（民商法学专业论文）我国独立董事制度实践及存在问题探讨.pdf

内容摘要 内容摘要 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日全国人大常委会颁布经修订的公司法，其中第1 2 3 条 将独立董事正式列入，并规定“关于独立董事的具体办法由国务院规定”。至此， 独立董事制度作为一项正式制度与我国上市公司治理紧密地连在一起。在此之 前，独立董事制度在上市公司中的推行基本顺利，但却未对其实施的最终目的 起工f 面影响：独立董事制度以其单项制度并未改变我国上市公司中一股独大、 大股东把持企业实际控制权等问题，亦不能解决企业所有权与经营权真正分离 的问题。 我国实践中的独立董事制度的产生背景与这一制度的发源国并不相同，这在 客观上也造成了独立董事制度赖以生存、发展的基础独立性在我国无法得到 彻底解决我国实践中并未解决独立董事制度的独立对象、独立情形、独立方 式等问题，且在目前我国的公司治理体制下，依赖独立董事制度本身亦难以解决 这些问题。 我国目前立法机关已经将其列入立法，而在此之前行政力量主导下的独立董 事制度已在大力推行，在立法上引入独立董事制度虽存在过于急切的问题，但在 目前现实下，应在国务院制定的“具体办法”中对此进行完善性规定，才有可能有 效发挥这一制度的优势。 关键词：独立董事；独立性；立法 a b s l r a c t a b s t r a c t o no c t o b e r2 7 2 0 0 5 ，t h el o n g - s t a n d i n gc o m m i t t e eo f n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s e m e n d e d “c o r p o r a t i o nl a w ja m o n gw h i c ht h e1 2 3 t hp r o v i s i o nl i s t st h en o t i o no f i n d e p e n d e n tb o a r di nd u ef o r m t h ei t e ms t i p u l a t e s t h a tc o n c r e t em e t h o d so f i n d e p e n d e n tb o a r da r er e g u l a t e db ys t a t ed e p a r t m e n t t h u s ，a saf o r m a lr e g u l a t i o n ， t h ep r o v i s i o no fi n d e p e n d e n tb o a r di sc l o s e l yr e l a t e dt ot h em a n a g e m e n to fl i s t e d c o r p o r a t i o n si nc h i n a a l t h o u g ht h ee n f o m e m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi s g e n e r a l l ys m o o t h l y , i tl a c k st h ed e s k e dp o s i t i v ei n f l u e n c eo nt h eu l t i m a t eo b j e c t i v eo f t h i si n s t i t u t i o n a sas t a n d a l o n ep r o v i s i o n ，i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a n n o t p r o p e r l ys o l v et h ep r o b l e m so f o n ed o m i n a t es h a r e h o l d e ra n do fm a j o rs h a r e h o l d e r s b e i n ga c t u a lc o n t r o l l e r si ns o m ep u b l i cl i s t e dc o m p a n i e s a n di tc a n n o ta c h i e v et h e p u r p o s eo f s e p a r a t i o no f t h eo w n e r s h i pa n dt h eo p e r a t i o n i np r a c t i c e ，t h eo r i g i nb a c k g r o u n do f o u ri n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sd i f f e r e n t f r o mt h eb a c k g r o u n do ft h ec o u n t r yw h e r et h i sp r o v i s i o nc o m e sf r