内容直接 涉及老年人的生存利益，为防止单纯强调契约自由可能会损害正义和公平，老 年人福利机构基本规范中仍然要求其采取方式强制，即通过老年人福利机构必 须和入住老年人或其亲属、单位签订具有法律效力的入住协议书的方式适当加强 对老年人的保护来体现一定社会政策。笔者认为，该类合同的复杂性决定了其在 履行中极易产生纠纷，而签订书面合同则有利于纠纷的合理解决；此外，老年人 作为这类合同的主体之一，总体的文化程度较低、权利意识较淡薄，处于法律关 第一章机构养老服务合同概述 系的弱势地位，若强调合同的要式性，在一定程度上可以达到合同内容明确的目 的并进一步确保合同关系的公开性。可见，机构养老服务合同不仅是确定双方关 系的法律文书，同时也是处理纠纷的主要证据和依据。 第二，合同标的的综合性。合同的标的具体是指权利和义务指向的对象。“目 前，多数说认为合同关系的标的为给付行为。” 5 1 机构养老服务合同的标的为具 有法定资质的养老机构提供的养老服务，有较强的综合性。具体表现为养老机构 对入住老年人提供身心多方面的照料和护理，不仅包括生活护理如洗衣做饭、照 顾起居等一般性的生活照料，也包括医疗服务、康复训练、精神陪护、心理调适 等专业化服务，同时将服务态度和职业道德也包含在内，作为衡量养老服务是否 符合合同约定的标准之一。这就要求养老机构尽可能具备全套的衣食住行、医疗 保健方面的硬件设施。 第三，合同履行的持续性和期限的不确定性。养老机构作为服务主体，面对 具有个体差异性的老年人这一特殊相对人，为保障其人身和财产的安全、防止意 外伤害等情形的发生，服务时间的持续性对这类合同目的的实现至关重要。服务 人员必须二十四小时连续不断地提供服务，不能出现服务的空白期，否则将很可 能导致合同履行的瑕疵。在机构养老服务合同成立后，由于情势的改变、当事人 状态的变化如养老机构不再具备签约主体资格或入住老年人的身体状况与服务 的提供及受领密切联系因素等方面的原因，决定了合同履行期限具有不确定性。 入住老年人既可能在养老机构生活直至生命终了，也可能由于对养老机构的服务 不满意而随时解除或终止合同。若当事人之间约定了一定的履行期限，当合同期 限届满，入住老年人或其相关关系人既未提出续订合同也不离开养老机构，则双 方仍需履行原合同约定，只是原合同变更为无固定期限合同。 1 2 机构养老服务合同的基本属性 对机构养老服务合同进行基本属性的认定，对适用法律、明晰当事人之间的 法律关系、发挥法律的社会调整功能都具有重要意义。本文针对机构养老服务合 同性质的不同争论，提出自己的见解。 1 2 1 机构养老服务合同与委托合同的关系 有学者主张“养老服务合同就其性质来看，应当是委托合同的一种，0 6 】“委 托合同，又称委任合同，为当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理 一 第一章机构养老服务合同概述 二- = - - 之契约。”7 1 笔者认为，“处理的事务”是指与委托人存在利害关系，委托人从自 身的利益需要考虑认为有必要处理且若不委托他人完成就不得不亲自为之的事 项，既包括法律行为，也包含事实行为。机构养老服务合同是否属于一种委托合 同，取决于两者之间有无实质性差异。 与委托合同相比，机构养老服务合同确有诸多相似之处。具体表现在：第一， 合同主体构成的一致性。在委托合同中，通常涉及委托人和受托人两方；在机构 养老服务合同中，将老年人送入养老机构的个人或组织是委托人，养老机构是受 托人。老年人的亲属或单位作为老年人的赡养义务人，在自己不能履行对老年人 照料义务时将老年人有条件地委托于养老机构照料其晚年的生活，养老机构接受 其委托，依合同的约定处理本该由亲属或单位处理的事务，可以理解为将自己的 事务交予他人处理。