o m i np r a c t i c et h i s d i f f e r e n c ec a u s e st h a tt h ev e r yf o u n d a t i o no ft h i si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ， i n d e p e n d e n c e ，i n c l u d i n gi n d e p e n d e n to b j e c t s ，i n d e p e n d e n tc o n d i t i o n s ，a n d i n d e p e n d e n ts t a t u s ，c a n n o tb em a i n t a i n e da n da c h i e v e di nc o r p o r a t eo p e r a t i o n u n d e r t h ec u r r e n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r et h e s ei s s u e sc a n n o tb ea d d r e s s e ds o l e l yb y t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m s of a r , t h el e g i s l a t u r ei nc h i n ah a si n c l u d e dt h ep r o v i s i o no fi n d e p e n d e n tb o a r d i nt h es c o p eo fl e g i s l a t i o n w h i l eb e f o r et h e n ，t h ep r o v i s i o no ft h ei n d e p e n d e n tb o a r d d o m i n a t e db ya d m i n i s t r a t i v ep o w e rh a sb e e ni m p l e m e n t e do nal a r g es c a l e i ts t i l l r e m a i n sm a n yp r o b l e m so nt h eh a r s h n e s s o ft h e i n t r o d u c i n gp r o c e s s ，b u tu n d e r p r e s e n tc i r c u m s t a n c e s ，o n l yb yp e r f e c t i n gt h ec o n c r e t em e t h o d sr e g u l a t e db ys t a t e d e p a r t m e n tc a nw eb r i n gt h ep r o v i s i o ni n t of u l lp l a y k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ；i n d e p e n d e n c e ；l e g i s l a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 沙7 l ，年 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( “ ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：黝日期：1 年j 月p 日 导师签名：柳缨 日期：刀口f 年罗月日 日u看 前言 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日全国人大常委会颁布修改后的公司法，其中第1 2 3 条 将独立董事正式列入立法，并规定关于独立董事的具体办法由国务院规定。由于 我国自2 0 0 1 年起已在上市公司中普遍实施了独立董事制度，因此实践中的独立 董事制度是否存在问题、已修改的公司法对于独立董事制度的定位与立法是 否合理、国务院应如何规定有关独立董事的具体办法等问题值得我们探讨。同时， 在大洋彼岸作为独立董事制度诞生地的美国近年爆发了震1 惊世界的一连串大公 司财务造假丑闻，使得独立董事的“独立性”及监督功能开始受到越来越多的质 疑。而我国近年亦出现了有关上市公司中独立董事的不同类型事件，使得独立董 事制度在我国同样受到了关注。 我国由一个国有企业完全主导社会经济的计划经济大国转变为市场经济国 家，在现有阶段面临着公司治理结构的改革与创新，在改革与创新的过程中，独 立董事制度作为一项“泊来品”引入我国，被视为一剂开予中国公司治理的“良 方”，但良方是否能真正发挥效用，则我们需要深入探讨。独立董事制度从英美 法传统的美国来到法律、文化传统均截然不同的我国确实过于突然，在没有对该 制度进行必要的研究和消化的情景下就在短时间内强行在我国上市公司推广，也 显得过于仓促。