当然，实际生活中还存在不少有支付能力且有完全民事行为 能力的老年人自己交费住进养老机构，自己将自己“托养”到养老机构的情况。 这种情形，被托人自己就是委托人。第二，合同具有一定的信赖性。“委托合同 的订立和履行具有人身信任的属性。” 8 1 涵射到机构养老服务合同，养老合同包 含法益的重要性使双方当事人之间产生了一种特别信赖关系。老年人或其关系人 一旦选择了相应的养老机构并签订了书面养老合同，体现其对该养老机构能力和 信誉的信任，也说明服务方愿意为入住老年人或其关系人办理委托事务的意志。 这种彼此信任正是委托合同订立与存续的基础。第三，合同具有有偿性。在合同 法上，委托合同以有偿委托为原则，也存在无偿委托。对于机构养老服务合同而 言，老年人享有合同规定的相关权益是以向养老机构偿付服务费用为代价的。因 此，养老服务合同为有偿合同，并不与既可有偿也可无偿的委托合同相冲突。 但机构养老服务合同又与一般的委托合同不同，具体表现：首先，介入权不 同。在机构养老服务合同中，当老年人入住养老机构后，老年人或其关系人( 委 托方) 不再直接介入养老机构( 受托方) 的具体工作，其是在养老机构的指示帮 助下来安排自己的日常生活，养老机构的服务人员处于指示人地位，这与委托合 同中受托人要按照委托人的指示去处理委托事务的要求不符；此外，当老年人由 于身体状况发生变化，生活由可以自理变为不能自理时，合同主体应及时对服务 的内容和方式进行重新委托。其次，机构养老服务合同为进一步保护入住老年人 一方的利益，为明确双方当事人间的权利义务、避免纠纷发生，相关法规要求双 第一章机构养老服务合同概述 方要签订书面合同。相反，委托合同为不要式合同。第三，任意解除权的行使不 同。对于机构养老服务合同而言，一旦养老机构与老年人解除合同，必将给老年 人今后的生活带来不便。因此机构养老服务合同的解除权应受到一定限制。委托 合同的当事人则享有任意解除权。 由此可见，机构养老服务合同与委托合同存在一定区别，但“在将特定契约 归属其契约类型时，重要的倒不是个别特征的逐一吻合，具决定性的毋宁是整 体形象。” 9 1 笔者认为此区别尚构不成实质性差异，其并未偏离委托合同的“整 体形象”。由上述对该合同特征的分析可知，机构养老服务合同的内容较为复杂， 具有综合性，侧重点也有差异，但当事人权利和义务的核心内容是养老机构向入 住老年人或关系人提供约定的养老服务，本质上与委托合同规定的一方以给付劳 务为内容无异。基于委托合同的包容性，将机构养老服务合同与委托合同看作是 种属的关系，一方面承认机构养老服务合同具有委托合同的基本属性，又不否认 机构养老服务合同具有的若干特性，就像仓储合同和保管合同的关系，也无不可。 因此，笔者认为机构养老服务合同的属性基本可以看作委托合同的一种具体情 形，养老服务纠纷的处理，原则上可类推适用我国合同法有关委托合同的规定。 1 2 2 机构养老服务合同与雇佣合同的关系 也有学者主张，“养老服务合同是一种雇佣合同。”【1 0 1 台湾学者林诚二先生认 为，“雇佣既系当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，而由他 方给付报酬，其为一种债权契约，仅生负担行为之效果，乃属当然，是雇佣之当 事人为雇用人及受雇人。”【1 1 从雇佣合同的概念来看，其核心内容是一方当事人 向另方当事人给付劳务。机构养老服务合同正是通过养老机构向老年人提供养 老服务的方式给付劳务。虽然两者存在一定相似之处，但笔者不赞成将机构养老 服务合同的性质界定为雇佣合同，理由如下：第一，信任基础不同。雇佣合同的 成立并不以双方当事人之间存在信任基础为前提。这与机构养老服务合同的成立 须以当事人间相互信任的现实要求相悖。第二，受雇人不同。“在雇佣合同中， 受雇人应限于自然人。”1 2 1 而机构养老服务合同的受雇人则是养老机构，并不属 于自然人的范畴。第三，独立的酌情裁量权不同。雇佣合同中的受雇人必须按照 雇用人的指示提供劳务，一般不享有独立的酌情裁量权；在机构养老服务合同中， 养老机构对于如何更好的为老年人提供养老服务具有一定独立裁量的权利。入住 第一章机构养老服务合同概述 老年人或关系人一般只对养老服务工作的进程及效果享有知情权和监督权。第 四，法律适用问题不能有效解决。我国曾在合同法试拟稿及征求意见稿中规定了 雇佣合同，但由于其与劳动法中的劳动合同界限不够明确，就将其予以删除，现 今我国合同法并未专门规定雇佣合同。倘若将机构养老服务合同的性质界定为雇 佣合同，对于该合同的法律适用必然要面临适用法律规范的阻碍，并不能高效的 解决实际问题。 综上，“由于委托合同具有包容性，因此当某一合同究竟为雇佣合同还是委 托合同难以分辨时，应当解释为委托合同。” 1 3 本文将机构养老服务合同的基本 属性界定为委托合同具有一定合理性。 1 3 机构养老服务合同主体的界定 机构养老服务合同主体包括养老服务的提供方、养老服务的接受方以及其关 系人。对该合同主体进行界定是明晰双方之间的法律地位和义务的前提；同时当 发生养老服务纠纷时，对于确定谁应对谁承担责任具有重要意义。 1 3 1 养老服务提供方的资质及其地位 养老服务接受方是指养老机构一方。随着我国养老服务行业的深入发展，对 养老服务提供方的市场需求不断增强，各种各样的养老机构纷纷涌现，但在服务 和管理水平上参差不齐。 1 3 1 1 养老机构的设立条件与性质 养老机构是指按照法定的条件、程序设立，从事与养老有关的综合性服务的 组织。它是机构养老服务合同中的受托方，依照相关法律、法规规定以及合同约 定向入住老年人或其关系人提供养老服务并收取报酬。从我国目前的养老服务发 展市场来看，养老机构的投资主体多元化，名称也各不相同。例如从名称上看， 养老机构有养老院、老年公寓、敬老院、老年社会福利院、老年人服务中心以及 托老所等等。它们承担的功能存在差异。其中，敬老院一般是在农村设置、为无 法定扶养义务人或虽有法定抚养义务人但扶养义务人没有扶养能力；无劳动能 力；无生活来源的“三无”和“五保”人员设定的养老机构；老年社会福利院则 是由国家来出资举办并管理。 由于养老机构从事的是较为专业化、综合性强的服务工作，服务对象为高龄、 高危弱势群体，实属高风险服务业。该合同的履行及服务质量的好坏直接关系到 第一章机构养老服务合同概述 入住老年人的健康与人身安全。因此有必要对该行业进行严格规制。 根据社会福利机构管理暂行办法的规定，养老机构从事养老服务行业应 取得民政部门颁发的“设置批准证书”。政府设立的应具有法人资格证书，社会 组织或个人设立的要进行民办非企业组织登记。若不经相关部门批准擅自开业接 收老年人入住，属于非法经营。笔者认为，我国之所以要对从事养老服务业务的 机构实行一定的许可制度，是由我国养老服务业发展不完善决定的。此作法在一 定程度上可防止良莠不齐，减少损害老年人合法权益的发生。这也要求养老服务 的接受方在签订养老合同时，应当尽到谨慎的注意义务，审查养老服务提供方的 资格证书，从而切实保障其合法权益免受损害。 为规避养老服务中的风险，我国设立养老机构还要具备以下条件：具有与其 服务内容、标准和规模相适应的兴办经费及固定的服务场地、必备的生活设施和 室外活动场所；养老机构中配备的与服务等级或规模相适应的服务人员和护理人 员也需符合有关部门规定的健康标准和养老护理员国家职业标准要求的资格 条件，并按照常规配备足量的服务和护理人员。 关于养老机构是否可营利的问题，社会福利机构管理暂行办法中并未明 确规定养老机构在内的福利机构可否营利。现今我国的养老机构按照投资主体可 分为：一是公办的养老机构。