从我国现有的实践来看，将这一制度列入法律中，仍需要有反复 论证、科学设计、有机衔接、系统推进的过程，才有可能将这一制度的优势发挥 到极致。 基于上述考虑，笔者将我国独立董事制度实践及其存在问题作为研究课题。 本文的研究将从三条路径逐步展开。 路径之一，独立董事制度的实践与存在的问题。我国独立董事制度的实践不 仅包括了这一制度的引入过程，还包括了实施情况。在引入过程中，笔者将对我 国证监会、全国人大常委会等有关部门、立法机关颁行的规定进行介绍；在实施 情况中，笔者将通过数据分析的方法对实践中的独立董事制度进行探讨，并认为 独立董事制度在我国正式立法之前的八年实践中并未达到预期效果，欲用独立董 事制度解决我国的一股独大、控股股东把握非流通股股权、所有权与经营权合一 2我国独立董事制度实践及存在问题探讨 等问题在实践上并没有良好回应。 路径之二，我国独立董事的独立性问题。独立董事制度本身的精髓在于独立 董事的“独立性”，只有独立、尽职的独立董事，才有可能使这一制度在公司治理 实践中发挥作用，一个受控于公司控股股东的独立董事不可能是独立的，也很难 有益于公司治理。笔者将从独立董事的“独立性”着手，对部分国家关于“独立性” 的相关规定进行分析，并通过比较分析的方法得出结论：解决独立性问题是解决 独立董事制度的关键性问题。在我国这样一个人文、市场背景下，我国独立董事 的独立性问题在公司所有权与经营权未实质分离情况下，难以真正解决。 路径之三，我国对独立董事规制的立法选择。从我国现有的政策、法律环境、 及公司法修改的整体性来看，大力推行独立董事制度是不可避免的趋势，在 这样的趋势下，只能通过最大限度的规定解决“独立性”问题，从而使独立董事制 度对我国的公司治理起到良性作用。但基于我国实践，笔者同时认为：解决公司 治理的关键并不在于设立一个独立董事制度，如不改变我国公司的产权结构，光 靠设立一项独立董事制度永远不能解决我国上市公司实践中的种种问题。 第一章 我国独立董事制度的实践与存在的问题 3 第一章我国独立董事制度的实践与存在的问题 独立董事，与其有关的术语不计其数，“独立董事”( m d e p e n d e n td i r e c t o r s ) 、 “外部董事”( o u t s i d ed i r e c t o r s ) 、“非执行董事”( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 、“独 立的非执行董事”( i n d e p e n d e n tn o n - e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 、“兼职董事”( p a r t - t r i n e d i r e c t o r s ) 等。在我国引入这一制度时，明确采用“独立董事”这一概念。1 9 9 7 年1 2 月我国证监会在上市公司章程指引中对独立董事作出选择性规定，“独 立董事”正式出现于人们的视野中。至今，独立董事制度出现于我国上市公司中 已达八年的时间。在这段时间内，独立董事制度在我国的实践究竟如何? 独立董 事制度在我国是否存在问题? 值得我们探讨。 第一节我国引进独立董事制度的过程及目的 一、我国引进独立董事制度的过程 1 9 9 3 年青岛啤酒股份有限公司( h k 0 1 6 8 ) 在香港联合交易所上市，开我国 上市公司引入独立董事制度之先河。此后，逐渐有上市公司在董事会中主动引入 独立董事制度。2 0 0 1 年8 月我国证监会发布关于在上市公司中建立独立董事 制度的指导意见，宣告我国境内上市公司全面推广独立董事制度。这一制度的 引入历经了上市公司主动引入、我国证监会发布选择性规定、强制性规定、立法 机关将其正式列入法律等过程，笔者现简要介绍我国引入独立董事制度的过程。 独立董事制度的最早规定见于1 9 9 7 年1 2 月我国证监会发布的上市公司章 程指引，该指引第1 1 2 条规定：“公司根据需要，可以设独立董事”，并注明“此 条为选择条款”，即该规定并非强制性规定。 1 9 9 9 年3 月我国证监会与国家经济贸易委员发布关于进一步促进境外上 市公司规范运作和深化改革的意见，该意见对境外公司健全独立董事制度 提出了明确的要求。该意见第6 项规定，公司董事应有2 名以上的独立董事 “非执行董事”的术语在英国被广泛地接受，而“外部董事”则在美国被广泛地接受，笔者在本文中将不具 体讨论这些概念的区别， 4 我国独立董事制度实践及存在问题探讨 ( 独立于公司股东且不在公司内部任职的董事) ，独立董事所发表的意见应在董 事会决议中列明，公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效，2 名以上的 独立董事可直接向股东大会、我国证监会和其它部门报告情况。该意见显然 将独立董事制度由之前的选择性条款转变为针对上市公司的强制性条款。 2 0 0 0 年11 月上海证券交易所发布上市公司治理指引r 草案) ，该指引 提出，将来上市公司应至少拥有2 名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数 的2 0 ，当公司董事长由控股公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事 总人数的比重应达到3 0 ：同时该指引对独立董事的一些具体问题，如独立 董事的产生办法、在董事会中的角色、履行职责的保证等，作了详细的规定。 