它是由国家投资和营运。“我国早在2 0 世纪5 0 年 代建立了一批敬老院、福利院及光荣所，经费由国家财政全额拨款，工作人员属 行政事业单位编制。这些机构主要面向无子女、无工作、无收入的“三无”老人 及军烈属老人，属于救济供养性质。” 1 4 显然，这类养老机构不能收费。二是民 办养老机构。这类机构是指由社会力量投资开办并经营管理的养老机构。“包括 以社区为依托，以区、街道兴办的各种老年公寓；各厂矿、民营企业等单位兴办 的养老服务机构，还有利用个人资产、外资等民间资金兴办的各种老年公寓。” 1 5 1 由于养老服务作为具有社会福利性质的新兴产业，国家在水电费、税收等方 面一般给予扶持。因此很多单位与个人投资设立养老机构是将其作为一种从业形 式，实际是一种市场行为，获取利润才是多数经营者的主要目的。三是公私共同 投资设立的养老机构。如果不允许这类养：老机构营利，将很难调动私人的积极性， 而谋取暴利又与国家充当投资者之一的身份不符，笔者认为应当允许其赢取微 利。本文提及的养老机构仅指民办养老机构及公私共同投资设立的养老机构，不 第一章机构养老服务合同概述 包括公办的养老机构。公办的养老机构有政府的资金作依靠，国家并不要求其盈 利，一旦产生纠纷，受害人可以通过行政方式寻求救济。因此笔者将公办的养老 机构排除在研究范围之外。 1 3 1 2 养老机构服务人员的法律地位 关于养老机构服务人员在机构养老服务合同中的地位，本文认为应当是该合 同履行的辅助人。基于养老服务项目的多样性，决定了养老机构必须依赖履行辅 助人即服务人员的履行行为才能全面提供养老服务。一般情况下，养老机构和服 务人员之间是劳动雇佣关系。在该合同中，养老机构雇佣服务人员履行债务，一 定程度上提高了不适当履行的风险，且机构对服务人员的选任和监督将对服务人 员能否合理履行债务具有重大影响，“在民法上，债务人就履行辅助人的故意和 过失应与自己的故意和过失负同一责任原则已得到普遍确认”。 1 6 】因此，应 由养老机构对履行辅助人的行为负担责任。而在养老机构从事养老服务的人员作 为合同的履行辅助人，并不是独立的一方主体。养老机构则具体享有并承担合同 主体的权利、义务。 1 3 1 3 养老机构服务行为的特征 由于老年人生理的独特性以及机构养老服务合同的特殊性，养老机构的服务 体现出如下特征： 第一，养老服务具有针对性和风险性。“在服务领域，服务的效果往往会因 服务受领人协作程度的不同、服务受领人的本身属性( 如适应性、能力、努力程 度、情绪、健康状况等) 的不同而有所不同。” 1 7 1 在机构养老服务合同中，由于 老年人之间个体的差异性，养老服务行为具有高度的复杂性，养老机构面对的是 千差万别的个体，不可能像生产商品一样，有十足的把握按照统一标准将流水线 上的产品生产出来。因此养老机构对入住老年人的生活照料、医疗护理以及心理 护理就必须体现出一定的针对性。例如有些老年人身患某类疾病，对一些食物忌 口，这种情况下养老机构就要针对这些老年人身体状况的特点来为其安排饮食。 同时在履约过程中，因养老服务的直接对象为老年人群体，基于老年人本身的身 体和生理特质，非主观愿望发生的意外伤害事故很多，足见养老服务承担的风险 远大于其他民事行为。 第二，养老服务一般仅注重给付行为，不强调给付结果。首先，养老机构向 第一章机构养老服务合同概述 入住老年人提供的服务行为是为达到处理委托事务的目的而采取的手段。机构养 老服务合同作为一种有偿的委托合同，我们只能合理地要求养老机构尽最大的努 力来为入住老年人提供养老服务，强调的是行为，而不是结果。养老服务行为不 是要求达成特定结果的“结果债务”。其次，入住老年人或其关系人的主观愿 望应当与养老服务行为相统一。