2 0 0 1 年1 月我国证监会发出通知，要求基金管理公司必须完善治理结构， 实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1 ，3 ，并多于第一大股东提名 的董事人数。 2 0 0 1 年8 月我国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见( 以下简称“指导意见”) ，该指导意见要求在上市公司中建立独立董 事制度，并按照指导意见的要求修改公司章程、聘任适当人员担任独立董事， 规定在2 0 0 2 年6 月3 0 日以前，董事会成员应当至少包括2 名独立董事，在2 0 0 3 年6 月3 0 日前，董事会成员应当至少包括三分之一独立董事，该意见对独立董 事的建立、任职资格、职权、责任等亦作了规定。指导意见系由我国证监会 发布的强制性规定，属于部门规章的层面。至此我国正式在上市公司中推行独立 董事制度。 2 0 0 4 年1 2 月2 8 日国务院向全国人大常委员提交“关于提请审议中华人民 共和国公司法( 修订草案) 的议案”，将独立董事制度列入公司法的立法修 改工作中。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日全国人大常委员颁发经修订的公司法，其中第 五节的“上市公司组织机构的特别规定”中规定了“上市公司设立独立董事，具体 办法由国务院规定”，至此，独立董事在我国法律上正式确立了地位。 从上述关于独立董事制度的引入过程介绍中我们可见：我国引入独立董事制 度是渐进式，在前期引入的过程中是行政力量主导型的而非立法模式引入；经修 订的公司法对独立董事在上市公司中的地位作了肯定，但尚未作明确规定， 并将具体规定的权力赋予国务院。值得探讨的是在立法上引入独立董事制度是否 第一章 我国独立董事制度的实践与存在的问题 5 适应我国现实、独立董事制度在行政法规上应如何规定? 二、我国引进独立董事制度的目的 我国立法机关在此次公司法修订过程中并未对引进独立董事制度的目的 作出官方表述，但以下相关规定与资料似乎已将引入独立董事制度的目的表明 我国立法机关及证监会“似乎将独立董事视为股东利益的保护神( 使其免受 大股东和管理层侵害) ”。 此次公司法修订过程中，有关人员表示“独立董 事对董事长的行为能够起到一定的制衡作用，在董事会决策时能帮助董事会注意 到中小股东的利益”。 在此之前的1 9 9 9 年3 月我国证监会发布的关于进一步促进境外上市公司 规范运作和深化改革的意见中规定“独立董事独立于股东”、2 0 0 1 年8 月我国 证监会发布的指导意见中规定，独立董事应当独立履行职责，“不受上市公 司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影 响。” 2 0 0 1 年指导意见出台前后，我国证监会的官员在不同场合中也将引入 独立董事制度的目的进行了相应表述，如2 0 0 1 年1 月时任我国证监会主席的周 小川明确表示要把“在a 股中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为 重点工作之一；2 0 0 1 年4 月我国证监会副主席高西庆指出，我国上市公司要大 力推进公司法人治理结构，引进独立董事制度，以提高公司持续发展能力，“保 护中小投资者利益”；2 0 0 1 年8 月我国证监会副主席史美伦指出“建立独立董事 制度是完善我国上市公司治理结构的重要举措。独立董事设立的本意是减少公司 经理层对股东利益的损害，独立董事制度将进一步强化董事会的制约机制、保护 中小投资者的利益。当独立董事在市场上形成一个专业化群体并真正发挥作用 时，必将大幅度提升上市公司治理水准。” 从上述的规定与资料来看，我国立法机关及证监会引入独立董事制度的初步 目的均表现于“保护中小股东的利益”，最终目的在于改善公司治理结构。 而在学者方面，无论是早期引入独立董事制度的“积极肯定派”还是现今大力 美】庸纳德c 克拉克独立董事与公司治理【a 】罗培新译，滨f l = 1 道代，吴志攀公司治理与资本市场精管 比较与借鉴 c 北京：北京大学出版社，2 0 0 32 2 6 陈丽平公司法草案已基本成熟代表提五条修改意见 e b 0 1 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t , c o m p o l i t i c s 2 0 0 5 1 0 2 5 c o n t e n t3 6 8 0 2 4 1h t m ，2 0 0 5 1 0 - 2 5 6我国独立董事制度实践及存在问题探讨 支持独立董事制度推广的学者，似乎亦将我国证监会引入独立董事制度的初衷与 目的呈于表面：( 1 ) 独立董事制度可以改变目前我国上市公司股权市场充斥着“一 股独大”、控股股东掌控非流通股股份的股权格局；( 2 ) 独立董事可以在控股股东 控制了公司董事会与管理层的情况下，监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。 ( 3 ) 从世界性的发展角度来看，独立董事也将成为公司决策的“外脑”资源，从而促 进企业经营决策的正确性与合理性。不可否认，这些观点影响着有关决策部门， 并成为我国证券主管部门引入独立董事制度的主要理论依据。 在此次公司法修改之前，我国证监会作为推行独立董事制度的行政主导 力量，在其主导下，独立董事制度正式登场于我国上市公司中，有关学者、业晃 人士对这一制度亦寄予厚望；但同时也有不少学者、业界人士对这一制度不以为 然，认为并不符合我国国情。但个重要事实就是，独立董事制度已经与我国 上市公司治理紧密地联在一起了”。此次公司法修订将独立董事制度作为正 式制度引入，那么，这一制度在这些年实践中的实施情况如何? 第二节我国独立董事制度的实施情况 独立董事制度在上述行政性力量的主导下( 1 9 9 7 年至2 0 0 5 年公司法修改 之前) ，在上市公司中开始实施。在此期间独立董事制度的实施情况，直接体现 为指导意见中关于独立董事人数、比例、资格等内容的实施情况，同时这 一制度在实施过程中是否实现其引进的目的亦是实施情况的重要构成部分。 一、实施情况 指导意见对独立董事的人数、比例、任职资格等作了相关要求，指导 意见开始实施至今已近五年，这些要求的实施情况如何? ( 一) 关于独立董事人数及在董事会中的 b 例 深圳证券信息有限公司2 0 0 5 年的统计数据显示，这一比例基本达到指导 以上资料参考；官欣荣独立董事制度与公司沿理：法理和实践 m 1 北京：中国检察出版社，2 0 0 3 谭劲松独立莆事与公司治理：基于我国f ：市公可的研究( 博士学位论文) 【d 北京：中国财政经济出 版社，2 0 0 35 本节所讨论的实施情况，除特别说明外，仅仅界定在我国证监会将这一制度提升到强制性规定层面后的 具体情况，即2 0 0 1 年8 月以后的情况 由于国务院在笔者撰写本文期间尚未颁发有关独立董事的“具体办法”，故本文对于独立董事的具体规定 内容均阻指导意见及2 0 0 4 年1 2 月的公司法( 修改草案) 中的有关内容为探讨对象， 第一章我国独立董事制度的实践与存在的问题 7 意见的要求，即董事会成员中至少应当包括三分之一的独立董事“沪深两 地上市公司共有4 5 7 4 名( 次) 独立董事，占董事会总人数1 3 4 6 7 的3 3 9 6 ：沪 深两市还有1 8 家上市公司独立董事占比超过五成，占上市公司总数约1 3 ”。 但仍然存在着独立董事比例低于指导意见规定的上市公司_ 沪市共有1 0 家上市公司独立董事占比低于2 0 ，深市这一数字为8 家；两市合计共有1 9 7 家上市公司独立董事占比低于三分之一，占沪深两市上市公司总数的1 4 2 ”。圆 且沪深两市各有一家上市公司至今仍然没有独立董事。 但总体来说，不可否认 独立董事制度在上市公司中的人数和比例目前已基本符合指导意见的要求。 ( 二) 关于独立董事的任职资格等问题 我国现有独立董事大多为高校教师与研究人员，“年龄一般于3 0 一6 0 岁之 间，拥有博士或硕士学位，专业以经济管理、会计和法律为主，具备高级职称， 主要职业是高校教师、研究员和实业家。”。这样一种面貌下的独立董事们，至 少在表面上呈现的是具有良好素质的人员。 而关于指导意见要求的独立董 事与任职公司不得有关联性等问题，上市公司发布的表面性资料中亦体现基本符 合规定。指导意见中允许独立董事最多在5 家上市公司兼任独立董事，以确 保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责，从这一规定的实施情况来 看，我国独立董事中仅担任一家上市公司独立董事职位的人数居多，这在定程 度上亦能够保证独立董事有时间与精力来履行职责。 因此，从上述的实旋情况来看，笔者得出的基本结论是：独立董事制度在上 市公司中的推行基本顺利，无论的独立董事人数、比例还是任职资格，上市公司 发布的表面数据与报告均基本符合指导意见的要求，不可否认，这是我国证 沪市共有1 0 家上市公司独立董事占比超过五成，分别为济南百货、申华拧股、安泰集团、东方宝龙、 美都控股、西藏天路、精伦电子、欣网视讯、天津海运和厦工般份；深市共有s 家上市公司独立董事占比 超过五成，分别为粤美雅、深大通、海王生物、赛迪传媒、北大高科、深纺织、桂林集琦和霞客环保 全景网两公司仍无独董1 9 7 家公司独董比例不足三分之- - e b 0 1 h t t p ：w w w p 5 w n e l y p 5 w h o m e s c o o p n e w s 2 0 0 5 0 7 1 2 1 1 5 8h t mz ，2 0 0 5 - 0 7 - 1 3 这二家公司分别为沪市的金宇集团( 6 0 0 2 0 1 ) 和深市的铜城集团( 0 0 0 6 7 2 ) ，同上 谭劲松独立董事与公司治理；基于我国卜市公司的研究( 博士学位论文) 【d 】北京：中国财政经济出 版社，2 0 0 32 6 5 这一情况与国外的实践存在着较大的差异，西方发达国家的独立董事多为具有丰富企业管理经验的在职 或退休的企业家与有多年执业经历的注册会计师和注册律师，纯粹学者只占很少比重，西方有关人十甚至 排除_ r 律师、银行家和咨询顾问等专业a 十。