实践表明，养老服务接受方更在乎养老服务的行 为过程是否符合法律的规定以及合同的约定，更注重养老服务行为的合法与合理 性。 第三，养老服务具有整体性。前文己述及，机构养老服务合同的内容具有综 合性，这就使整个服务的过程具有整体和连续的特征，而单一提供某项服务，例 如餐饮服务等等，都不能将其称为养老合同。因此，养老服务提供方与相对方一 经签订养老合同，服务的提供方就应对有关养老服务合同的各个部分的服务承担 责任，一旦某个部分的服务出现瑕疵，将会使整个养老合同的给付都受到影响。 第四，养老服务具有等价有偿性。现今随着民办及公私共同投资设立养老机 构的出现，养老机构提供的服务开始以收取一定报酬为对价，养老服务的等价有 偿原则在我国已经形成。 此外，养老服务具有无形性。具体表现在它无法提供样品，也不能供入住老 年人或关系人检查或适用，也较难用文字描述加以固定。这在很大程度上造成了 确定债务内容及合理判断服务品质的困难。“复原、返还已经提供的服务是非常 困难的，甚至是不可能的。” 18 1 因此，因合同解除等引起的恢复原状在机构养老 服务合同中，则会面临难以消解的障碍。 1 3 。2 养老服务相对方的构成及其地位 养老服务相对方包括入住老年人以及入住老年人关系人。其中，入住老年人 是养老服务的接受方。 1 3 2 1 入住老年人的法律地位 因我国法律并未对机构养老服务合同作出规定，有学者研究养老服务合同时 对养老服务接受方的称谓表述不一。有将老年人称为“休养人员”【1 9 1 或者“被 。“结果债务”和“手段债务”之区分最先由法国学者d e m o g u e 提出( t r a i td e s 0 b l i g a t i o n s ( 1 9 2 5 ) ，v 0 1 5 ，s 1 2 3 7 ，v 0 1 6 ，s 5 9 9 ) 。手段债务之债务人只要尽善良管理人的注意即可，结果 债务之债务人不仅要做到合理勤勉，更要实现其允诺之结果。在法国，这一区分实益在于举证责任的分担。 第一章机构养老服务合同概述 送养人”的。笔者认为，“休养人员”的称谓包含的主体范围过于宽泛了。送 养一词在我国收养法中为立法概念，被送养的对象为具备一定条件的未成年人。 老年人不是未成年人，老年人具有独立的人格，将其称之为入住老年人更能体现 老年人的人格尊严和人身权利。” 2 0 】“根据国际通用标准，老年人通指年龄为6 0 及以上的人i z 。” 2 1 老年人作为养老服务的接受方，“由于社会条件和个人能力 等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本 权利”， 2 2 1 因此其也符合法学意义上弱势群体的条件。基于老年人身体状况的差 异，一般将入住养老机构的老年人按照有无民事行为能力以及负担费用的能力不 同将其分为三类，即具有完全民事行为能力且自己有能力担负全部费用的入住老 年人；具有完全民事行为能力但不能担负全部费用，需要第三方作为共同支付人 的入住老年人；限制或无民事行为能力的入住老年人，这里主要指患不同程度痴 呆症的老人。 一般情况下，入住老年人只要其具有相应的民事行为能力，作为实际享有合 同权利并承担相关义务的一方，都要认真阅读或在养老机构帮助的情况下了解养 老服务合同的相关内容，明确a 己的权利和义务，以此避免口后产生不必要的合 同纠纷。可见，入住老年人不仅是养老服务的接受方，同时也是机构养老服务合 同的当事人，享有双重法律地位。 1 3 2 2 入住老年人关系人的法律地位 入住老年人关系人的范围较广泛，是指入住老年人的配偶、法定赡养义务人， 也包括其他亲属、原单位或者其他自愿负担入住老年人入住费用的单位或个人。 “有数据表明，由老人亲属签订养老服务合同的达到了8 6 ，老人自己签合 同的只占1 1 0 。” 