认为他们的服务属于“能够买到”。也就是说，西方国家在选 聘独立董事时更注重其实践经验，但我国实践，一方面出于商业秘密的考虑，不愿意其他公司的人员担任 率公司独立董事，方面亦由于其他公司人员更有可能发生“时间与精力”无法很好投入的情况，所以基本 没有出现其他公司的在职企业家担任本公司独立董事的情形。参见：沃尔特j 萨蒙等著哈佛商业评论【z 】 北京：中国人民大学出版社，哈佛商学院出版社，2 0 0 1l1 8 我国独立董事制度实践及存在问题探讨 监会将独立董事制度设定为强制性规定的“功劳”。但笔者认为，我们分析独立董 事的实施情况，除了从表面上来看独立董事的数据与面貌，同时应注意到实践中 是否直接实现建立这一制度的目的，这应是制度实施情况的关键。 二、目的性检讨 如果一项制度仅仅在表面上满足了制度设计者的需求，但在实质问题上却未 达到目标，制度的制定与实施均是失败的。我国独立董事制度的建立目的在于改 变上市公司中一股独大、大股东掌握非流通股局面，达到监督管理层、保护中小 股东利益的效果，并改变公司的外脑资源、促进企业经营决策，从而改善公司治 理结构，而公司治理结构改善的最终目标应是实现公司利益的最大化，在独立董 事制度的实施过程中，这些目标实现得又如何昵? 以下笔者对独立董事制度的目 的性进行检讨分析。 ( 一) 一股独大及控股股东把持非流通股的情况 我国引进独立董事制度的目的之一在于改变目前我国上市公司股权市场充 斥着“一股独大”、控股股东掌控非流通殷股份的股权格局，有关数据所体现的独 立董事制度在这方面的实施情况如何? 1 、一股独大的问题 数据分析时间首先界定于1 9 9 7 年1 2 月我国证监会发布上市公司章程指引 对独立董事进行选择性规定之前，此时上市公司的股权结构数据是：截至1 9 9 6 年底，沪深两市上市公司总数5 3 0 家，第一大股东持股超过5 0 的公司有2 0 3 家，占上市公司总数的3 8 3 ，只有4 5 家的最大股东持股在2 0 以下。其次将 时间界定在我国证监会发布指导意见的2 0 0 1 年底，此时上市公司的股权结 构数据是：前5 位股东持股比例总和超过5 0 的公司占a 股上市公司总数的 7 4 4 0 ，而第一大股东处于绝对控股地位( 即持股比例超过5 0 ) 的上市公司 占全部上市公司的4 0 9 4 ，第一大股东占普通控股地位的上市公司数占全部上 市公司的8 4 5 7 。第三个时间界定在公司法修改之前的2 0 0 5 年中期，此时 沪深两市上市公司第一大股东持股比例未超过2 5 的公司仍然仅有2 2 1 家。 因 此，从上列数据分析来看，无论独立董事制度作为选择性规定推行前还是作为强 制性规定推行后，大股东把持上市公司控股股权的情况在我国上市公司中均普遍 沈城举牌收购或成潮湖e b ，0 1 】h t t p ：w w w p 5 w n e t p 5 w f o r t u n e 2 0 0 5 0 6 1 5h t m ，2 0 0 5 0 6 第一章我国独立董事制度的实践与存在的问题9 存在；而在独立董事制度已作为一项强制性制度实施7 三年有余的2 0 0 5 年中期， 我国上市公司的股权市场仍存在着控股股东把持上市公司股权的情形，即：独立 董事制度实施目的之一的“改变公司存在大股东”在实践中并未实质发生改变。 2 、大股东把持非流通股 同样来看三个时间段的数据：1 9 9 6 年底的数据，沪深二市的上市公司共有 5 3 0 家，从总股本结构看，流通股在总股本中所占的比例为3 5 2 ，国家股和法 人股在总股本中所占的比例分别为3 5 i 和2 7 6 ，另有包括内部职工股和转配 股在内的其他股份2 1 。统计还显示，流通股比例在3 0 以下的上市公司有2 3 9 家，占全部上市公司总数的4 5 1 ，而流通股比例在6 0 以上的上市公司只有 2 l 家，占全部上市公司总数的4 ，而非流通股占5 0 以上的公司有4 7 0 家，占 全部上市公司总数的8 8 7 。2 0 0 1 年底1 1 6 0 家a 股上市公司的股本流通情况 数据则体现，非流通股占总股本的比例仍然较大，非流通股占总股份超过5 0 的上市公司共9 4 6 家，占上市公司总数的8 1 5 5 ，国家股比例超过5 0 的上市 公司有3 7 6 家，占上市公司总数的3 2 4 ，上市公司平均非流通股份比例为 6 0 5 。2 0 0 5 年5 月的数据体现深沪两市上市公司中流通股比例超过5 0 的仍 仅有1 9 1 家，“彳艮少有上市公司非流通控股大股东的持股比例小于1 5 ，多数 在3 0 以上”。即：上列数据可以清晰地体现我国上市公司股权市场中非流通股 由大股东把持的现状在独立董事制度实旌之后亦未有显著改变。 通过上列二项数据分析，我们无法得出独立董事制度在三个时期( 初期的选 择性规范推行、中期的强制性规定、公司法修改前夕) 对我国上市公司股权 市场中一股独大、大股东把持非流通股的局面起到根本性影响。因此，笔者对于 此项目的性进行检讨得出初步结论：我国独立董事制度在针对大股东及控股股东 把持非流通股股权的问题上，并未发生良好作用。 ( 二) 控股股东对上市公司实际控制权的情况 独立董事制度实施的目的还在于改变控股股东对上市公司的实际控制权，从 而达到保护中小股东的利益，这一目的实际是基于上文谈到的大股东存在及控股 资料来源：何浚上市公司治理结构的实证分析【j 】经济研究，1 9 9 8 ，( 5 ) 转引自谭劲松独立董事与公司治理：基于我国上市公司的研究( 博士学位论文) 【d 】北京：中国财政 经济出版社，2 0 0 31 6 9 同本页注 薄继东全流通试点挂档三个典型案例显示三大缺陷 e b 0 1 h t t p ：f i n a n c ed a y o o c o m g b c o n t e n t j 2 0 0 5 0 5 0 8 e o n t e n t2 0 4 3 4 4 5 h t m 2 0 0 5 0 5 0 8 1 0我国独立董事制度实践及存在问题探讨 股东把持非流通股股权的问题而产生的由于大股东把持着不上市流通的国 家股和法人股，而小股东持有的则是少数上市流通的股份，于是，一个逻辑性的 推断就是，控股股东把持着董事会和管理层，当然会本着有利于大股东利益的原 则行事，这样，引入独立董事制度，要解决的就是控股股东滥用权力，侵害小股 东利益的问题。而j 下是由于上文分析的大股东把持非流通股份的情况在独立董 事制度实施之后并未得以改善，使得由此引发的控股股东对上市公司实际控制权 的问题同样未得到改善，保护中小股东利益这一目的亦无法得到实践的良好回 答。 ( 三) 促进企业经营决策的情况 我国引进独立董事制度的目的还在于独立董事将成为公司决策的“外脑”资 源，从而促进企业经营决策的正确性与合理性。这一目的是否实现? 首先，笔者上文己谈到，在我国引进独立董事制度后，独立董事的人选基本 局限于学者范围内，其他企业的经营管理人员并没有成为独立董事人选、参与到 上市公司的经营管理中，在此情况下，这一外脑”资源发挥促进企业经营决策的 正确性与合理性的能力显然有限。 其次，如果独立董事确能促进企业经营决策的正确性与合理性，那么其与公 司业绩必然有着直接的联系，但目前我们并没有发现关于独立董事制度与公司业 绩存在直接关系的相关数据。 第三，我们这里所说企业经营决策问题涉及到企业的“经营权”，在我国上市 公司实践中，由于上文分析的控股股东把持公司实际控制权的问题，上市公司仍 然由股东进行经营( 虽然表面体现为股东选派的董事会或经营管理层进行经营管 理，但公司实际经营仍由股东进行控制，且这些股东是把持企业非流通股股权的 控股股东) ，因此，独立董事在企业经营决策中发挥实际作用也甚微。 因此，在借用外脑资源解决企业经营决策的目的上独立董事制度回应亦非良 好。 ( 四) 关于公司业绩的情况 独立董事制度实施的最终目的应是促使上市公司业绩上升，这一目的有否实现? 笔者并没有发现明确体现我国国内分析独立董事制度对于公司业绩作用的 【美 唐纳德c 克拉克独立董事与公司治理【a 罗培新译，滨田道代，吴志攀公司治理与资本市场监管 比较与借鉴f q ，北京：北京大学出版社，2 0 0 3 2 2 0 第一章我国独立董事制度的实践与存在的问题1 1 直接数据，但可以肯定的是，我国上市公司中聘请独立董事基本是为满足我国 证监会的强制性监管要求而进行的，而非普遍、自发、主动的行为，故上市公 司在聘请独立董事时必然从成本的角度来考虑，若聘请独立董事人数增加，成 本必然上升；在业绩一般及偏下的公司中，独立董事的人数基本是恰好满足证 监会要求的人数；而在业绩较好的上市公司中，则相对多地出现独立董事人数 较多的情况，此中原因无疑涵盖了成本因素。因此，我们从这一角度来看，可 以发现独立董事的人数与公司业绩有粗略的正相关关系，但独立董事比例与公 司业绩这两者并没有表现出较好的相关关系。有学者对此指出，“如果独立董 事的作用真的很大，人们将看到董事会的独立性和公司业绩之间的关系。遗憾 的是到现在为止还没有一个研究能证明两者之间有因果关系。” 在相关的研究 数据中，我们既可以发现表明我国独立董事制度与公司业绩只有非常弱的正相 关关系的研究结果，亦可发现二者并无相关性的研究结果。且国内外学者的 研究结果亦表明，独立董事并没有显著改善当期的财务与经营绩效指标，甚至可 能发生相反的作用。 因此，从我国独立董事制度的实践来看，笔者并不能得出独立董事制度的 建立有利于公司业绩的直接结论，独立董事制度设定的最终目的与这一制度的 实施情况亦未发生直接联系。 从本节的分析来看，我国独立董事制度在推行中存在着二种似乎相悖的情 况：一方面独立董事制度在本身的制度推行上是顺利的，无论独立董事的人数、 比例或是独立董事的任职资格均基本符合指导意见的相关规定；但另一方 面，独立董事制度却未对其实旌的最终目的起正面影响，无论是对改变控股股 东把持非流通股股权局面、或是在保护中小股东利益上、或是促进企业经营决 策的正确性、亦或是改善公司业绩目的，独立董事制度的实践中均未予良好回 应。那么，是否我国独立董事制度的建立本身就存在问题? 