2 3 1 现实生活中，由于老年人自身的特殊性，比如民事行为能力 存在缺陷等因素，确实存在老年人关系人直接同养老机构签订养老合同的情况。 笔者认为，入住老年人关系人直接与养老机构签订的养老服务合同性质实际是第 三人利益合同。这一性质的合同最大特征是打破传统合同的相对性原则。 台湾学者王泽鉴先生认为，“第三人利益契约者，指当事人一方( 要约人) 约使他方( 债务人) 向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付权利之契约， 又称第三人给付之契约，或利他契约”。 2 钾因此，第三人利益合同是指债权人 与债务人间约定，由债务人对第三人为给付，其又可称为向第三人给付之契约或 第一章机构养老服务合同概述 为第三人之契约或利他合同。其中，向第三人给付之人为债务人，为第三人设定 权利之人为债权人，而于合同外可享受该合同权利之人，称为第三人。该合同主 要具有特征：首先，订立第三人利益合同，事先不需要通知或征求第三人的同意， 第三人也不需要对合同内容进行协商，其不是合同的当事人，不必在合同上签字。 合同一旦成立，第三人即可独立享有权利。其次，“第三人利益合同一般只能约 定使第三人享受合同权利。” 2 5 1 但并不代表该合同中的第三人不须承担任何义 务。为使合同目的顺利实现并依一般的交易习惯以及诚实信用原则，第三人在享 有权利的同时，可能必须要履行一定的义务，比如第三人的告知义务等。再次， 享有合同权利的第三人有独立的请求权。有学者称之为“第三人享有债权”。【2 6 】 即当债务人未向第三人履行或履行不适当时，第三人即有权以自己的名义直接向 债务人请求履行。 在提供养老服务的第三人利益合同中，养老服务相对方当事人是指签订合同 的入住老年人关系人，并非接受养老服务的入住老年人。由于老年人不具有完全 民事行为能力或者没有能力支付养老费用，入住老年人关系人作为其监护人或者 付款义务人有权利直接与养老机构约定，由养老机构为老年人提供养老服务，入 住老年人关系人履行付款义务，并以自己的名义在机构养老服务合同上签字或盖 章。入住老年人这时身为合同的第三人可以单独享有合同利益。当养老机构不履 行或怠于履行合同义务时，入住老年人也可直接请求养老机构对其适当履行。 因此，入住老年人关系人根据老年人情况的不同，其身份和地位在机构养老 服务合同中也有所区别。对于有完全民事行为能力且自己有能力支付全部入住费 用的老年人来说，其关系人的地位是老年人指定的代理人与联系人；而具有完全 民事行为能力但需要第三方与自己共同支付入住费用的老年人，其关系人的地位 既是老年人指定的代理人和联系人，也是付款义务人，此时机构养老服务合同约 束的是三方关系，即养老机构、入住老年人以及其关系人；对于处于轻微痴呆或 严重痴呆程度的老年人来说，其关系人则充当老年人监护人的身份。在后两种情 形下，入住老年人关系人不但是合同的缔约主体，同时也是合同的当事人。当然， 由于老年人的身体状况由强变弱是自然规律，其在入住养老机构后很有可能会逐 渐由完全民事行为能力人变为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，这种情 形出现后，其关系人在合同中发挥的作用也会随之改变。因此老年人关系人多数 第一章机构养老服务合同概述 情形下是入住老年人的代理人或联系人，特定条件下也可以成为该合同的主体。 此外，入住老年人关系人充当老年人监护人的前提需要老年人因各种原因部 分丧失或完全丧失民事行为能力。“现代社会的监护是指对由于精神、身体和智 力状况以及年龄等原因在法律上需要特别保护的人给予帮助的法律适度。” 2 7 1 但就目前我国成年监护制度的被监护人看，只限于精神病人，司法解释将其扩展 为痴呆病人。而对轻度痴呆、精神障碍、智力缺陷或因身体的障碍不能照料自己 的老年人缺乏一定保护。笔者认为，为了保护更多行为能力存在欠缺的人，被监 护人的范围应当在一定条件下逐渐扩大，监护人也不能仅限于与被监护人间存在 血缘关系的亲属。具体表现在机构养老服务合同中，由于老年人随着年龄的增长、 智力与体力的衰退将导致自身的意思能力存在某种欠缺，也应纳入到监护制度的 保护范围。但又不应把意思能力有欠缺的入住老年人简单的划分为无民事行为能 力或限制民事行为能力人，还要关注老年人残存行为能力的存在，通过肯定老年 人依靠其残存的判断能力决定如何处理自己的事务来加强对老年人这一弱势群 体利益的保护。 总之，明确入住老年人关系人的身份与地位具有重要现实意义。尤其当入住 老年人在养老机构发生意外事故或受到其他的侵害，方便养老机构及时与其关系 人取得联系，并协同关系人处理相关事务，更有利于维护入住老年人和养老机构 的相关利益。 第二章机构养老服务合同主体的义务 第二章机构养老服务合同主体的义务 现阶段产生的机构养老服务合同纠纷很大程度是与养老服务机构资质欠缺 及老年人或其关系人的认知错误有关，但根本在于合同的当事人未对合同的权利 与义务予以协商、理解和重视。因此，养老服务关系中双方权利义务的明确就显 得至关重要，严谨的权利义务的划分正是减少与化解矛盾和纠纷的前提。而权利 义务的对应性在机构养老服务合同中表现的较为明显。在合同内容中一方的义务 即为对方的权利，反之亦然。因义务规范在承担主体与履行方式上一般较之权利 规范更加明确清晰，有更强的可操作性和结果的实用性，且为避免权利义务各部 分互相重叠，本人试图对养老机构和入住老年人以及其关系人义务的类型、样态、 内容进行细化和分析。 2 1 机构养老服务合同主体义务的界定 有学者认为“现行民法系以主给付义务为规范对象，基于诚信原则，由 近及远，渐次发生从给付义务，以及其他附随义务，辅助实现给付利益及维护他 方当事人的人身及财产上利益。其因此而组成义务体系。现代债法的发展，从某 种意义上，可以说是债之关系上义务群的发展。” 2 8 1 笔者认为，现代合同法为克 服近代合同法中契约自由的不正义性，真正实现实质正义和契约自由，诚实信用 原则及公序良俗甚至包括法律的直接规定都在发挥匡正契约自由的作用。这就缔 造了合同义务来源的多元化。机构养老服务合同的义务来源主要有约定义务与法 定义务、给付义务和附随义务两种形式。 2 1 1 约定义务与法定义务 基于义务产生的依据不同，分为约定义务和法定义务。两者有机结合共同构 成了合同义务的内容，它们之间并不排斥。 合同约定义务也称意定义务，当事人双方经协商，针对义务的范围、内容或 类型达成的一致意见在合同中作出表示，是缔约阶段义务形成的结果。“合同约 定义务因合同的性质和类型不同，在合同中有不同的义务条款规定。即便同类型 合同，由于当事人双方意愿不同，而合同义务也有差别。” 2 9 1 有学者主张“可 以根据义务产生所基于的社会关系将其分类，由此，将它们分为个人对家庭成员 所承担的义务、邻居之间的义务、基于雇佣关系所产生的义务，等等。但是在法 第二章机构养老服务合同主体的义务 律传统上，将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务已成为基本分类。从 广泛意义上说，合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。” 3 0 1 笔者认为， 这主要是意思自治原则的体现。意思自治让合同主体可以根据自己的知识、认识、 判断及直接接触的环境来自主选择并细化自己需要的合同，并追求自己最大的利 益，体现了当事人一定的主动性和创造性，有利于交易的积极进行。 “合同非约定义务也称为法定义务，是指非经合同当事人双方协商，而依法 律之规定或依诚实信用