谭劲松独立董事l j 公司治理：摹于我国上市公司的研究( 博士学位论文) 【d 】北京：中国财政经济出 版社，2 0 0 32 9 2 郁光华一定要独立董事0 吗 e b 0 1 h t t p ：w w w e 5 2 1 c o m z t j j d u l i 6 0 0 0 0 i 0 3 1 2 0 8 4 8 5 0 h t m , 2 0 0 3 0 3 1 2 同本页注，第2 8 9 页 李康，叶雅，张明坤独立董事退出现象研究l e a o hh t t p ：l w w w e 5 2 1 c o m z t j j d u l i 6 0 0 0 0 i 0 8 0 9 0 8 2 9 3 7 h 打n 2 0 0 4 - 0 8 0 9 1 2我国独立董事制度实践及存在问题探讨 第三节我国独立董事制度的存在问题 如果我国的独立董事制度确实存在根本性问题，那么，无论是将其继续保留 于部门规章层面或是现有的立法状况，均是与实践不符的行为，因此，了解独立 董事制度是否存在根本性问题是本文讨论我国独立董事制度实践的关键之处，笔 者本节从上文谈到的独立董事制度的实施情况出发，探讨我国独立董事制度存在 问题。 一、实施情况与引进目的相悖而产生的问题 上文笔者已谈到独立董事制度在实践中的实施情况与其引进目的存在着二 种相悖的结论，这一结论体现了我国独立董事制度存在何种问题? 首先，独立董事制度在指导意见发布后推行j i l 页n 的原因在相当程度上归 功于指导意见的强制性规定，而非上市公司的自发性愿望所致，因此在独立 董事制度的实旌过程中就发生了上市公司内部虽然推行了独立董事制度、选聘了 独立董事，但在实际操作中却将独立董事视为装饰公司内部治理结构的“花瓶”， 而非公司实际需要其提供“独立意见”的真正董事会成员。 其次，由于我国上市公司中的主要股权结构仍是由控股股东把持非流通股、 并实际掌握公司控制权，这使得独立董事在选聘上受到控股股东的极大控制，并 在之后的行为中亦大多体现为“为控股股东说话”，而非我国立法机关或证监会所 希望的“保护中小股东利益”。希望使用独立董事制度来达到我国立法机关或证监 会的目的，亦并非独立董事制度作为单项制度可以做到的，实践数据亦体现独立 董事制度本身对于“保护中小股东利益”等目标并没有发生根本性作用；而独立董 事制度对于提升公司业绩来说，在国外亦“未产生任何积极效果”。 因此，独立董事制度虽然在推行上顺利，但在目的性检讨中表明其无法真正 解决我国上市公司存在的问题，而独立董事制度的目的性检讨是这一制度存在问 题的关键之处。 二、独立董事制度目的性检讨中产生的问题 【美】唐纳德c 克拉克独立董事与公司治理【a 】罗培新译，滨田道代，吴志攀公_ j 治理与资本市场监管 比较与借鉴 c 】北京：北京人学出版社，2 0 0 32 3 2 第一章我国独立董事制度的实践与存在的问题 1 3 独立董事制度在我国推行，其目的是为了“对付”一股独大、控股股东把持非 流通股局面，从而保护中小股东利益，并促进企业经营决策。上文已经分析了独 立董事制度实旌后对这些目的并没有起到良好作用，其中存在何种问题? 事实 上，使用独立董事制度来“对付”我国上市公司上述问题，本身就存在着不合理之 处，从而使得这一制度在实践中无法发挥真正作用。 ( 一) 一股独大的问题 用独立董事制度来“对付”一股独大是否合理、使用独立董事制度就可实现公 司治理的制衡吗? “一股独大”本身并不可怕( 香港特别行政区、东南亚地区的国家中众多大型 家族企业都有着一股独大”的基本特征) ，但需要注意的是，我国的一股独大” 是与股权不能流通的现实相结合的，f 是由于股权不能流通，才使得一股独大的 现实长期无法改变：正是由于一股独大、股权不能流通，所有权人始终在控制着 公司的经营、控制独立董事；而由于控制公司根本经营权的股东股权不能流通， 使得股东控制公司的局面无法在市场上得到改变。而香港特别行政区的公司，虽 然在股权结构上存在着很明显的股独大”的家族式企业特征，香港亦同样设立 了独立董事制度，用来抑制家庭股东对普通中小股东的掠夺，并且香港的独立董 事制度在实践上也发挥了相当优秀的作用，但是，其“一股独大”与我国的“一股 独大”存在着本质区别就是：香港地区的上市公司即便是一股独大，其产权也是 可以流通的。 因此，我国欲使用独立董事制度改变“一股独大”的局面，一方面在其前提上 存在着问题控股股东的股权无法流通的现实与一股独大相结合，从而使得独 立董事制度注定在其实施中无法发挥真正的效用；另一方面，这一问题显现出企 业所有权与经营权的问题似乎在独立董事制度中显得更为重要所有权问题 关系着股东、经营权问题关系着独立董事，如果所有权与经营权发生了问题，独 立董事必将同样存在问题。 ( 二) 企业所有权与经营权的问题 企业所有权与经营权在现代企业制度中体现为分离的状态，并在分离的基础 上，产生了所有权与经营权的“委托代理关系”，独立董事制度则是一项为了促进 所有权、经营权更好分离，并改善公司治理结构的制度。 1 4我国独立董事制度实践及存在问题探讨 在我国，有关企业所有权与经营权的问题早有学者宏著，笔者在此不进行详 细分析，仅作简单介绍。由于我国上市公司中大量存在着股独大”现象，而一 股独大”又直接体现于大多数上市公司中的国家股与国有法人股，由此，企业的“所 有权”与国家股和国有法人股的“所有权”成为问题的关键：企业、国家股、国有 法人股均属于国家所有，但由于国家作为一个抽象的概念，所有权者实则缺位， 国家股、国有法人股作为“国有资产”委托予股东进行管理，这就产生一种以国 有经济作为纽带的特殊“委托代理关系”，在这样一种特殊的关系中，极易 形成以代理人组成